公共政策执行自由裁量权的伦理困境及其制约机制

陈洪连

摘要：公共政策的执行离不开自由裁量权，但公共政策执行过程中的自由裁量权是一把双刃剑，其正当行使能产生积极效应，不当行使则会带来消极影响。因此，必须对公共政策执行自由裁量权予以必要的制度约束，在行使自由裁量权时坚持合法性、合理性、应急性原则，同时构建完备的伦理制约机制。

关键词：公共政策；自由裁量权；伦理困境；伦理制约

中图分类号：B82文献标识码：A文章编号：1003—0751(2008)03—0129—03

在公共政策执行过程中，由于公共政策内容的普遍性与执行环境的特殊性、公共政策的原则性与灵活性之间的矛盾，使得公共政策执行主体在依法行政的前提下，需要行使一定的自由裁量权，根据具体环境做出适当的政策调整。公共政策的执行离不开自由裁量权，但如果对自由裁量权缺乏有效的制度约束，政策执行过程中的自由裁量权就有可能被滥用，从而导致政策执行的扭曲和政策目标的落空。因此，为保证公共政策目标的实现，必须采取措施对自由裁量权进行监控，促使政策执行主体正当合理地行使自由裁量权。

一、公共政策执行：自由裁量权何以必要

自由裁量权是行政权力的一项重要内容，也是行政机关在行政执法中最广泛、最经常运用的一种权力。本文所论述的公共政策执行自由裁量权，属于行政自由裁量权在公共政策执行领域的适用。

何为自由裁量权？16世纪英国的一位大法官指出：“自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人的意见做某事，自由裁量权不应是专横的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、遵循一定规范的权力。”① 美国《布莱克法律词典》对自由裁量权的解释是：“在特定情况下依照职权以适当和公正的方式做出行为的权力。”②王名扬先生在《美国行政法》中的定义是：“行政自由裁量权指行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”③ 也有人认为：“行政自由裁量权是法律授予的在某种情况下依据自己的判断力和道德心，而不是依据他人的判断力或道德心而做出的公务行为的权力。”④本文认为，自由裁量权是指行政主体在没有法律法规明确规定的情况下，根据法律法规所确定的原则、目的、精神、范围和幅度，在实施具体行政行为的过程中基于客观实际情况，通过主观的合理判断而做出灵活选择的权力。据此，本文将公共政策执行自由裁量权界定为：公共政策执行主体在没有法律法规明确规定的情况下，为实现对国家事务和社会公共事务的管理，根据法律法规所确定的原则、目的、精神、范围和幅度，结合公共政策执行的具体情况，在执行公共政策过程中做出具体灵活处理的权力。

在行政管理过程中，行政自由裁量权不可或缺。同样，公共政策的执行作为行政管理的重要活动，它主要依靠行政机构运行，是行政主体运用行政权力，通过实施管理行为实现政策目标的过程，所以自由裁量权在公共政策执行过程中也是必不可少的。

第一，现代公共政策领域的拓展，使自由裁量权成为公共政策执行的题中应有之义。在瞬息万变、日益复杂的现代社会，政府社会事务的管理职能和范围不断膨胀和扩大，需要公共政策解决的社会问题愈来愈多。现代公共政策的范围不再仅仅局限于国防和外交，而是渗透到生产、生活、社会福利、教育文化等各个领域。同时，现代公共政策的专业性、技术性不断增强，公共政策主体不可能制定出包罗万象的、周密的公共政策来满足各个方面的需要。而且，即使有相应的政策存在，也不可能对执行过程的每一环节甚至所遇到的突发情况做出事无巨细、详尽无遗的全面规范。因此，在公共政策的执行过程中，面对层出不穷的复杂问题，公共政策的执行主体需要运用自由裁量权，做出一些原则性的规定，筹划可供选择的措施和政策执行的幅度，灵活机动地因人因事做出更有成效的行为，最大限度地实现公共政策效益。

第二，效率是公共政策执行的价值追求，公共政策执行自由裁量权是提高公共政策效率的现实需要。为了保证公共政策得到快速有效的执行，客观上需要为公共政策的运行设置一个自由裁量的空间。为了避免公共政策执行主体在复杂多变、千差万别的社会问题面前束手无策、久拖不决、效率低下，只有授予其一定的灵活处理事务的权力，才能抓住时机，果断行事，及时决断，提高政策效率和效益，以保持各种社会阶层之间关系的和谐与社会活动的正常开展。

第三，有些公共政策本身的规定具有模糊性，需要运用自由裁量权做出调整和修正。在大量的公共政策用语和内容中，语言是公共政策的载体和表现形式。但是由于语言自身的局限性导致了一些公共政策在具体的执行过程中面临无所适从的障碍。政策用语本身存在的模糊性，尤其是某些公共政策只能做出原则性规定而无法量化，导致政策规则的歧义和冲突。同时，公共政策具有抽象性、概括性特征，使公共政策的执行主体在具体的执行过程中，需要根据客观情况适用相应的政策条款，并对政策的某些条款进行合理扩充或者限制解释。

第四，保持公共政策的稳定性和连续性，需要公共政策执行的自由裁量权。公共政策不能朝令夕改，变幻无常，否则“民无所措手足”。当公共政策执行面临突发事件和新的矛盾，既不能适用废止的旧政策，也不能及时制定恰当的新政策，从而出现“政策空白”时，这时保持政策执行的适度弹性，按照公共政策的基本精神灵活处理社会问题，就成为最佳选择。“为了促进政策执行者灵活机动地因人因事做出更有成效管理的重要方法即是使其有足够的弹性，以适应社会发展对公共政策的宽严、张驰的不同需要。”⑤惟其如此，才能保证政策执行的稳定性和连续性，维护公共政策的权威性。

二、公共政策执行自由裁量权的伦理困境

自由裁量权的存在创设了公共政策执行适度的弹性空间，赋予政策执行者在执行政策时有一定的选择权，这种“选择权”有利于调动政策执行主体的主观能动性，及时解决社会公共问题。但是，自由裁量权必须在法律明示授权或消极默许的范围内行使，一旦超出这个范围的限制就属于越权，从而导致越权无效的法律后果，破坏政策的合法性；而自由裁量权虚置缺位，则会导致公共政策功能的萎缩和效用的失灵。

尽管政策执行的复杂性和变动性决定了政策执行自由裁量权的必要性，但长期以来政府自由裁量的领域和幅度过大，为政策执行主体权力的膨胀提供了广阔空间，容易对公民权利造成损害。在市场经济条件下，公共政策执行过程中自由裁量权的滥用，对市场主体的不利影响显而易见，严重阻碍了市场经济的健康发展。为规避市场风险，人们不愿进行长期投资，转向寻求权力的保护，于是向政府权力“寻租”的激励增大；而政府出于对自身利益的考虑，趋向于不断运用权力进行“政治创租”和“政治抽租”。⑥其主要危害在于“不仅使生产经营者提高经济效率的动力消失，而且还极易导致整个经济的资源大量地耗费于寻租活动，并且通过贿赂和宗派活动增大经济中的交易费用”⑦ ，从而直接造成公共福利总量减少，极大地损害了普通社会成员尤其是弱势群体的基本福利。

公共政策执行过程中的自由裁量权是一把双刃剑，其正当行使能产生积极效应，不当行使则会带来消极影响。一方面，公共政策执行自由裁量权的正当行使，能够促使政策执行主体审时度势、灵活机动地处理问题，提高公共政策执行效率，顺利实行公共政策目标；另一方面，公共政策执行自由裁量权由于允许一定的自由度和弹性空间，容易搀杂政策执行主体的个人判断和私人情感，导致滥用职权、谋取私利、拖延履行法定职责等行为的发生，从而给行政相对人的合法权益造成侵害。因此，公共政策执行主体行使自由裁量权时，必须受到自由裁量权原则和相应伦理机制的制约。

三、公共政策执行自由裁量权的基本原则

在公共政策执行过程中，自由裁量权不应该无限制地扩张和膨胀。“绝对的权力导致绝对的腐败”，不加限制的自由裁量权，有可能演变为权力的滥用、甚至蜕变为腐败的温床。因此，对包括自由裁量权在内的任何权力都应该予以必要的限制。政策执行者必须在合法性、合理性、应急性等原则的要求下，严格遵循政策的精神实质，坚持从实际出发，通过合理有效地运用行政自由裁量权，采取灵活多样的方式方法，使政策目标得到有效的实现。

公共政策执行自由裁量权应符合合法性原则的要求。即公共政策执行主体按照法定的授权、形式和程序实施公共政策，并对其执行行为承担相应的法律责任。这可以从符合政策规范的目的和正确理解政策规范原意两个方面来理解。公共政策执行自由裁量权必须符合政策规范的目的，不得为达到某种企图而故意偏离公共政策的目的；不得违背已有的规范性文件对公共政策的规定，背离公共政策合法性与正当性的要求。

公共政策执行自由裁量权要符合合理性原则的要求。即公共政策执行主体所实施的行为必须适度、公正，必须符合公共政策的意图和精神，给予正当和适当的考虑。公共政策执行中自由裁量权的行使，必须从社会公平正义的价值观出发，充分考虑行为的原因、性质、情节和后果，必须考虑相关因素，不得偏向一方或忽略某些应该考虑的因素和情况，亦不得考虑不相关的因素，不得在执行过程中搀杂个人情感而滥用职权。公共政策执行自由裁量权的行使，应当符合公共政策规范的精神和价值目标，符合公认的基本原则，不得作任意扩大或缩小的解释。

公共政策执行自由裁量权必须符合应急性原则的要求。行政应急性原则是行政合法性、合理性原则的重要补充，即在“必要”情况下为了国家利益和社会公共利益，为了迅速处理突发事件并减少损失，政府在执行公共政策过程中，可以运用紧急权力，采取各种有效措施，包括采取必要的对个别人正当权力和利益带来某些限制和影响的措施来应对紧急情况。

因此，在公共政策执行过程中行使自由裁量权，必须符合现实性、程序性、适当性的要求，做到合法、合理、公正、有效，防止行政专横和权力滥用。

四、公共政策执行自由裁量权的伦理制约机制

为保证公共政策执行过程中的自由裁量权能被正当行使，必须在依法行政、加强制度约束的前提下，同时加强对自由裁量权的伦理约束。只有使法律规制与道德约束形成合力，才能使公共政策执行自由裁量权真正发挥积极作用，避免政策执行的扭曲和政策目标的落空。

第一，建立公共政策执行自由裁量权责任追究制度。公共政策主体必须明确自身的责任意识，执行政策以身作则，严格要求，符合政策的价值原则。“经法定程序进入行政体系中的公职人员，一经确立行政职务关系，必须履行职务，不失职；必须遵循权限，不越权；必须符合法定目标，不滥用职权；必须合理使用自由裁量权，避免行政失当。”⑧对于政策执行人员，必须建立与职位、职务、职权相一致的公共政策执行责任追究制度。另外，要采取“严格考核，赏罚分明”的问责机制，减少、避免和纠正政策执行中的种种机会主义行为，提高公共政策执行的效率与质量。为此，公共政策执行必须做到原则性和灵活性的统一，政策执行原则性规定了政策执行的政治责任、法律责任、道德责任和人格责任，政策执行灵活性规定了行使自由裁量权的空间和弹性，灵活性要受制于原则性的统领，因此，建立公共政策执行责任制可以有效防止自由裁量权的滥用。

第二，加强对政策执行自由裁量权的伦理监督。由于公共政策执行主体有可能滥用自由裁量权谋取私利，进行腐败，因此，需要加强对自由裁量权的伦理监督。公共政策是以公共利益为出发点和归宿的，政策执行的过程也是围绕着实现和增进公共利益的价值取向而展开的，政策执行主体行使自由裁量权必需基于公共利益的考量。另外，对自由裁量权实施伦理监督的有效方式是政策执行公开化、民主化、透明化，让公民参与到政策执行的过程中，有效监督政策执行者，用公民权利约束政策执行者自由裁量权的运作，防止自由裁量权的滥用，从而最大限度地避免政策执行的偏差和扭曲。

第三，提升公共政策执行主体的行政道德信念，合法有效地运用自由裁量权。在公共政策执行过程中，政策执行主体由于自身的态度、素质和能力等原因，政策执行自由裁量权往往不能被正当行使。因此，政府在选聘公务员时，要加强人事制度的改革，培养和造就一支政治思想好、业务能力强、政策水平高的公务员队伍，从而增强公共政策执行行为的理性化、民主化程度，保证公共政策的落实。在政治社会化过程中，政策执行主体可以通过实践，提高其理论水平和专业水平，为政策执行自由裁量权的正当行使奠定基础。同时，开展对政策执行主体的伦理培训活动，强化职业道德，提高自律精神，规范执行行为，使其具备较高的思想政治觉悟和全局观念，这有助于减少和克服公共政策执行过程中滥用自由裁量权谋取私利、渎职腐败等行为，从而最大程度地实现公共政策的目标。

注释

①［英］纳德•施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1996年，第566—568页。②转引自毛光烈：《试论行政合理性原则对行政自由裁量权的控制》，《汕头大学学报》（人文科学版）1999年第1期。③王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社，1996年，第545页。④张明杰：《行政自由裁量权及其法律控制》，《法学研究》1995年第4期。⑤刘俊、黄毅峰：《浅谈公共政策执行中自由裁量权的必要性及其控制》，《江西社会科学》2005年第12期。⑥所谓政治创租(political rent creation)和政治抽租(political rent extraction)是美国经济学家弗雷德•麦克切斯内在《抽租与创租》（1988年）一文中提出的两个概念。前者是指政府官员用行政干预的办法来增加企业的利润，人为地创设出租金，诱使企业向他们缴纳“贡款”作为得到租金的条件；后者是指政府官员故意提出某项会使企业利益受到损害的政策作为威胁，迫使企业割舍一部分利润与政府官员分享。⑦V•奥斯特罗姆、D•菲尼、H•皮希特：《制度分析与发展的反思——问题与抉择》，商务印书馆，1992年，第67页。⑧金太军：《公共行政的民主和责任取向分析》，《天津社会科学》2000年第5期。

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