试用期满不胜任，解聘不用给补偿？等篇

2008-10-24

HR经理人 2008年8期

本期话题：解除劳动合同，程序不可忽视

编者按

自2007年7月1日《劳动合同法》颁布到2008年1月的正式实行，再到5月《劳动合同法实施条例草案》的意见征求，用人单位对该法均有了较深的了解，也在不断完善自身的管理制度、工作流程，为创造和谐劳动关系做着积极的努力。然而，劳动争议案件的发生数量却并没因此而大幅减少，因违法解除劳动合同而引发的争议案件反而有所攀升。分析发现，用人单位在解读该法时，普遍存在断章取义的现象，忽视了部分法条规定的解除程序，并为此付出了双倍经济补偿的赔偿，从而使法律成本的支出大幅增加。

本期“甲方乙方”栏目专家将通过典型案例，对劳动合同解除程序及争议点作出分析，为解决用人单位出现的上述问题献计献策。

1试用期满不胜任，解聘不用给补偿?

案情简介

王女士于2007年9月到北京某报社广告部从事制作、核版工作，并签订了2年固定期限劳动合同。2008年3月10日，报社与一家钟表公司签订了20万元的广告合作协议，客户要求在其报刊上刊登半版的钟表广告。王女士在对这项业务进行核版时，发现广告的版面设计大小与订单不符，遂要求制作人员进行修改，直至报刊开始印刷时，王女士发现广告版面的尺寸仍未修改过来。广告刊出后，钟表公司马上与报社进行交涉，报社只好将20万广告费退回并赔礼道歉。4月21日，报社经调查、研究，以王女士不能胜任工作为由，决定与她解除劳动合同，且不支付经济补偿。

王女士认为，自己已经尽职，也指出了制作人员的工作错误，最终失误应与本人无关，且报社也没有具体的考核标准，不能认定自己为不胜任工作，不应对自己解除劳动合同。遂向劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请，要求报社继续履行与其签订的劳动合同。

仲裁结果

据调查，王女士在此次广告错刊事故中，确实指出了广告制作人员的错误，而且报社也未能提供关于不胜任工作的考核标准，所以，报社以王女士不胜任工作为由作出解除劳动合同、不支付经济补偿的决定是不合法的。经调解，报社在向王女士支付3个月工资的经济补偿后与其解除了劳动合同。

专家点评

焦点一：什么情况下用人单位解除劳动合同，不用支付经济补偿?

经济补偿，是指在劳动合同解除或者终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济补助。

依据《劳动合同法》第三十六条、三十九条、四十条、四十一条第一款的规定，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。劳动者有下列情形之一者，用人单位解除或者终止劳动合同，不需支付经济补偿：(1)因劳动者过错解除劳动合同的；(2)劳动者主动提出解除劳动合同的：(3)劳动者依法享受退休待遇的；(4)劳动合同到期终止，劳动者提出不再续订劳动合同的。

其中，因劳动者过错解除劳动合同的情形主要有：在试用期被证明不符合录用条件；严重违反用人单位的规章制度；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；被依法追究刑事责任的。

笔者在多年处理劳动争议案件的过程中发现，很多用人单位在劳动者确有过错的情况下，却不能很好地运用法律来保护自身的合法权益。由于用人单位在管理、制度上存在的某些缺陷，反而成为了劳动者打赢劳动争议诉讼的关键。用人单位的主要缺陷体现在：(1)管理制度违反法律法规规定：(2)管理制度不依法履行公示告知生效程序；(3)管理制度、工作程序编制有悖常理，缺乏可操作性。

在本案中，如果报社有关于严重违反规章制度情形的具体规范，有对造成重大经济损失标准的量化界定等生效的规章制度，作为法律证据支持，是可以依法与他们解除劳动合同的，也不需支付经济补偿。

焦点二：怎样理解不能胜任工作?如何判定?

劳动者不能胜任工作，是指劳动者不能按照要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高劳动定额的标准，使劳动者无法完成劳动任务或者要求的工作量。

笔者认为，劳动者是否胜任工作，可以通过以下步骤进行判定：

(1)以劳动合同中约定的工作任务、工作量为考核标准，进行初步的考核。合同中关于工作任务、工作量的条款应尽可能量化，形成等级、标准，以便于考核的实际操作。

(2)重点参考劳动者所在岗位的岗位说明书要求，判定是否胜任。需注意，企业应在岗位说明书中对岗位职责、任职要求进行具体、详细的描述。

(3)依靠完善的绩效考核制度，考核的方式方法要明确，考核结果要客观、公正，还要将结果告知劳动者。

本案中，报社未能提供王女士核版工作的职位说明书，且没有任何考核标准对其进行判定，因此，报社称王女士不胜任工作的说法不能得到法律的支持。

焦点三：因劳动者不能胜任工作而解除劳动合同，应履行怎样的程序?

用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，是指在劳动者没有过错或者只有轻微过错情况下，用人单位履行了特定的程序后，有权不经过劳动者同意就解除劳动合同，这属于非因劳动者过错解除劳动合同。

依据《劳动合同法》第四十条第二款规定，劳动者在试用期被证明不能胜任工作，可视为劳动者不符合录用条件；劳动者试用期满后，不能胜任劳动合同所约定的工作，用人单位应当对劳动者进行培训或者调整其工作岗位。如果劳动者经过一定时间的培训仍不能胜任原约定的工作，或者对重新安排的工作也不能胜任，说明劳动者缺乏履行劳动合同的能力，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。

因此，在上述案件中，即使报社提供了证据证明王女士不能胜任工作，也不能直接与其解除劳动合同。报社还应当履行特定程序，例如，报社发现王女士不能胜任工作，应当先对其进行培训或调整岗位，待仍不能胜任工作时，报社提前30日通知王女士解除劳动合同，或者额外支付一个月的工资，使其做好准备寻找新工作。如不履行此程序，则属于违法解除劳动合同，依据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

本案经过调解，报社依据上述规定，向王女士支付了违法解除劳动合同，相当于双倍经济补偿的赔偿金和应当提前30日通知而未通知所支付的一个月工资，即三个月的工资。

2解聘，慎用“客观情况发生重大变化”

案情简介

小娟于2007年12月应聘到北京一家外企公司工作，并签订了1年期限的劳动合同，负责与公司另一位同事小丽一起在前台接听电话并接待来访者，月工资为1800元。

由于小娟经常在工作时间翻阅前台收到的免费杂志，以至于公司的电话、接待工作几乎都落在了小丽肩上。2008年2月，公司对全体员工进行了工作考核，对小娟的不良工作态度进行了批评，小娟依照公司规章制度认真写了检查。2008年3月，公司对所有岗位人员重新优化配置，决定前台接待岗位配置1名员工，遂以客观情况发生了变化，原劳动合同无法再继续履行为由，与小娟解除了劳动合同，并下发了办理解除手续的通知，要求小娟在15日内办结工作交接，不支付经济补偿。

小娟不服，以外企公司违法解除为由，向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求支付经济补偿及赔偿金。

仲裁结果

客观情况发生变化时，该外企公司未与劳动者小娟协商，未履行变更劳动合同内容程序，属于违法解除，应当支付双倍经济补偿的赔偿金1800元。此外，还应支付因未提前三十日通知解除而应发的一个月工资1800元，共计3600元。

专家点评

焦点一：企业优化人员配置，员工被裁属于客观情况发生重大变化吗?

所谓客观情况发生重大变化，是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的情况。

在《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款中，明确规定工作内容应写入劳动合同，小娟与外企公司签订劳动合同时，双方约定的工作内容是负责在前台接听电话、接待来访者。2008年2月，外企公司通过考核，对企业人员配置进行优化，并根据前台接待岗位的工作任务将人员配置减至1人。小娟失去工作岗位，属于客观情况发生了重大变化，没有岗位的小娟无法再继续按照劳动合同约定的工作内容工作，致使公司与小娟订立的劳动合同无法履行。

在笔者代理的此类劳动争议案件中，用人单位与劳动者发生劳动争议，通常表现在对“客观情况发生重大变化”认定不清的问题上。实际上，很多用人单位以此原因与劳动者解除劳动关系，却苦干没有直接有力的证据、规定作为法律支持，与劳动者无法就“客观情况发生重大变化”问题达成一致，最终走上了仲裁路。在此，笔者建议，用人单位在劳动合同或者其他生效的规章制度中，应当注意明确“客观情况发生重大变化”的含义，罗列“客观情况发生重大变化”的情况，使用人单位与劳动者就此达成一致，避免争议的发生。

焦点二：只要客观情况发生重大变化，就可以无偿解除劳动合同吗?

自《劳动合同法》颁布施行以来，用人单位一直将“客观情况发生重大变化”当成是随意解除劳动合同的一把金钥匙，认为这是《劳动合同法》对用人单位诸多约束条件的释放。

事实上，《劳动合同法》明确的劳动者和用人单位的权利和义务是相对的，该法所营造的劳动关系和用工环境是相对稳定、和谐的。在保护劳动者合法权益的同时，也兼顾了用人单位的利益。可以说，“客观情况发生重大变化”就是该法在一定程度上对用人单位利益的维护。用人单位可以依法对这一点予以明确界定，使其能够具有法律效力，并作为用人单位解除劳动合同的合法依据。

但是，为了避免某些用人单位借此机会随意解除劳动合同，扰乱劳动关系的和谐稳定，《劳动合同法》也作出了程序约束。该法第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。

本案中，外企公司要适用此款解除劳动合同，除满足客观情况发生变化致使合同无法履行条件外，还应先与小娟沟通协商变更劳动合同，只有经协商未能就变更劳动合同达成一致时，公司才可以与小娟解除劳动合同，并按小娟在本单位的工作年限，不满六个月的支付半个月工资(900元)的经济补偿。

由于外企公司未能依上述法律程序，最终违法与小娟解除劳动合同，应当承担法律规定的罚责——除支付双倍经济补偿的赔偿]800元外，还应支付一个月工资的代通知金1800元。

专家提示

用人单位在与劳动者办理解除劳动关系手续时，应当依据《劳动合同法》第五十条的规定，注意以下几点的操作：第一，出具解除劳动合同证明书，劳动者签收；第二，在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；第三，当劳动者办结工作交接时，支付经济补偿。

3同一母公司内调动，工作年限如何计算?

案情简介

郑某与某测控公司于2002年4月3日签订了3年期限劳动合同，担任新软件测评工作。2005年4月2日劳动合同到期，又续订了5年期限的劳动合同，至201 0年4月2日到期。由于郑某工作认真负责，曾多次获得单位的先进工作者称号，2007年5月，测控公司决定将其派往下属的软件开发公司，担任开发部项目经理。2008年3月，软件开发公司因项目研发方向发生变化，与郑某协商一致，解除劳动合同，并支付经济补偿。

当郑某办结工作交接，领取支付经济补偿时，发现工作年限的起算时间是2007年5月，遂向软件开发公司提出异议，要求工作年限应自2002年4月起开始计算。软件开发公司不同意，郑某遂提请仲裁。

仲裁结果

测控公司作为软件开发公司的上级单位，与郑某签订了劳动合同，与郑某存在劳动关系，郑某被派往下属单位工作属于工作调动，2008年3月双方协商一致，解除劳动合同，支付的经济补偿，应当按照在测控公司的工作年限计算，即起算时间为2002年4月。

专家点评

焦点一：经济补偿，按什么年限计算?

根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。所谓本单位工作年限，是指劳动者在同一个用人单位的工作时间。

本案中，测控公司及其下属单位软件开发公司主张按照郑某在不同公司工作的工作时间分开计算其工作年限是不合法的。首先，测控公司与郑某于2002年4月订立3年期限劳动合同后，又续订了5年期限劳动合同，作为劳动合同的甲方用人单位，测控公司在劳动合同终止(2010年4月)前，与郑某仍然存在劳动关系；第二，2007年5月，测控公司派郑某到软件公司工作，属单位间的工作调动；第三，测控公司与软件公司是上下级单位关系，在法律上无论郑某在哪个公司工作，其用人单位都是上级单位测控公司。因此，作为软件公司是无权与郑某解除劳动合同的。但经协商，郑某同意解除劳动关系，领取经济补偿。所以仲裁委裁决将软件公司的工作年限认定为同一用人单位即测控公司的工作年限合并计算是合法的。

随着企业自身经营业务的持续增长，其经营范围不断扩大，经营模式、管理体制多元化发展，也在不断地进行并购、分立。在此种形势下，如何正确界定企业与职工的法律关系、如何规范用工管理一直是企业人力资源管理者十分头疼的问题。笔者认为，用人单位首先应当判定与劳动者的劳动关系或劳务关系，并自用工之日起一个

月内订立劳动合同或劳务协议，依法建立法律关系；第二，用人单位安排职工工作调动，无论是单位问的调动，还是单位内部岗位的调动，都应依照法律规定的变更程序，及时办理劳动合同变更或岗位协议变更手续。

焦点二：本单位工作年限与连续工作年限的区分和应用

上文提到，“本单位工作年限”在劳动法律规定中，一般用于经济补偿的计算。据笔者对此类劳动争议的调查分析，提醒用人单位还应注意以下应视同本单位工作年限的情形：

(1)劳动者依法享受医疗期待遇时，未与用人单位解除劳动合同，医疗期间应视同本单位工作年限。

(2)因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

(3)劳动者应征入伍期间，虽与用人单位中止了劳动合同，但应视为本单位工作年限。

(4)复退军人、转业干部入伍前的工龄、军龄和待分配时间，应合并计算为本单位工作年限。

(5)因企业合并、被兼并、合资、企业改变性质等原因改变工作单位而未支付经济补偿金的，其在原单位的工作年限应计算为本单位工作年限。

“连续工作年限”在劳动法律规定中，主要有以下用途：

(1)作为确定是否签订无固定期限的标准。依据《劳动合同法》第四十条规定，劳动者在本用人单位连续工作满十年；用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在本单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，应当签订不固定期限劳动合同。

(2)作为确定年休假的时间标准。依据《职工带薪年休假条例》第二条规定，劳动者连续工作年限满1年的，可以享受带薪年休假。

(3)作为不得解除劳动合同的条件。依据《劳动合同法》第四十二条规定，在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得依本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。

特别提示：当劳动合同终止条件出现，有些用人单位故意间隔一段时间后，再与劳动者签订劳动合同，用以断开连续工作时间的计算，此种做法是规避用人单位义务的做法，劳动合同终止条件出现，无论用人单位与劳动者是否办理终止劳动合同手续，只要劳动者仍与用人单位保持劳动关系，其在重新签订劳动合同以前的工作时间，包括两个劳动合同之间的间隔时间，均应视为职工同一单位的连续工作时间。

如何砸掉消极怠工员工的“铁饭碗”

读者来信

《人力资源·HR经理人》的法律专家：

我是一家企业的HR，根据新的《劳动合同法》规定，我单位与很多职工签订了无固定期限劳动合同。半年来，我们发现部分职工自从签订了无固定期限劳动合同后，工作的积极性及工作质量都有所下降，请问无固定期限劳动合同能解除吗?哪些情况下可以解除?解除时应当注意哪些程序?

刘洋／北京

专家解惑

刘洋：

你好!很高兴能收到你的来信，你所提到的情况，是《劳动合同法》施行以来，很多用人单位都感到十分棘手的问题。

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，并不是不能解除的“保险箱”式的劳动合同，也不是所谓的“铁饭碗”。

依据《劳动合同法》第三十六条、三十九条、四十条和四十一条第一款之规定，用人单位是可以与签订了无固定期限劳动合同的员工解除劳动合同的；但当员工出现了《劳动合同法》第四十二条规定的情形，用人单位不得与员工解除劳动合同。(具体请查阅《劳动合同法》)

用人单位与员工解除劳动合同，应当注意依法履行下列程序：

(1)双方协商解除劳动合同。建议用人单位将协商解除劳动合同的过程及结果以文字形式与劳动者确认，避免因没有协商过程而被追究违法解除劳动合同的责任。