析我国刑法的基本立场

陈家林

摘 要：我国两部刑法典都是客观主义性质的刑法典，1997年对1979年《刑法》的修正只是立法技术的提升，并不意味着刑法基本立场有重大的转变。刑法首先是行为规范，其次才是裁判规范。纯粹的行为无价值论与结果无价值论都无法说明我国刑法的基本性质，只有将两者结合起来考虑才符合我国刑法的基本立场。法益侵害说存在缺陷，应同时考虑规范违反说才能正确解释刑法规范的性质。

关键词：刑法；立场；主观主义；客观主义

中图分类号：DF61

文献标识码：Aオ

我国刑法理论一直对主观主义刑法思想与客观主义刑法思想持批判的态度，认为它们都有失片面，而主张主客观相统一的原则^[1]。因此，在相当长的一段时间内，对于刑法的基本立场问题，我国并无争论。上世纪90年代以后，不断有学者对这种主客观相统一的思想提出批评。有学者认为，它在方法论上是对规范科学的基本背离，“对于刑法秩序最大的危害在于，他为刑法脱离自身的规范性和做任意出入人罪的需要性解释提供了广泛的理论基础。”^[2]也有学者认为，“我国需要坚持主客观相统一的原则，但这种主客观相统一是应以客观因素为基础，还是以主观因素为基础，则是需要进一步研究的问题。”^[3]在这种认识的基础上，不少学者将我国两部刑法典作了对比，认为两部刑法典立场有了明显转变，从而明确提出应按照客观主义的立场重新解释刑法。其中，有的学者主张法益侵害说，有的提倡规范违反说，有的主张结果无价值论，有的则主张行为无价值论，从而使我国有关刑法基本立场的争论复杂化和白热化。笔者不揣浅陋，拟就此问题谈谈自己的看法，以求教于方家。

一、客观主义与主观主义对立的实像

西方国家的主观主义刑法思想与客观主义刑法思想都不是单纯地主观归罪或客观归罪，从这个意义上看，我国学界过去对他们的批判存在简单化和片面化的倾向。因此，我国刑法中的主客观相统一原则应以客观主义为基础，还是以主观主义为基础，的确是一个值得认真研究的问题。那么如何区分客观主义与主观主义呢？我国有学者认为，“客观主义总是坚持罪刑法定原则，而主观主义总是缓和罪刑法定原则。结局，是客观主义还是主观主义，是坚持还是缓和罪刑法定主义，取决于是否重视刑法乃至国家在社会统制中的作用。重视刑法与国家作用的观点，可以说是权威主义或干涉主义的态度；不重视刑法及国家作用的观点，可以说是自由主义或不干涉主义的态度。”^[4]还有的学者更明确地指出，“深层地看，一种刑法观是否有利于限制刑罚权，保障个人权利与自由，才是区分刑法客观主义和主观主义的试金石。”^[5]基于以上认识，这些学者认为，我国1979年《刑法》偏重于主观主义，而1997年《刑法》则回归到客观主义，他们对1997年《刑法》的这种转变大加赞赏。

笔者认为，上述学者对于主观主义与客观主义的认识有相当的主观任意性，并不符合主观主义与客观主义的真实内涵。

（一）主观主义与客观主义的特定含义与本质区别

在刑法理论中应当重视主观还是客观，这种争论由来已久。奴隶制、封建制下的各国刑法几乎都处罚思想犯，显然是凭主观定罪的。然而，在严谨的学术讨论中，我们可以将这些时代的思想称之为主观擅断的刑法思想，但并不称之为主观主义的刑法思想。这是因为刑法理论中所使用的主观主义与客观主义有其固有的含义，即分别与刑法中的新派、旧派相对应，是各学派思想在犯罪论中的体现。而学派的对立在刑法中又是一个特定的历史概念，在欧洲，它是特指以宾丁以及毕克迈耶为代表的古典学派与以李斯特为代表的近代学派，从19世纪90年代开始，经过整个魏玛共和国时代所展开的激烈论争。在日本，则是特指1907年新刑法颁布后至二战前以小野清一郎、泷川幸辰为代表的旧派与以牧野英一、宫本英脩为代表的新派之间的学术争论。

在学派之争的时代，旧派与新派的对立尽管不局限在犯罪论领域，但有时也被称为客观主义与主观主义的对立^[6]。这种对立影响到刑法理论的方方面面，而对其中一些具体问题的看法，主观主义的观点似乎与我国1979年《刑法》时代理论通说的立场相同或相似，正因如此，我国学者才认为1979年《刑法》是主观主义的刑法。

但是，这些学者却忽视了最重要的一个问题，即客观主义与主观主义既然产生于学派之争，那么就必然有其完整的思想体系。这种思想体系是建立在一系列的相互对立的理论基础之上的，有着思想的内在统一性。如果剔除了其最基本的理论支点，仅就各个具体问题个别考察，那么就失去了这种理论的本来意义，我们不能断章取义地理解主观主义与客观主义。

事实上，客观主义（旧派）与主观主义（新派）的对立不在于具体问题上的分歧，而在于整个刑法观的差异。客观主义（旧派）主张意志自由、行为主义、道义责任、报应刑、一般预防；主观主义（新派）主张意志决定论、行为人主义、社会责任、改善刑、特殊预防。更具体地讲，客观主义主张行为刑法，认为应受惩罚的是行为，行为概念在刑法理论中具有中心的地位。而主观主义主张行为人刑法，主张应受惩罚的不是行为而是行为人，行为人的人身危险性概念在刑法理论中具有中心地位，行为只是认定这种危险性的手段，即主张犯罪征表说。

由此可见，国内有的学者所主张的应当从是否有利于限制刑罚权，保障个人权利与自由的角度来区分主观主义与客观主义的观点，忽视了主观主义与客观主义的特定历史背景，并不妥当。而且，即使是大家所公认的持客观主义立场的学者也未必都主张限制国家刑罚权，例如，宾丁就主张类推制度，容忍类推适用，肯定刑法的溯及力^[7]，可见这一分类的不合理性。况且，上述标准也过于绝对，难以适用。众所周知，在现代客观主义内部还存在不同观点的争议，有的重视行为本身的恶性，有的重视对法益的实际危害，可以说后者更有利于限制刑罚权，按照上述观点可能只有后者才属于客观主义，但事实上大多数学者都不否认二者的客观主义属性，可见区分主观主义与客观主义的标准并不在此。通过以上分析，可以归纳出如下结论：

第一，客观主义与主观主义的概念产生自特定的时代，即与刑法中的学派之争相对应，因而必须从各自学派的理论原点来理解这两种不同的刑法立场，不能简单地根据刑法是重视主观因素还是客观因素而将其称之为主观主义刑法或客观主义刑法。

第二，区分客观主义与主观主义最简单的方法就是看行为在该刑法或刑法理论中的地位。无论一部刑法或一种理论在认定犯罪时如何看重主观因素，但只要它承认行为的基础性地位，就是客观主义的刑法或刑法理论。反之，一部刑法或一种理论无论它如何强调客观因素的不可缺少，但只要它是以行为人为中心，就属于主观主义的刑法或刑法理论。

第三，与前两点相联系，应当区分主观主义、客观主义与刑法中分析具体问题时的各种“主观说”与“客观说”。现代刑法理论充斥着各种主观说与客观说，“刑法理论不过是一连串的‘主观与客观的迷思”^[8]。这些主观说、客观说只是在解决具体刑法问题时的观点分歧，与刑法中的主观主义、客观主义的对立并无绝对的对应关系。

（二）1979年《刑法》与1997年《刑法》基本立场的再考察

1．1979年《刑法》——客观主义立场的刑法

根据以上的观点，笔者不同意那种认为我国1979年《刑法》以及当时刑法理论的通说属于主观主义立场的见解。

（1）我国1979年《刑法》第10条规定，构成犯罪的是“危害社会的行为”，这就鲜明地表明了行为刑法的基本立场。而第14条至第16条又详细规定了自然人犯罪主体的刑事责任能力条件，否定未成年人和精神病人能够成为犯罪的主体，从而又明确地否定了主观主义的社会责任理论。从这些规定可以看出，我国1979年《刑法》并没有将理论基石建构在行为人的人身危险性之上，其基本的出发点是犯罪行为，这充分反映出1979年《刑法》的客观主义属性。此外，1979年《刑法》明文规定意外事件不构成犯罪，分则条文具体规定了各种犯罪的客观行为特征，这都是客观主义刑法的表现。

（2）1979年《刑法》对构成要件的规定比较简单，非常频繁地使用“情节严重”、“情节恶劣”等表述，这些现象并不能说明1979年《刑法》的主观主义属性。认为1979年《刑法》属于主观主义刑法的学者多以该刑法规定粗疏为理由来论证自己的观点。但是，如果具体考察1979年《刑法》的立法背景，就可以看出上述推论并不成立。因为刑法条文规定的细密与否，固然在一定条件下与刑法的基本立场相对应，但是这种对应的前提是立法者在有足够的立法经验和能力的前提下对具体法律作出自己价值上的选择，如果不存在这一前提，也就不能得出后一结论，因而不能将这种对应绝对化。我国1979年《刑法》是新中国的第一部刑法典，无前规可循。而十年“文革”造成法制空白、法律人才短缺，改革开放又刚刚起步，一切都有待探索，只能“摸着石头过河”，这种立法人才、立法能力上的现实与社会迫切渴望结束动乱、实行法制的实际需要形成了鲜明的反差。既要顺应民心、顺应时代，又要防止矫枉过正、弄巧成拙，因此，立法上不得不确立“宜粗不宜细”的基本原则。这是时代的局限性，而非立法者的主观愿望，“现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。有的法规可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。修改补充法律，成熟一条就修改补充一条，不要等待‘成套设备。总之，有比没有好，快搞比慢搞好。”^[9]从“逐步完善”这一用词就可以看出，当时的指导思想并不是就满足于这种粗疏的状态，而是寄希望于日后的改善。这充分证明了立法者追求完备刑法的客观主义倾向。

（3）1979年《刑法》对犯罪预备与犯罪未遂设立了一般处罚规定，这也不说明刑法的主观主义立场。刑法主观主义以行为人的主观恶性为中心，因而只要行为人的行为表现出行为人的主观恶性（人身危险性），就可以作为犯罪加以处罚，而且由于这种主观恶性并不随行为人的客观行为属于预备还是未遂而有所改变，因而主观主义对预备犯和未遂犯处以同既遂犯一样的刑罚，即实行“同等主义”。与此相对，我国1979年《刑法》规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。”“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”理论上对此的解释是，“犯罪预备对一定的社会关系还没有开始侵害，它距社会危害结果的发生，还有相当的距离，与犯罪过程中的其他犯罪形态相比，其社会危害性较小，所以对预备犯一般应当比照既遂犯从轻或减轻处罚……对未遂犯一般应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这是因为，犯罪未遂所造成的实际危害一般较之犯罪既遂要轻，也即未遂犯的社会危害性一般轻于既遂犯。”^[10]这种解释重视的不是行为人的主观恶性，而是行为的客观危害，显然是客观主义立场的解释。

（4）从犯罪主观因素方面限制犯罪成立的做法也与刑法的基本立场无关。有学者认为，“在限定犯罪成立方面，旧刑法的许多条文也只是从目的（或动机）着手。……重视主观因素的思想从这里也可以清楚地反映出来。”^[4］60笔者认为这种观点仍属牵强附会。犯罪的成立需要主客观两方面的因素，这是现代世界各国都承认的“公理”。既然如此，根据犯罪的主观因素来限制某些犯罪的成立就是一种非常合理的做法。即使以论者所推崇的日本刑法而论，日本现代的刑法理论属于客观主义刑法理论是学界公认的事实，但日本刑法同样也根据主观因素对某些犯罪进行限制。例如，成立伪造罪必须“以行使为目的”，否则就不成立犯罪。可见论者的主张并不成立。

（5）1979年《刑法》规定了类推制度，这也是部分学者认为1979年《刑法》主观主义属性的最重要的论据之一。但笔者认为，1979年《刑法》规定类推制度是时代背景使然，是不得已而为之。况且，立法者也没有对这种制度表现出太多的赞赏与肯定。1979年《刑法》规定类推必须报最高人民法院核准，就显示出立法者对类推制度本身所蕴含的危险性的充分觉悟。从司法实践看，自1980年到1997年的17年间，全国按照类推定罪的案件总共只有92件^[11]，从案件类型看也大多是一些性质轻微的破坏婚姻案件、侵占财产案件，而事实上1997年《刑法》却增加了大量的新罪名。这一反差也旁证了立法者（以及受立法制约下的司法机关）对类推的慎重乃至从本质上反对的态度，否则我国1979年《刑法》施行阶段的类推判决应当远远超过现实中的数字。

综上，笔者认为我国1979年《刑法》并不象有些学者所主张的那样实行的是主观主义。相反，1979年《刑法》是一部以客观主义行为刑法为基调的刑法，它的不足反映的是时代的局限性，与主观主义无关。

2．1997年《刑法》——客观主义刑法的再确认

1997年，按照“要制定一部统一的、比较完备的刑法典”的修法原则，我国对1979年《刑法》进行了重大修改。这次修改力度很大，刑法条文从原来的193条增加到452条，被认为是我国刑事法制发展史上的一个新的里程碑。我国大多数刑法学者对这次修改持积极肯定的态度，更有不少学者认为这次修改实现了刑法基本立场的成功转换，即由1979年偏重主观主义的立场转换到现在的偏向客观主义的立场。“既然新刑法以保持连续性、稳定性为指导思想，何以从旧刑法的主观主义向客观主义倾斜呢？”^[4］69

如前所述，笔者认为我国1979年《刑法》即为一部客观主义的行为刑法，因而笔者不认为1997年《刑法》在刑法的基本立场上有任何的重大转变。相反，笔者认为1997年《刑法》贯彻了保持连续性、稳定性的指导思想，在1979年《刑法》的基础上进一步贯彻了重视主观的价值取向。

具体而言，随着我国改革开放事业的发展，理论积累以及司法实践经验不断增多，原来想做却无法做到的立法精致化的目标到了1997年终于有了实现的可能。1997年《刑法》在立法技术上较之1979年《刑法》有了诸多的改进。例如，根据实践中所积累的经验，大量扩充了刑法中的罪名，同时相应地废除了类推制度，而正式确立罪刑法定的基本原则；将原来的含混的口袋罪分解为许多具体的犯罪；对法定刑的升格条件作了具体规定，进一步缩小了法定刑的幅度；对假释、减刑的条件规定得更加具体等。这些改动显示出我国刑法对客观主义立场的一贯坚守，反映出立法者“修改补充法律，成熟一条就修改补充一条”的一贯立场。

毫无疑问的是，1997年《刑法》的确更大程度地限制了司法机关的权力，更加追求对公民权利的保障。但是，如前所述，这本就是1979年《刑法》制定时立法者的指导思想，更深层次地讲，这本就是1979年《刑法》客观主义属性所决定的刑法追求的终极目标。由于时代的变化，条件的成熟，1997年《刑法》完成了1979年《刑法》所欲做而不能做的工作，这充分体现了时代的进步，也体现了新旧刑法的连续性和稳定性，而与刑法基本立场的转换毫无关系。

另外，还必须注意的一个事实是，1997年《刑法》在继承了1979年《刑法》的基本立场，坚持了行为刑法的基本属性的同时，也继续坚持了在客观主义立场基础上更加重视主观因素的法律传统，总则条文的极少改动就充分表明了这一点。之所以如此，是因为立法者在客观主义的内部分歧中，选择了更加重视行为本身恶性的立场。

二、客观主义内部的价值选择

（一）行为规范与裁判规范

我国两部刑法典都是行为刑法，都坚持客观主义的基本价值取向。但是，客观主义内部也存在诸多争议，这首先涉及的就是行为规范与裁判规范的区分问题。

刑法规范是行为规范还是裁判规范，这一争议由来已久。费尔巴哈很早就论述了这一问题，他认为，“刑法，第一，与行使国家司法权的官吏相联系。刑法要求官吏对犯罪应当根据刑法处罚这一完全的拘束”，“第二，刑法与作为就违法行为应予威吓的可能的犯罪者在刑罚权之下的所有的人相关联。”^[12]可见，他认为刑法既是指导司法官吏裁量适用、限制司法权力的裁判规范，又是规范一般人行为的行为规范。但费尔巴哈并未将这两种规范对立起来，相反他把两者统一于罪刑法定的基本原则之下。而对于裁判规范与行为规范的先后次序，费尔巴哈并未论及。

但是，从行为规范与裁判规范的本质来看，二者却存在对立的可能。因为如果把刑法理解为行为规范，那么针对的对象就是一般人，在判断行为的性质时就应当立足于行为时社会一般人的观念加以衡量。相反，如果将刑法理解为裁判规范，那么针对的对象就是法官或者说科学的一般人，在判断行为的性质时就应当立足于行为后科学的因果法则加以衡量。由于行为规范与裁判规范本身蕴含着这一对立，费尔巴哈以后的学者逐渐采取了不同的观点。

有的学者认为，刑法是行为规范，或者说主要是行为规范。例如，川端博指出，“刑法在构成要件、违法性之层面，对行为发挥评价规范的机能，其结果是对一般人具有作为行为规范的性格……作为刑法规范对象的一般人要避免刑法所禁止的行为，实施刑法所命令的行为。正是在这一点上，刑法发挥作为行为规范的机能……所以，刑法不只是单纯以裁判官为对象的裁判规范。”^[13]

有的学者则认为，刑法是裁判规范，至少主要是裁判规范。如木村光江指出，认为刑法是行为规范的观点虽然易于为国民所理解，但它们所理解的违法一词却偏离了日常用语本身的含义。“问题在于，为何国民的行动以及与之相连的一般预防的效果能够决定‘违法论。事实是，只有进行责任非难并加以处罚时，国民才会以法院的判决来确定自己的行为准则。如果确立了‘某种行为虽然违法但绝对不处罚的判例，那么对于国民的行为就不能起到制止的作用。”^[14]

笔者认为，单纯地将刑法规范视为行为规范或者裁判规范都有不合理之处，刑法规范同时具有行为规范与裁判规范的性质，但以行为规范性为主。

首先，刑法规范是行为规范。毫无疑问，刑法规范能够规范国民的行为。奴隶制、封建制时代的刑法强调“刑不可知，则威不可测” “民可使由之，不可使知之”，从而便于统治者任意出入人罪。但是，近代刑法确立了罪刑法定的基本原则，要求法律必须是明确和公开的。“了解和掌握神圣法典的人越多，犯罪就越少。因为，对刑罚的无知和刑罚的捉摸不定，无疑会帮助欲望强词夺理。”^[15]公开的刑事法典能够告知人们什么是犯罪，犯罪应当处以何种刑罚，从而使人们了解法律允许人们做什么，禁止人们做什么。刑法的这种功能又被称为规制功能，它是刑法与生俱来的功能，是刑法内在的属性，“对于一般国民来说，刑法就是行为法”^[16]。一部刑法一经公布，即使尚未有任何根据该刑法作出的判决，仍然会具有指导人们行动的功能，从这个意义上讲，刑法规范首先是行为规范而不是裁判规范。

其次，刑法规范同时又是裁判规范。制定公布的刑法并不会自动地加以适用，相反，如果一部刑法长时间得不到应有的适用，那么这部刑法也就形同虚设，刑法本身所蕴含的行为规范的功能也会丧失殆尽。因此，刑法要从纸面法律走向现实法律，必须依靠司法机关的适用。“刑法规范是行为规范（第一次法）和裁判规范（第二次法）的复合体。所谓行为规范或第一次法是指不为一定的有害行为或为一定的有益行为的法。如果人们没有遵守第一次法的命令或禁止规范，被判定为违法，则给予其一定的制裁，这便是裁判规范或第二次法。”^[17]

单纯地将刑法规范理解为行为规范或者裁判规范都会存在不合理之处。例如，如果仅将刑法规范视为行为规范，那么“徒法不能自行”，刑法将会失去其威慑力，最终也会失去作为行为规范的功能。也正因为如此，贝卡里亚才主张刑罚要具有及时性，“只有使犯罪和刑罚衔接紧凑，才能指望相联的刑罚概念使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来。推迟刑罚只会产生使这两个概念分离开来的结果。”^[15］14

同样，如果单纯地将刑法规范理解为裁判规范，这就意味着刑法针对的只是司法人员，这就容易导致无视一般国民即规范接受者的理解情况，从而导致与法律规定不符的错误结论。例如，现代各国刑法都规定一定年龄以下的年幼者以及精神病患者不承担刑事责任，显然这考虑的是刑法的行为规范功能，由于这些人无法理解规范的内容，因而无法对他们适用刑法规范。又如，虽然各国刑法理论对于成立故意是否需要具备违法性认识存在争议，但有一点是毋庸置疑的，即如果“某种行为一向不为刑法所禁止，后在某个特殊时期或某种特定情况下为刑法所禁止，如果行为人确实不知法律已禁止而仍实施该行为的，就不能讲他是故意违反刑法”^[18]。再者，刑法的一般预防功能也不是从判决中推导出来的，裁判规范约束的仅仅是法官，判例之所以具有指导人们行动的功能，归根到底还在于判例中所蕴含的行为规范，因此，判例的一般预防功能仍然只是行为规范所具有的功能。

那么在行为规范与裁判规范之间，是否有先后或主从之分呢？笔者认为，刑法规范之所以能够分解为行为规范与裁判规范，是因为它们所针对的对象不同。行为规范所针对的是普通的一般人，而裁判规范针对的是司法官员。在这个意义上也可以说，行为规范与裁判规范无先后主从之分。然而，如果我们作进一步的分析，就会意识到，作为裁判对象的行为人（犯罪嫌疑人、被告人）首先是根据自己对刑法规范的自觉或不自觉的理解来实施犯罪行为的，因而在对他们进行定罪量刑时，也应当首先考虑刑法规范对行为人所发挥的作用，即刑法的行为规范功能，因此，刑法规范既是行为规范也是裁判规范，但首先是行为规范。“刑法可以认为是制裁规范，然而毫无疑问，其中同时含有规范国民行动的机能，并且这还莫如说是刑法的本质性目的。只不过是在属于实定法的刑法中，其制裁性机能表现于前，命令性机能隐藏于后罢了。制裁可以说是刑法的第二位的性质。”^[19]

由于刑法首先是行为规范，所以，在对行为性质进行分析时，应当立足于行为时，根据一般人的立场进行判断。同时，由于刑法又是裁判规范，所以，在对行为性质进行第二次考察时，应当以科学的一般人的观点进行事后的考察。

（二）行为无价值与结果无价值

所谓行为无价值，是着眼于行为的反伦理性而予以否定的价值判断。反之，所谓结果无价值，是着眼于行为惹起对法益的侵害或危害的结果而予以否定的价值判断^[20]。行为无价值与结果无价值的概念肇始于威尔泽尔，自从他将二者作为对立的概念提出后，造成了自学派之争后的刑法理论的又一次大分化。“近年来与学派之争相类比的，则是关于违法实质的从60年代后期开始的行为无价值与结果无价值的论争。”^[21]

行为无价值论与结果无价值论在以下几个方面表现出尖锐的对立：第一，在违法性的判断上，结果无价值论认为不需要考虑行为人的主观因素，不承认主观的违法要素，而行为无价值论则普遍承认主观的违法要素。第二，在违法性的判断标准上，结果无价值论认为应以科学的一般人为标准，而行为无价值论则主张以社会一般人为标准。第三，在违法性的判断时间上，结果无价值论一般主张对违法性的有无进行事后判断，而行为无价值论主张以行为时为基点进行判断。第四，在如何理解刑法目的的问题上，结果无价值论将刑法的目的首先理解为保护法益，所以违法性的本质是对法益的侵害或者威胁。行为无价值论则认为刑法的目的是保护社会伦理秩序，因此违法性就是对作为秩序基础的社会伦理秩序的违反^[22]。

在行为无价值与结果无价值的对立过程中，持行为无价值论的学者认识到这种学说忽视法益侵害的缺陷，因而对自己的学说作了相应的修正，从而产生了兼采结果无价值与行为无价值的二元的行为无价值论。

二元的行为无价值论认为结果无价值与行为无价值都为不法奠定根据。它认为，通过引起事态无价值而违反评价规范是结果无价值，而违反以平均人为对象的作为命令的决定规范则是行为无价值，原则上必须综合两者才能认定不法。据此，这里的行为无价值论具有三个特征：第一，承认主观的要素是不法的根据；第二，单纯违反行为规范也可以是不法；第三，这种意义上的违反行为规范，是指平均人都可以遵守规范，而该行为人却不遵守规范，因而具有“规范违反性”^[23]。

行为无价值与结果无价值的对立是关于违法性本质的对立，由于我国不采用大陆法系国家的构成要件该当性——违法性——有责性的三阶段的犯罪成立体系，因此，我国通说中并不存在行为无价值与结果无价值这种理论。但是，行为无价值论与结果无价值论所争论的问题在我国同样存在，因而这一问题也同样值得研究。从法学渊源来看，我国目前的犯罪论体系来源于前苏联，而前苏联的犯罪论体系则改造自德国的犯罪论体系。“前苏联学者对大陆法系的上述犯罪论体系进行了改造，将上述成立犯罪的三个条件转变为犯罪构成：构成要件被改造为犯罪客观要件；实质的违法性被改造为犯罪客体；有责性被分解为犯罪主体与犯罪主观要件。”^[24]从这个意义上说，行为无价值与结果无价值的问题在我国刑法理论中应当属于刑事违法性的实质面，即社会危害性的问题。

近年来，我国也有学者主张结果无价值论，并认为客观主义犯罪论理所当然主张结果无价值论。笔者不同意这一观点，行为无价值论与结果无价值论都是客观主义内部的争议，因而所谓客观主义犯罪论理所当然主张结果无价值论的观点是不成立的。而且，单纯主张结果无价值，不符合我国《刑法》的规定。

第一，我国《刑法》在规定罪与非罪的区别时，相当重视行为人的主观恶意。结果无价值论者认为，行为是否具有实质的违法性，只是取决于行为是否侵害或者威胁了法益，而与行为人的主观能力及故意、过失无关，但我国《刑法》的规定与此正好相反。例如，在经济活动中，如果行为人主观上并无犯罪故意，即使造成了对方巨大的经济损失，那也只是民事问题；相反，如果行为人以犯罪的故意通过经济活动骗取对方的钱财，即使这一数额远远小于前述的损失数额，仍然可能构成犯罪。对这种规定，仅从客观损害上来解释显然是行不通的，可见刑法对行为人主观因素的重视。

第二，对于同一类型的犯罪，刑法往往根据行为的不同方式规定为不同的犯罪，这显然考虑的是行为无价值。结果无价值重视的仅仅是对法益的侵害或者危险，可是对于侵害同一法益的犯罪，如侵犯财产罪，刑法根据行为人实施行为的不同方式，将之划分为盗窃、诈骗、抢劫等不同的罪名，这表明刑法对行为无价值的重视。

第三，同样的犯罪行为，因为主体的不同，刑法规定了不同的罪名，这考虑的也是行为无价值。我国《刑法》对于贪污罪与职务侵占罪、挪用公款罪与挪用资金罪规定了不同的罪名与法定刑，显示出对行为主体性质的重视。

综上所述，笔者认为，脱离行为无价值而主张纯粹的结果无价值的观点不符合我国《刑法》的规定。

同样，在认定犯罪时，如果脱离结果无价值而单纯地主张行为无价值也是不妥当的。因为一元的行为无价值论仅将刑法规范理解为行为规范，但是如前所述，刑法规范不仅是行为规范，而且还是裁判规范。一元的行为无价值论无法说明刑法为何要设立行为规范，因而它忽略了法益保护这一刑法任务，属于过度的“行为规范论”。而且，从具体法律规定来看，我国刑法规定过失犯发生结果才处罚，结果犯以结果的发生为既遂的要件等，都显示出对结果无价值的重视。

笔者认为，在认定犯罪的成立时，既不能忽视行为无价值，也不能无视结果无价值，行为无价值以结果无价值为前提，同时使作为结果无价值的事态在刑法上的意义更加明确。因此，只有把行为无价值和结果无价值并合起来加以考虑才符合我国刑法的基本立场。

（三）法益侵害说与规范违反说

与刑法规范的性质以及行为无价值与结果无价值的争论相关联，关于违法性的实质还存在着法益侵害说与规范违反说的争论。法益侵害说认为，犯罪是对法所保护的生活利益的侵害或者引起危险（威胁），因而违法性的实质是对法益的侵害或威胁。规范违反说则认为，违法性的实质是违反法规范或者违反法秩序。规范违反说认为，刑法规范的实质是社会伦理规范，从根本上看，法是国民生活的道德与伦理。所以，违反刑法的实质是违反刑法规范背后的社会伦理规范。

我国刑法理论中本无法益侵害说与规范违反说之类的争论，但近年来，主张引进法益概念的学者呈增多趋势，主张法益侵害说的学术观点影响力逐步扩大，但也有少数学者提倡规范违反说。笔者认为，法益侵害说有一定的合理性，但是完全排除伦理道德的因素，单纯主张法益侵害说则未必能够全面地解释刑法中的问题。

1.法益概念具有模糊性

法益是德日刑法理论的核心概念。然而对于什么是法益，德日学者则存在争议。李斯特认为，由刑法所保护的对象就是法益，他将法益表述为“人的生活利益”。麦兹格则认为，“法益是由客观的法所认可的利益存在的状态，即法所承认的、刑法所保护的客观价值。因此，法律中所特别列举的手段的不使用及法律中所规定的实行样态与方法的回避，也要纳入法益思想与概念之下；不仅如此，‘人的关系也不能被排除在法益概念之外；置于刑罚之下的‘心情刑法本身也包含在法益概念中。”^[25]二战后，耶赛克主张社会行为论，并明确地将法益作为纯粹的非物质的价值来加以把握。他认为，法益是以共同社会的原来存在的安全、幸福及尊严为基础的社会秩序的理念的诸价值，是社会秩序的精神价值^[24］104。罗克辛也认为刑法的任务在于保护法益，“法益是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围内，有益于个人及其自由发展的，或者有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定”^[26]。罗克辛认为纯粹的思想性目标设定所保护的不是法益，纯粹违反道德行为所侵害的也不是法益，他同样将法益理解为价值。

由上可见，法益概念本身并不清晰，具有多义性。有的学者将法益解释为一种利益，有的学者则解释为一种状态，还有的学者解释为价值，其分歧主要在于是否承认法益概念精神化的问题。

2.法益侵害说难以适应现代的“危险社会”