抵押权与质权竞存之顺位研究

姜明龙　云　丽

摘 要：《物权法》在抵押权、质权制度方面的一些改进，将对抵押权、质权竞存问题产生重要的影响。我国应综合考虑影响抵押权、质权竞存顺位的因素包括占有与登记公示效力的差异、当事人主观善恶的差异、地域范围等，并综合考察他物权善意取得制度（即准善意取得制度）等制度，妥当解决抵押权与质权竞存时的顺位问题。

关键词：抵押权；质权；竞存

中图分类号：D923.2文献标识码：A

文章编号：1003—0751(2008)05—0110—03

同一担保物上抵押权与质权竞存时何者具有优先效力，既关系到担保权人的切身利益，也是司法实践中亟须解决的难题。我国《物权法》实施前，对该问题规制的主要依据有二：一是《担保法》第43条规定：当事人以除登记生效以外的其他财产抵押却未办理抵押物登记的，不得对抗第三人；二是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法》司法解释）第79条“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿”。《物权法》并未废止《担保法》中担保物权各章的规定，而是规定二者规定不一致的，适用《物权法》。仅就条文表述而言，《物权法》似乎对该问题并没有任何突破和改变，然而笔者认为，对一制度的研究应进行体系化的思考，通过将《物权法》与《担保法》及其司法解释的对比，可以发现《物权法》在抵押权、质权制度方面的一些改进。

一、《担保法》及其司法解释的规定与学界争议

我国《担保法》第43条规定，当事人以除登记生效以外的其他财产抵押、未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。这里的问题是：第三人的范围如何确定？对第三人的主观善意或恶意应否作出限定？学界和实务界对此展开了激烈的争论：有观点认为，应将本条所指第三人限定为善意第三人，对于明知该财产已设定抵押而仍然受让的恶意第三人，不论其受让为有偿或无偿，未经登记的动产抵押权仍然对其产生对抗力。另有观点主张此第三人的范围应作最广义之解释，不仅包括善意第三人，也包括恶意第三人。《担保法》司法解释第79条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”国内有学者认为抵押权若进行了公示，应取得优先于质权的效力。因为若将动产质权与抵押权同等对待，就存在滥用动产质权损害动产抵押权的巨大风险。①以我国台湾学者王泽鉴先生为代表则持相反的观点，认为动产抵押登记的对抗力，“仅能向后发生，不能影响成立在前，具有完全效力之质权”②。一些学者也提出，对抵押权与质权并存原则上应按“设定优先”原则来处理，二者同为担保物权，因而具有相同的法律效力。交付占有和登记是两种不同的公示方法，二者具有同等的法律效力，没有优劣之分，不能认为登记优先于交付占有。在已经登记的抵押权与质权竞存时，应根据二者设立先后来决定，设立在先者权利优先。③

笔者认为，上述对同一动产上抵押权与质权竟存时顺位安排的不同观点，主要是对“动产登记与动产占有公示效力强弱的差异”、“设定担保物权的时间”等因素进行不同考量、选择的结果。我国《担保法》司法解释对于处理“同一担保物上抵押权与质权并存”的顺位问题至少犯了一个逻辑不周延的错误，从而导致该问题的人为复杂化：对于以登记为生效要件的抵押权与质权并存的情形，根据公示方式的不同效果而赋予登记公示的物权优先的效力；但以登记为对抗要件的抵押权即使办理了登记，也不能取得与以登记为生效要件的抵押权一样的优先效力。同为登记的公示方式却因标的物的不同而评价结果不同，如此区分标准不统一、逻辑不周延的原因何在？笔者认为，这种立法手段的合理性值得怀疑与检讨。

二、《物权法》的新规定对抵押权与质权竞存顺位的影响

（一）对第三人主观善恶的考虑

我国《担保法》第43条规定，当事人以自愿办理登记的财产抵押，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。《物权法》第188条对此作了修改，规定特定的比较重要的动产（生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的建筑物、船舶、航空器、交通运输工具等）未经登记，不得对抗善意第三人，从而明确了第三人的主观心理状态必须为“善意”。对此条规定反向推断可知，自愿办理登记的抵押权，即使未办理登记仍可对抗恶意第三人。这一新规定导致未经登记的抵押权与质权竞存时的顺位发生了重大变化：未经登记的抵押权人可以对抗恶意质权人，优先受偿。与《担保法》相比较，《物权法》考虑第三人主观要件的意义何在？笔者认为，《物权法》将恶意第三人作为可对抗的对象是我国立法技术的一项完善，是对抵押权人利益与第三人利益冲突的一种调和，是对“诚实信用”、“权利不得滥用”等法律原则进行综合考虑后作出的规定，能够最大限度地实现公平、公正等立法价值。那么，如何确定“善意”与“恶意”的区分标准？何为可以对抗的“恶意第三人”？笔者认为，应区分第三人是属于仅为“知情的恶意”还是“反伦理性的动机不正当的故意所为的恶意”。如系前者则属于自由竞争而不具有可非难性，如系后者则背离了法的正义价值和伦理底线，故应将其从不得对抗的范围中排除。理由如下：首先，第三人知道标的物上设有未登记的动产抵押权，却利用了抵押权人的过失与疏忽或者抵押权人自愿承担的风险，而为自身的利益设定质权以谋取优先利益的行为，是对民商法中的自由竞争原理的运用，并没有违背诚实信用原则而恶意行使权利，立法仍对其予以限制而使其承担不利后果，缺乏正当性与合理性。其次，如果将“知情的恶意者”作为对抗的对象，就会造成谨慎行事的知情第三人之地位不如因草率马虎而不知情的“善意”第三人，这既不合情也不合理。最后，登记制度的存在推定第三人为善意，发挥了保护第三人信赖利益的作用，只是在发生争议时由争议一方承担证明第三人在取得物权时主观上确为恶意且违反诚信的责任，这并不像一些学者批评的那样“会增加诉讼的困难，导致司法实践中善意与否很难认定”。

（二）对准善意取得制度的承认

我国《担保法》司法解释第84条规定了质权善意取得制度，但无论是《民法通则》还是《担保法》、《担保法》司法解释对抵押权善意取得制度都未作明确规定。我国《物权法》第106条第三款规定了准善意取得制度，即善意取得所有权之外的其他物权④，但没有对抵押权善意取得作出排除性规定，故从逻辑上判断，可确定我国《物权法》承认抵押权善意取得制度。我国《担保法》第44条“办理抵押物登记,应当向登记部门提供抵押物的所有权或使用权证书”，各抵押登记机关据此都明确了可以作为抵押物所有权证明的材料种类，但问题在于：质权人将所占有的动产抵押给第三人，第三人不知该质权人无权处分该动产而善意取得动产抵押权（该抵押权未登记，只能适用于以登记为对抗要件的动产），此时动产质权、抵押权的顺位如何？笔者认为该问题可以从两个方面分析：首先，从民法的基本精神分析，《物权法》第七条遵照公序良俗、诚实信用原则规定“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”，质权人明知没有处分权，仍隐瞒其无处分权的事实设定抵押，其为恶意，而第三人为善意，在此情况下若保护恶意的质权人权利优先，将与诚实信用、公平正义、维护公序良俗等民法理念格格不入。其次，无处分权的动产的质权人以该动产设定抵押权时，第三人信赖了占有的公信力，从保护交易安全的角度考虑，应使善意第三人不因其合理的信赖而遭受损失。无处分权的质权人在设定抵押的法律关系中为抵押人，对适用以登记为对抗要件的动产抵押而言，“未登记的物权不能产生对抗第三人的效力，这意味着在当事人之间有效成立的物权变动不能向外主张；而于当事人之间，纵使未为登记，亦得相互对抗。登记的有无在当事人之间的关系上并无影响”⑤，因此，抵押人（也即同一动产设定在先的质权人）负有不得减损、消灭其所支配的交换价值而损害抵押权人利益的义务。一般情况下，动产的价值都不像不动产那样高，若该种情形下质权优于抵押权，往往使得抵押权名存实亡，故从无权处分的质权人手中善意取得的抵押权即使未登记，其效力也应优于设立在先的质权。

（三）对责任转质的承认

转质是指在质权存续期间，质权人以自己的责任或者经出质人承诺，为担保自己的或者他人的债务，将出质人提供的质物交付给自己的债权人占有，而设定一个新的质权的行为。这一行为基于两个债权债务关系，形成了一个质物上的两个质权并存。⑥我国《担保法》司法解释第94条承认了承诺转质的效力，而否认责任转质的效力。与之相对照，《物权法》第217条规定质权人在质权存续期间，未经出质人同意而转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任，这实际上肯定了责任转质的效力。质权人在质权存续期间为担保自己的债务，能否以其所占有的质物为第三人设定抵押权（我们姑且将其简称为“质权人的转抵押”）？这是否也是质权人的一项权利？笔者认为，既然《物权法》承认了责任转质、承诺转质，盖无理由否认“质权人转抵押”制度。首先，承认质权人的转抵押符合民法为充分发挥质物之担保效用，使资金易于融通而例外地承认质权人对质物进行处分这一立法宗旨；其次，如果说质押成立必须以占有为要件成为转质制度设计的一个障碍而必须通过间接占有来解决的话，那么允许质权人转抵押就会因为抵押无须占有的特性而使转质制度的设计更加顺畅，更能起到同一债权多重担保的积极效果，更符合现代社会重视财产所有权充分利用的趋势，且设置“质权人承诺转抵押”制度也符合当事人意思自治的民法理念。未来《物权法》司法解释承认“质权人转抵押”时，无论后位抵押权登记与否，其都应较先位质权优先受偿。

三、影响抵押权、质权竞存顺位的因素

（一）占有与登记公示效力的差异

动产占有（交付）与动产登记的公示效力是否存在强弱差异？为什么存在差异？决定公示方式效力强弱的因素又是什么？罗马法采用占有优先说，视债权人是否占有提供担保的物件，占有的为质押，不占有的为抵押，而不考虑担保物是动产还是不动产。质押与抵押同时成立时，由于质权人占有担保物，根据“在同等情况下，占有人的地位优于对方”的原则，其权利优于抵押权人。⑦罗马当时没有抵押权登记制度，在同一物上设定数个抵押权时，债务人很可能与后设定抵押权的债权人串通，将其设定抵押权的日期提前而损害前位抵押权人的利益。此种行为虽可作为欺诈罪而受到严厉的制裁，但这毕竟属于消极的防范。相比之下，占有具有更强的公示功能。⑧从罗马法的制度考察中，可以得到这样的启发：在同一动产上，判断公示效力优劣应以更能反映权利的真实情况为准。尽管占有与登记都是公示手段，但从更能反映权利的真实情况的角度考虑，登记的公示效力确实比占有的公示效力强。对于适用以登记为对抗要件的抵押物，登记抵押权与质权并存时，应赋予登记抵押权以优先效力。

（二）主观善意、恶意之差异

在处理同一动产上抵押权与质权竞存问题时，还必须考虑当事人主观善意、恶意的差异。徐国栋先生把善意和诚信结合在一起，认为善意的本质是诚信。诚信分为主观诚信和客观诚信。我国法律对客观诚信以诚信来表述，如诚实信用原则，而对主观诚信则称之为善意。⑨为什么依据行为人的主观善恶来决定法律效果呢？徐国栋先生论述为,善意（主观诚信）是主体对行为符合法律或道德的法律确信，由于这种确信产生诚实合理，而且未有故意和过失，所以法律给予其优惠。⑩现代社会已经是“陌生人的社会”，市场交易信息不对称，为了降低交易成本，保障交易安全，解决公示欠缺绝对公信力而不能完全反映真实权利状况的难题，就必须解决信任这一问题。善意成为善意取得制度的要件之一，正是体现出法律对信赖利益的保护。信赖原则同相互尊重原则、自决原则、自我约束原则一样，是一项正当法的原则。

（三）地域因素

我国《担保法》以及《物权法》都未对经过登记的动产抵押权的效力进行地域限制，因此动产抵押登记在全国范围内获得对抗第三人的效力。然而，动产具有高度流动性，已经进行抵押登记的动产仍可移动并可随意转移到任何区域进行交易；动产抵押登记由多个部门负责、多头管理，并没有统一的登记机关；我国地域辽阔，各地经济发展不平衡，目前的登记查询系统比较落后，尚未建立全国联网的计算机网络查询、公示系统。在这种情况下，从事交易的善意第三人要么查询所有的登记机关，从而交易成本太过沉重，延缓动产交易的速度，影响整个社会的商品流转和经济发展；要么放弃查询而相信交易对方的承诺并进行交易，从而面临更多的交易风险，影响交易安全。考虑到改变现行动产抵押登记制度存在的巨大阻力，笔者建议从保护交易安全、节省交易成本出发，目前比较现实的做法是将抵押登记的有效区域进行限制，经登记的抵押权只能在其所在区域范围内对抗善意质权人。同时，应逐步推行电子登记，实现通过网络进行抵押登记，并进行地区乃至全国联网，最终建立方便、快捷、低成本的全国计算机网络查询、公示系统，逐步扩大抵押登记的有效区域至网络所及范围。

综上所述，笔者认为，应针对同一动产上抵押权与质权并存的不同情形，分别处理如下：（1）已登记的抵押权与质权竞存时优先于质权，经登记的抵押权只能在其所在区域范围内对抗善意质权人。（2）未登记的抵押权与质权竞存时，质权人优先于未登记的抵押权人受偿，但未登记的抵押权人可以对抗背信的恶意质权人而优先受偿。从无权处分的质权人手中善意取得的抵押权即使未登记，仍优于在先的质权。在质权人转抵押的情况下，抵押权都较先位质权优先受偿。

注释

①邹海林、常敏：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社，2005年，第278页。

②王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，2003年，第295页。

③房绍坤、郑莹：《担保物权司法解释的缺陷》，《法律科学》2002年第4期，第19—27页。

④江平主编《中华人民共和国物权法精解》，中国政法大学出版社，2007年，第140页。

⑤转引自肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社，2002年，第277页。

⑥李国光主编《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释之理解与适用》，吉林人民出版社，2000年，第327页。

⑦⑧周楠：《罗马法原论（上册）》，商务印书馆，1994年，第395、395页。

⑨徐国栋：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》，《中国社会科学》2001年第6期，第97页。

⑩徐国栋：《诚实信用原则二题》，《法学研究》2002年第4期，第80页。

责任编辑：林 墨