版权法上的公共领域研究
2008-06-14黄汇
黄 汇
摘 要：公共领域是版权法的核心，它是保证作者得以有效运用各种创作素材从而使版权的其余部分得以良好运转的工具。公共领域具有开放性、有主性、不可撤销性和程序性等特征，它以保证作者的创作为前提，但却最终以自身的不断扩大和人类社会的文化繁衍为依归。公共领域在版权法上的生成既是历史的，更是逻辑的，没有公共领域的被承认，也就没有版权的正当性可言，因此公共领域和版权实际上是一同诞生的。公共领域不仅是一种制度存在物，它更是一种思想倾向和方法论，公共领域对版权具有评价和检视功能，它既是版权运行的重要前提，更是控制版权扩张和实现版权目的的重要手段。
关键词：公共领域的概念；公共领域的诞生；公共领域的功能
中图分类号：DF523.1
文献标识码：Aオ
一、引言
在人类对自15世纪70年代开始，英国历史上那场劫贫济富式的“圈地运动”还颇有微词的今天，又一场发生在版权领域的“圈地运动”正在悄然兴起。如果说英国历史上的“第一次圈地运动”是将公共土地划归私人所有，其带来了大量农民失去农庄、耕地乃至于私人住宅、院落的同时，它还促进了英国早期的工业革命，乃至于随后整个资本主义世界兴起的话[1]，那么，自20世纪晚近以来，发生在版权领域内，以人类的公有知识和公有信息为占领对象的“第二次圈地运动”则纯属具有解构意义[2]。它不但牺牲了人们的知识和信息的自由，还使人类文化繁衍的绿洲也开始不断地沙漠化，昔日人类文化繁荣的公有地正在被日益崛起的版权机制所践踏。如果说英国历史上的第一次圈地运动还具有一定的建设意义的话，那么，以版权的扩张为特点的这次圈地运动则纯属是病理性的。它所引发的不但是人们对版权作为一种财产的全面质疑，还使人们掀起了一场以知识和文化环境为对象的“生态救亡”运动[3]。而作为版权制度重要对立体而存在的“公共领域”概念的提出，及其所具有的意识形态的功能则成为了这场救亡运动中核心的一个部分。
二、版权法上公共领域的概念
面对版权体系的不断扩张，公共领域就如同是横亘在大江之间的一座堤坝，有效地防止了版权扩张这场洪灾为人类可能带来的灾难 [4]。那么，究竟何为公共领域，其和版权之间到底是什么样的关系，其又是如何得以遏制版权扩张之洪流的？公共领域的研究最早并不发生在智慧财产领域，其作为嵌合在财产权体系中的一种制度预设，最早可以溯及至古代罗马法。罗马人在构筑了一个庞大的财产权制度的同时，他们还规定了许多人类不可私有之物，这当中包括共有物（res communes）、公有物（res publicae）、公用物（res universitatis）等。共有物，即供人类共同享用的东西，如空气、阳光和海洋等，任何人都不能独占；公有物属于罗马全体市民共享，如河川、公路、牧场，公有物对全体罗马市民开放，但却为任何人所不能独占；而公用物属于罗马市政当局所有，具体如戏院、斗兽场，它们只是在必要的时候才对罗马市民开放。罗马法上公共物理论的提出被认为是人类对“公共领域”认识的最早渊薮，版权法上公共领域的型构如果从史学的意义上大致可以追溯于此[5]。但据学者们的考证，公共领域在有形财产世界的命运是不幸的，在罗马法编纂和解释的数个世纪里，人们再也没有发展出各种各样的非专有性财产。而截止到17世纪，对于有形财产世界非专有财产的关注甚至开始从西方法律思潮中逐渐消失，英国著名的法律史专家丹尼尔•科奎将这种现象称为是“公共领域的终结”，而在科奎看来，西方圈地运动的不断兴起则正是这方面的罪魁祸首[6]。
版权法上公共领域理念的产生，最早可以溯及至1710年的《安妮
法》，但“公共领域（Public domain ）”作为一个制定法上的术语则肇始于19世纪中期的法国，后经由《伯尔尼公约》传播到了英、美国家，并在美国获得了长足的生长 [7]。而版权法上公共领域的概念究竟何指，则是自其产生之日起至今仍然存在争议的一个问题。通说认为，公共领域在版权法上的最初含义指的是“权利保护期届满的那种状态”[8]。而在其后，对公共领域的界定有从正面述之者，如帕特森（Patterson）和林伯格（Linberg）等人认为“公共领域不是一个领地，而是一个概念，公共领域如同为人的生命所必须的阳光、空气和水等属于对每个人都是自由的东西”[9]。学者黎特曼（Jessica Litman）也持相同的立场，认为“公共领域不应理解为不值得保护创作素材的范围，而应理解为保证作者得以有效运用这些素材从而使版权的其余部分得以良好运转的工具”[10]。当然，绝大多数的学者在界定公共领域的时候都是从版权保护的对立面来加以进行的，如詹姆士•博伊尔（James Boyle）认为“公共领域通常被用来指代那些不受版权保护的材料”[11]，学者卡尼吉（Caenegem）也认为“传统上，公共领域都被消极地界定为不受知识产权保护的领域”[12]，爱德华•萨缪尔斯（Edwarde Samuels）则认为“公共领域不是一种理论而是一种解决知识产权不保护而非保护边界问题的一种思想倾向”[13]。
根据学者们的理解，如果从否定的版权不保护的意义上来审视公共领域的话，其至少包括了以下内容：（1）版权法实施前就已经存在的知识产品。这主要指的是一些史前作品，如早期的荷马史诗，古希腊时代的寓言等；（2）版权保护届满而失效的作品，这是公共领域的最初含义；（3）版权人有意放入到公共领域的作品，今天网络环境下的所谓“创作共享”（Creative Commons）所产生的作品大致就属于这种情况；（4）因欠缺版权保护要件而不受保护的作品。比如说不具有独创性的作品，还有就是早期版权法要求必须完成一定的程式如登记手续才能获得版权的作品，创作者如没有履行相关的手续，则作品将被置于公共领域；（5）应当由人类公有的作品及成分。前者如时事新闻、国家立法、通用数表、通用历法等；后者如不受版权保护的思想、程序、过程、方法等。这在杰西•黎特曼（Jessica Litman）等人看来，它是公共领域中最为核心的部分 [10］976；（6）基于合理使用而产生的公共领域。合理使用是版权体系内公共领域丰盈的一个部分。合理使用的存在，使公共领域具有了动态丰富性[14]。
尽管如此，即使是从消极的否定意义上来界定公共领域的话，其范围也并非一成不变。以美国的《版权法》为例，美国1790年的《版权法》仅赋予了版权所有者“印刷、再印、出版和销售作品的权利”，该部《版权法》并没有授予公众以合理使用的空间。所以如此，是因为，除非公众进行了“印刷、再印、出版和销售”的行为，否则，除此之外的其他任何使用都属于“公共领域”的范围。因此，1790年的《版权法》对合理使用未作规定，是因为没有必要。正如爱德华•萨缪尔斯（Edwarde Samuels）所言的那样，“随着《伯尔尼公约》对版权登记程式的取消，作为版权法上公共领域重要一部分的内容正在消亡”[13］137，因此，萨缪尔斯主张，我们应当重新开始考虑公共领域的理论，并认为，仅仅是从反面来界定公共领域是不充分的。
和萨缪尔斯的观点相呼应，针对版权扩张所带来的公共领域的缩减现象，大卫•兰吉（David Lange）随即提出了自己关于公共领域的理论。兰吉认为，要保持一个健康而富有活力的公共领域，人们必须始终把握两个最基本的原则：“其一，就是在疑难的侵权案件中，应作出有利于被告的判决；其二，就是除非与之相对的公共领域也得到承认，否则，不应赋予任何新的财产权利。”[15]兰吉的理论主要是从正当程序的视角为法官在授予新的财产权利和保持公共领域的稳定之间提出了具体控制手段。而后期的杰西•黎特曼（Jessica Litman）等学者则从版权法的内部正面指出了传统有关“公共领域”理论的不足。黎特曼认为，如果是从版权不保护的消极角度来界定“公共领域”的含义的话，那么首先将面临的一个问题是“究竟什么才是版权法应当保护的？”黎特曼最后将矛头甚至直接指向了 “独创性”概念，其认为“‘独创性不过是一个幽灵，从本质上说任何作品都是通过对公共领域‘侵占的方法来获得的，完全由作者独立创作的作品是不存在的，因此，离开了公共领域，多数创作将变为非法。”[10］967如此看来，在黎特曼的眼中，“公共领域才真正是版权法的前提和基础，离开了公共领域，人类根本就是无法容忍版权制度的存在的。”[10］977
针对传统消极意义上公共领域理论对版权扩张抵制能力的不足，学者泰勒•奥乔亚（Tyler T. Ochoa）在2002年撰文进一步指出：版权法上的公共领域应具有以下重要的特征：“其一，公共领域并非是格老秀斯或普芬道夫意义上的无主领地，而应是洛克意义上由人类共有的领域。公众整体就是该公有领域的所有权人。”[7］259奥乔亚从语言学的意义上考证了“public domain”的来历，认为“public domain”前身是“public property”和“common property”,而这两个词最早可以溯源至罗马法上的“publici juris”,也就是“公共所有权”的含义。而当“public domain” 代替“public property”在美国普遍使用开来之后，“public”实际上将“property”所蕴涵的“所有权排他的本质给保留下来了”。[7］257因此，“public domain”一词运用于知识产权领域时并非是无主领域的含义，而应包含了公众对该领域中相关素材的所有利益。奥乔亚还引证Jack Valenti的话说，“公共领域如果是无主的话，那么处于该领域的作品就好比是一个失去父母的孤儿，没有人会对他的生命负责；人人都将对其展开掠夺性的使用，直到其变得面容枯槁、贫瘠不堪。而如果没有一个主体对这样一个领域享有所有权的话，又有谁愿意来孕育和浇灌其生命的未来呢？”[16]奥乔亚所认为的公共领域具有的第二个特征就在于，“公共领域是不可撤销或者说是不可逆转的”[7］263。任何作品，不管是基于作者的自动放弃还是因不满足版权保护的条件而进入公有领域之后，任何人都不能将其撤回而重新划归私人领域。进入公共领域的作品就好比是“作者赠与给公众的礼物，一旦变成公共的财产，它就将是绝对的”[7］234，“任何人要将其剥夺的话都将面临宪法上的正当程序条款”[7］262。黎特曼和奥乔亚等人关于公共领域的看法反映了人们对该问题的最新研究，是人们在反思版权过度扩张后所作出的对公共领域新的洞见。
那么，究竟何为公共领域，笔者倾向于杰西•黎特曼教授的定义，认为将其界定为“为保证作者得以有效运用创作素材从而使版权的其余部分得以良好运转的工具”较为科学。只不过与黎特曼教授不同的是，笔者认为，公共领域不仅仅是一套制度；同时，它更是一种理论倾向和思维方法。公共领域以保证作者的创作可能为前提，但却最终以自身的不断扩大和人类社会的文化繁衍为依归。公共领域除了有前述历史性、有主性和不可撤销性等特点之外，它还具有开放性、交互性和程序性等特征。尤其是程序性特征，如果把公共领域仅仅理解为作者创作要素的静态集合，那将是十分狭隘的，实际上公共领域更是一套保证版权运行、控制版权扩张、实现版权目的的步骤和方法。因此，只有将公共领域和版权置于一个有机辩证的框架之下，从动态的方法论和认识论的视角来审视它，我们才能真正把握公共领域理论之实质，而这将在下文中做进一步的展开。
三、版权法上公共领域的诞生
在认识了公共领域的概念之后，接下来要讨论的一个问题就是，公共领域究竟是如何产生的，其较之版权而言究竟是可有可无的领域，抑或是只要有版权制度的存在，公共领域就是顺理成章的？而对该问题的回答，不但关系到人们对公共领域在版权发展史上形成过程的历史回复，同时，它还有助于这样一种认知结论的形成，那就是：公共领域和版权实际上是一同诞生的，公共领域在版权法上的存在不仅是历史的，更是逻辑的。要承认版权的存在，首先就必须证明公共领域的存在。
而要想回答公共领域在版权法上究竟是如何形成的，我们可能还得一切从头开始，重新回到18世纪中后期那场关于版权合法性的争论当中去。而在回顾那段讨论文学财产诸多细节的论辩之前，我们先得提及1710年的《安妮法》。对《安妮法》的评价，尽管学者们的见解莫衷一是，但在笔者看来，如果从对版权制度的构建和对公共领域的生成贡献之大小比较来看，《安妮法》与其说是创造了一个制定法时代的“作者权领域”，倒毋宁说是其开启了一个普惠于读者大众的“公共领域”更好。《安妮法》对公共领域的促进意义体现在以下几个方面：第一，《安妮法》首次以制定法的形式明确了作者及出版商的权利需受时间的限制。在《安妮法》还未来得及有机会对诸如思想、表达二分法等保证公共领域存在的其他制度加以检视的情形下，保护期制度可谓版权法上公共领域诞生的最早标志。
[注：根据《安妮法》的规定，“对于已经出版的作品而言，作者享有的原稿复制权的保护期仅为21年，而如果出版的是新书则是14年，但直到第一个14年结束时作者如果仍健在的话，保护期限可再延长至另一个14年。”］第二，为确保版权所保护的作品是真正值得保护的对象，《安妮法》还明确了著作权获得必须满足的创作要求，从而以保障作者对公共领域的贡献将是实质性的。第三，也是最重要的，那就是在立法理念上，《安妮法》始终把促进一个无限扩大的知识公域放到了突出的地位。《安妮法》否定了版权在普通法上权利的看法，并将版权、作者和出版商都确认为“促进知识和学习”的工具，而这正是保证公共领域存在的重要理念前提。今天，版权的不断扩张和公共领域的不断限缩，在很大程度上与人们颠倒理解二者的关系，并将公共领域遮蔽在版权的语境之下直接相关。实际上，版权和公共领域作为著作权法体系内的重要两极，它们是相互依存、不可分离的，公共领域并非版权的例外，而恰恰是版权法的核心，如此，版权机制的良性循环和一个健康而富有活力的公共领域的建构才变得可能，而这正是《安妮法》对近代公共领域构建的最大理念贡献。
尽管《安妮法》的立法理念十分美好，事实的情况却并非如人们所料想的一般在发展。即，在《安妮法》通过之后的数十年内，在英国社会，公共领域仍然不存在。因为，伦敦主要的书商把英国古典作家的作品依然当作一种永久财产来对待。书商们认为，作者对其作品应享有的是普通法上永久的财产权利；当作品出售给书商之后，这种财产权就随之转移了。而制定法所规定的作者权利是普通法权利的补充，后者既不会因作品的发表受到影响，也不会因《安妮法》而受到影响[17]。书商们的主张导致了版权问题上随后60年的法律再奋斗，同时也引致了两个影响至今的著名案件——Millar v. Taylor 以及Donaldson v. Becket案的诞生[18]。正是在这两个案件中，公共领域的诸多基本问题得到了再次广泛而全面的探讨。
在《安妮法》之后，最早对公共领域加以再检视的一个案件是1769年由当时英国王座法院（Kings Bench）审理的Millar v. Taylor案
[注：Millar v. Taylor(1769) 98 ER 201.］。[注：该案的基本案情是被告罗伯特•泰勒（Robert Taylor）在未经原告安德鲁•米勒（Andrew Millar）许可的情况下，以销售为目的，复制了原告享有版权的作品——《四季》诗。但依据《安妮法》，《四季》制定法上的版权早在1757年就已经过期了。因此，米勒将胜诉的惟一希望就寄托在了证明自己在该作品上还享有普通法的权利之上。］该案直接涉及到的公共领域问题就是：作者或者其受让人在文学作品发表后，究竟是保留普通法上的永久性财产权，还是该权利应受公共领域宿命之影响（即应受时间限制）？尽管王座法院最终以多数法官赞成的方式通过了支持普通法上版权的判决，但针对普通法上版权是否合理的辩论则迫使当时的文学产权的支持者们不得不转变其论证路径；而作为该种辩论的重要副产品，却为“思想、表达二分法”和“合理使用”这两项保证公共领域存在的重要制度开辟了路径。
针对普通法上永久版权的说法，反对者们的态度十分明确，那就是 “如果说作品在发表之前，作者对其智力劳动是完全控制的，但发表之后仍给予作者以发表前所享有的同等权利的话，那将是荒谬和不合理的，而且它将和任何有关公共效用的思想相对立。”[注：F. Hargrave, An Argument in Defence of Literary Property(1774),3.］面对反对者，文学财产的支持者们为使自己的观点站稳脚跟，被迫采取为文学产权正当性辩护的新思路：
其一，为反驳永久文学产权将带来知识垄断的看法，支持者们提出了把作品划分为一个公共的领域（知识、思想、原理）和一个私人的领域（体裁、风格或者表达）的看法，并认为，前者将因为作品的发表而变成公有，任何人都可以自由使用；但后者即使发表了，仍然属于作者或受让人的财产。而通过表明图书“在某种意义上既是公共的，在另一种意义上又是私人的”[注： D，Rae, Infromation for John Hinton(1773),18-19.］，文学产权的支持者就能否认这样的看法，即“承认了永久性的文学财权将会对文学和天才们的进步造成不利影响。”[注：不但如此，他们甚至还认为，“文学财产有助于其他作者更大地发挥其能力。因为，文学财产为作者的创作提供了奖励，而且他们还可以使作者将自己的聪明才智添加到这些作品中，并因而增加其他作者的理解。”］而把作品区分为私人的领域和公共的领域之做法，实际上就已经触及到了版权法公共领域的核心，当今版权法上的“思想、表达二分法”理论就是以此为端绪的。据学者考证，Millar v. Taylor案所确立的“思想、表达的二分法”原则不仅比后来美国的贝克案早了整整一百年，甚至更为正宗。因为，严格说来，贝克案所区分的是作品和作品所描述的技术，而Millar v. Taylor案才真正触及的是思想和表达的二分法。Baker v. Selden, 101 U.S. 99(1880).
其二，面对反对者，文学产权支持者的另一个新的辩论思路就是主张“文学产权的范围仅限于作品的印刷权和重印权。”Millar v. Taylor(1769) 98 ER 251.虽然文学产权的支持者原本想通过把作者和出版商的权利加以限缩的方式，来达到使读者可以自由使用作品知识和思想之目的，但当他们这样做的时候，却又不得不为公共领域的另一种重要制度——合理使用开辟道路。因为，该种限定虽然可以使作者和出版商对于许多盗版形式加以规制，但它对涉及原文本之外的其他复制形式就不能控制了。这当中就包括采用节选、汇编或翻译等利用作品的形式。而基于个人学习、研究和评论等目的，对已有作品进行翻译、汇编和节选显然是对作品的一种复制性利用。因此，当文学产权的支持者将文学产权范围限缩至作品原有形式的重印权上时，实际上就不得不为他人对作品的合理使用让路。
文学产权的支持者无论如何迂回其论辩观点，公共领域的问题始终是文学产权呼之欲出前不可回避的一个问题。也即，要承认文学产权的正当性，首先就必须承认作品具有私人和公共的二元性，就必须放弃作品所包含的事实、知识和思想，使其处于公有状态；而将作者的专有权限制在作品重印权上，却又不得不为公众对作品的合理使用让路。因此，公共领域乃文学产权诞生前所无法避免。之所以如此，问题的关键并不在于文学产权反对者的论说有多大道德层面上的力量，问题的基础在于“作者所失去的正是社会所需要的”，处于公共领域中的知识、思想和事实等乃上帝赋予其万物生灵的礼物，[注：Mohl v. Lamar Canal Co., 128F.776,778(C.C.D.Colo.1904)］它就像自然流水一般，人人都有权去分享。[注： E.g. Kan. v. Colo.,206 U.S.46, 103(1907).］作品一旦公开后，更是不能被孤立地加以看待，而应被视为是连接作者和读者、作者和作者之间复杂交流网络的一部分[19]。因此，承认公共领域的存在，绝非一种道德上的说教，其根本的理由还在于公共领域自身的魅力使然。
尽管Millar v. Taylor案遭到文学产权否认者的强烈反对，但因当时的法官多数受到洛克自然法思想的影响，因此，法院最终还是倒向了支持普通法上版权的看法。如此，对公共领域的另一个关键性的问题——版权的保护期问题只能交由后来的Donaldson v. Becket案来加以彻底解决。因Donaldson v. Becket案涉及的是和Millar v. Taylor案相同的作品（汤普森的《四季》诗），因此，前者实际上可以视为后者事实上的上诉。
Donaldson v. Becket案的终审是由英国的上议院作出的。上议院通过表决，最终是以22票对11票的多数意见支持了被告唐纳森的主张，并因此彻底否决了普通法上永久版权的主张。议会审议Donaldson v. Becket案时的态度十分明确，那就是 版权乃《安妮法》深思熟虑的创造，它是成文法上的财产权，《安妮法》的作用就在于剥夺已出版作品普通法上的版权，而保留了未出版作品的相应权利。而议会之所以最终认可了《安妮法》有关“版权乃一种制定法上权利”的看法，主要是受到了以下因素的影响：其一，受当时的“社会第一原则”观点的感染，法官卡姆登（Lord Camden）就是这方面的代表人物。据考证，在普通法院法官们发表意见后，法官卡姆登向议会作了最后演讲，他从修辞学的角度质问了人的社会本质，他说：“我们究竟是为了什么而进入社会的：是为了人类共同的福利，启发彼此的心智，改善自身的能力？还是仅仅从社会中获利，并分享该社会走向完善过程中的所有改进？”[20]在卡姆登等人看来，“如果把著作权确认为永久性的权利，那么，对于公众甚至对作者自己来说，都将被证明比哥特人和汪尔达人的第二次入侵更具破坏性。因为，如此一来，公众将永远地成为出版商的奴隶……”[20］1000卡姆登的讲话在英国当时各大主流媒体广为流传，而他的看法也被普遍看作是上议院否决永久性版权的一个关键因素。其二，受18世纪后期“协同创作观” 的影响。根据该创作理论，人类不应过高估计个人创作者的能力和法律地位，而应去承认个人实际上是存在于连接传统、思想、作者、读者的复杂网络当中的，而作者与作者之间更多的是一种恩惠与关联关系[21]。这就正如当时欧洲著名的文学家肖特则认为的那样：“文学、科学和艺术中的每一本书都必须借用并且必须大量借用在此前已经众所周知的东西和已经用过的东西。没有一个人在写作一本书时是为自己创作一种语言的，至少如果他还是一个明白人的话。”[22]正是在这样两种力量的推动下，英国议会最终采纳了有期限版权的看法。Donaldson v. Becket案的宣判，也就被认为是世界版权史上一段重要历史时期的终结。
通过对前述版权历史进程的考察，我们可以看出，公共领域的问题始终是版权法上绕不过去的一个关键性问题。要承认版权的存在，首先就必须承认公共领域的存在，这就被迫致使作者不得不放弃对知识、思想和事实的专有；而作品一旦公开后，就更应该使自己置于开放的状态，以接受公众的检视、评论乃至于责难。即使在承认了版权之后，作者的权利仍需服从于他人更高的权利——即他人有从事垄断特权所指向客体的权利，甚至是使作者的版权作品彻底回归公共领域，成为他人自由借鉴的对象。一言以蔽之，“版权和公共领域实际上是一同诞生的”。只有在公共领域获得承认的前提下，版权的正当性才能被证立；而如果没有公共领域的被承认，就没有版权的正当性可言。
四、版权法上公共领域的功能
前面，我们主要是从版权发展史的角度揭示了公共领域相对于版权存在而言的逻辑必然性。以下，我们将从公共领域自身独特价值的视角对公共领域在版权法机制中的功能作一理论上的分析。在前面的论述中，我们已经提到了，公共领域不仅仅是一种制度，同时，它更应被视为是一种理论和方法。而不管是制度、理论还是方法的层面，公共领域都有其自身独特的功能与价值。以下，我们将分而述之：
（一） 作为一种制度的公共领域及其功能
公共领域首先是一种制度，一套规则体系，它是版权法上不予以保护要素的基本集合。而作为一种制度存在物，公共领域的意义在于：
第一，它是版权作品生成的合法前提。任何一个创作活动，作者在发展自己的思想的时候都需对前人的思想有所借鉴。版权创作中所谓个体式的、英雄式的作者概念是空想而不现实的。对于人类的创作过程，威廉姆斯（Williams）曾指出：“创作在本质上乃对已存资料的一种解读、组合、变革和再解读的过程。这一过程从既有的资料开始，而该种资料包括了作者自己的经验，包括了作者可以获取的故事、价值、观念等，而这些都处于一个社会文化背景当中。因此，创作的过程既是创造的，又是给予的。”[23]学者黎特曼（Jessica Litman）则把创作行为直接比喻成了翻译和重组，他说：“作曲家创作音乐是他们重组之前他所听到旋律的结果；剧作家撰写剧本则通过把真实人物和其他剧作中的角色加以组合并进行歧象理解所获得的；软件开发者也经常使用他在其他软件中发现的逻辑……；总之，任何创作行为都要对‘公共领域的彼岸存在的东西有所借鉴，这不是一种寄生现象，而恰恰为创作的本质。”[10］966
因此，公共领域的存在，其首要的功能就在于解决作者和潜在作者，作者和读者之间创作原材料输入和输出的场所问题，它致力提供的是一个创作元素的供给；同时，基于一种平等主义的创作理念，它使作者之间在此相互补偿，并为他们各自的创作活动留下广阔的空间。反之，如果没有公共领域的被承认，“每个作者对其作品中的任何一个要素都有权主张所有权的话，那么，几乎每部作品都将被其他作品的作者要求禁止……”[24]因此，“公共领域”的引入其最基本的功能就在于使作者之间创作上的“连带债务”得到免除。免除的结果就是每一个作者都可以自由和不受限制地吸收、借鉴他人作品中体现和附载的思想、信息、知识和事实等，并以此作为自己作品的重要养料[25]。反之，如果离开了公共领域，一切创作行为都将无由谈起。
第二，作为一种制度存在物，公共领域的功能还在于，它不仅是人类创作元素的静态结合，还以促进这些要素的累积性扩大为目的。公共领域是一个创作元素的交换场所，通过该种交换，它实现了自己的动态丰富。对公共领域的该种功能，用文学作家们经常用的一个词来形容，那就是“互文性”，也就是说：“作者之间的交流往往能够产生远远多于他们分别努力而产生的成果。一部作品和其他的进行‘对话，这种对话本身就要比单独的作品更有价值。”[26]这就是说，公共领域的存在是动态的，它并不是不受版权保护要素的简单叠加，相反，它以促进人类知识的无限扩大和积累为目标，并最终实现一种文化上的积淀。公共领域的该种功能，就像劳伦斯•莱斯格（Lawrence Lessig）先生在评价作为公共领域中的重要制度——合理使用时所言的那样：“合理使用制度并非是与作者的权利完全对抗的，它保证了读者无须作者的同意就可以评论其作品，这样我们就可以获得该作品的更多更全面的意见。而评论越多，关于书籍的知识和信息也就越多……可见合理使用制度最终将使作者群受益，尽管某位作者并未从中受益。”[27]而将思想放置于公共领域，其对公共领域自身扩大的价值更是意义甚巨，正如通常人们所言的：“两个人各自交换自己的一个苹果，结果每个人手中仍然还是一个苹果，但两个人如果各自交换自己的思想的话，每个人将获得两种思想。”[28]实际上，两个人如果交换各自思想的话，还可能因此而产生新的第三种思想。正如哈耶克所说的：“只有把心灵交给被两个结论相反但同样有理的理论所逼迫的角落时，新思想的产生才变得可能。”[29]因此，公共领域的存在所遵循的实际上是一种“网络效应”的理论。即，处于公共领域中的要素越多，对其使用的人数越大，公共领域也就越有价值，其自身也就越容易得到扩大。当然，公共领域的不断扩大对“创作”行为的价值也是显而易见的，它将直接地扩大作者的视野，使其可以站在“巨人”的肩膀之上却又能比巨人看得更远，如此，文化的创新也才变得可能。
（二）作为一种理论的公共领域及其功能
公共领域不仅是一套制度，它还是一套理论，一种话语工具。作为一种理论形态的公共领域，其功能在于：
其一，它能凸显作为制度存在物的公共领域在版权法中的地位，使其从长期以来版权法例外的位置开始走向版权法的中心。尽管有学者认为，“思考公共领域的范围和性质，其最大益处不在于认识了公共领域自身，而是藉由认识了版权。即在了解公共领域的性质和实用性的过程中，它为我们探究版权作为一个不断发展的、人为的制度构筑物提供了机会，使我们得以认识了版权的性质，包括它的功能与局限。”[24］132这样一种看法在总体上并无大错，但其不足之处同样明显。姑且不论该种言论没有注意到“公共领域”作为一套规则体系的独特地位与价值，而且，它还容易使公共领域遮蔽在版权的语境之下，使其丧失独立性。实际上，公共领域理论的提出，其重要的价值之一就在于使人们认识到作为制度存在物，公共领域它并非是版权法的例外，而恰恰是版权法的核心。公共领域之于版权，就如同人体的脊梁支撑着版权躯体的运行。如果公共领域这根 “脊梁”变得越来越小，而版权的躯体越来越庞大的话，其结果是后者将在顷刻间倒塌[30]。因此，公共领域作为一种理论，它并不在于提示人们如何去认识版权，而是使人们更加注重公共领域对版权规制意义的关切，使人们意识到公共领域对版权的宿命价值。
其二，作为一种理论，公共领域还具有意识形态之功能，其得以抵制版权的不适当扩张。公共领域理论的提出，在很大程度上是在“知识产权独占主义”倾向下，版权的无限扩张和公共领域的日渐衰微这一背景下而逐渐被人意识到的。但该理论一经提出之后，就极具意识形态之能事，能把分散在公共领域系统内不同主题的具体制度加以统一，并因此而集结成一种保证“同一性”思考的机制，从而以抗衡版权扩张主义者所运用的所谓“财产权神圣”，“版权乃一种不可剥夺之人权”等富具道德色彩的言辞的进攻。用博伊尔（Boyle）的话来说就是，公共领域理论具有一种修辞学上的重要意义，它就如同在环保主义运动中，人们之所以要提出“环境”或“环境侵害”等言辞，因为如此，它可以把诸如“清洁的水，美丽的景色，生物多样性，海平面的上升，物种保留的特性，对下代们的责任……”等问题统一起来，使环境、自然等概念获得一致之解释，并通过修辞学的力量，以增强其道德上的禀赋，从而以对抗诸如“进步”、“增长”和“现代化”等观念[2］71。尽管有关公共领域的理论至今还不完善，但没有相关的理论绝对比没有一个完善的理论来得更为糟糕，因为，不完善的理论还有修正的可能，但如果从来都没有公共领域的理论，我们又将如何去反思“版权是怎样一步一步把公共领域吞噬的呢？”因此，赋予公共领域理论以合法性的力量，有助于增强我们在反思版权扩张中的道德力量，从而抵御版权扩张主义者的伦理进攻。
其三，作为一种理论的公共领域，它对版权机制还具有重要的评价功能。公共领域之于版权就如同是自然法之于实证法，前者对后者来说具有超验性和批判性。既然版权的发展最终是以公共领域为依归的，即使在版权的存续期间，它还须以公共领域的动态丰富为目的（合理使用就是这方面的代表），因此，版权的任何一种变革，不管是保护期限的延长，还是新权利客体的增加，抑或是权利保护措施的强化，权利向新环境（如网络环境）的延伸等，都须以保证公共领域的必要存在和它的开放性、交互性为前提。这就是大卫•兰吉（David Lange）所说的：“除非与之相对的公共领域也得到承认，否则，不应赋予任何新的财产权利。”也即是说，在衡量一项版权改革措施是否必要，以及改革是否成功时，都须以是否有助于公共领域的无限开辟为评价依据。但凡有助于公共领域之扩大的，即使该种扩大是一种潜在意义上的，新权利的授予都被认为是必不可少的。反之，“作为一种邪恶，版权不应该比为保障利益的必要时间而多存在一天。”[31]
（三）作为一种方法的公共领域及其功能
最后，公共领域还是一套方法，笔者认为，公共领域要真正在版权法上加以实现，使其从理论的状态变成稳定的机制，需要我们将其化为一套具体的程序和步骤体系。但要想使这套程序得以真正建立，使公共领域成为版权机制的日常状态，我们首先需要的是一套价值论和信念体系，而在笔者看来，这套信念体系的建立则至少应由以下几个必不可少的命题共同组成：
第一，确信公共领域和作者私域乃版权法系统中的共同组成部分，二者是相互依存、不可分离的；
第二，确信个体创作活动不仅取决于作者自己的努力，还取决于其和公共领域的良性关系；
第三，承认每一个主体都具有创作的潜质，都具有在既定的文化传统上进行自由创新的权利；
第四，承认版权作为一种必要的恶，它并不优先于公共领域而存在。
在这样的信念体系的支撑下，再辅之以一套具体方法，比如说：首先，规定版权存在的法定主义，以使公共领域和作者的私域之间有一个清晰的边界划分；其次，明确规定除非公共领域得到承认，否则，不随意创设新的权利；再次，对公共领域的存在状态进行实时评估，并以此为基础，及时调整版权政策；第四，明确公共领域的不可逆转性，任何人未经正当程序不得将公共领域中的要素随意撤回；最后，在全社会形成一个尊重公共领域的主流社会意识形态，同时在诉讼机制上允许任何人在公共领域受侵害时启动诉讼程序。如此，一个理想的公共领域才能真正被建构起来，而版权机制也才得以在前者的价值指引下良性地发展。
五、结语
公共领域的研究，在我国还刚刚开始，囿于篇幅的限制，更多有关该问题的探讨未能在此加以全面展开，但公共领域思维方法的引入为人们观察版权问题乃至整个知识产权问题提供了一个崭新的视角。它既是我们认识整套版权制度的起点，同时也是这方面的终点。本文抛转引玉，祈求更多的人投入到公共领域问题的关注中来，为版权制度乃至整个知识产权制度的良性发展贡献自己的智慧与力量。
参考文献：
［1］ 道格拉斯•诺思，罗伯斯•托马斯．西方世界的兴起［M］．厉以平，蔡嘉，译.北京：华夏出版社，1999：184．
［2］ James Boyle, The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain,66 Law ＆Contemp. Prob.71(2003).
［3］ 黄汇．版权法上利益平衡实现的困境及其消解［J］．中国版权，2005（5）：46．
［4］ David Bollier. Why the Public Domain Matters? Harvard University Press(2002),at 356.
［5］ 吴汉东．古代罗马法对知识产权的贡献［EB/OL］.［2008-01-17］http：//www.civillaw.com.cn/article/default/.
［6］ Daniel R. Coquillette, Mosses from an Old Manse： Another Look at Some Historic Property Cases about the Environment, 64.CORNELL. L. REV. 807 (1979).
［7］ Tyler T. Ochoa, Origins and meanings of Public Domain, 28 University of Dayton Law Review 240(2002).
［8］ Jane C. Ginsburg, “Une Chose Publique”? The authors Domain and the Public Domain in Early British, French and US Copyright Law, 65 The Cambridge Law Journal 638 (2006).
［9］ L. R Patterson ＆Stanley W. Lindberg ,The Nature of Copyright ：A Law of Users Rights 50(1991).
［10］ Jessica Litman, The Public Domain, 39 Emory Law Journal 977 (1990).
［11］ James Boyle,The Opposite of Property?， 66 Law ＆Contemp. Prob.5 (2003).
［12］ William Van Caenegem, The Public Domain：Scientia Nullius EIPR,2002,24(6),at324-330.
［13］ Edward Samuels, The Public Domain and Copyright Law,41 Journal of the Copyright Society 138(1993).
［14］ Yochai Benkler, Free as the Air to Common Use： First Amendment Constrains on Enclosure of the Public Domain, 74 New York University Law Review 361 (1999).
［15］ David Lange, Recognizing the Public Domain, 44 Law & Contemp. Prob 151(1981).
［16］ H.R. Subcomm.On Cts.＆Intell. Prop. of. the Jud. Comm., Copy Term, Film Labeling, and Film Preservation Legislation-Hearing On H.R.989,H.R.1248,and H.R.1743,10thCong.(June,1,1995).
［17］布德拉•谢尔曼，莱昂内尔•本特利．现代知识产权法的演进：1760－1911英国的历程［M］．金海军，译.北京：北京大学出版社，2006：11-13.
［18］ Mark Rose, Nine-Tenths of the Law： the English Copyright Debates and the Rhetoric of the Public Domain. 66 Law ＆Contemp. Probs.77(2003).
［19］ 王太平，黄献.安妮法的权威解释：英国米勒案和德纳森案［J］.电子知识产权,2006(4)：51.
［20］ William Cobbett, XVII The Parliamentary History of England col.999(London,R.Bragshaw1813).
［21］ J. Brewer，S. Staves. Early Modern Conceptions of Property. London,Routledge,1995,at108.
［22］ J. Shortt, The Law Relating to the Works of Literature and Art. London, Horace Cox,1871,at80.
［23］ Susan H. Williams, A Feminist Reassessment of Civil Society, 72 Indiana Law Journal126(1997).
［24］Ronan Deazley.Rethinking Copyright： History, Theory, Language. Edward Elgar Publishiing,Inc.2006.at112.
［25］ Alfred C. Yen, Restoring the Natural Law： Copyright as Labor and Possession,51 Ohio State Law Journal 517(1990).
［26］ Carol. M. Rose, Romans, Roads, and Romantic Creators： Traditions of Public Property in the Information Age. 66 Law ＆Contemp. Prob.89(2003).
［27］劳伦斯•莱斯格．代码——塑造网络空间的法律［M］．袁泳，译.北京：中信出版社，2004：166.
［28］ 冯晓青．知识产权法利益平衡［M］．北京：中国政法大学出版社，2006：689．
［29］梁峰．知识与自由——哈耶克政治哲学研究［M］．北京：知识产权出版社，2007：15．
［30］ Ya Chi Chiang. The Diminishing Public Domain With Regard to the Copyright in the Digital Age［J］.资讯社会研究,2005(9)：248.
［31］ Thomas B. Macaulay, A Speech Delivered in the House of Commons(Feb,5,1841),in VIII The Life and Works of Lord Macaulay. London, Longmans, Green, and co.1897 , at 199.
