论我国法院调解制度改革的模式选择

赵言荣

〔摘要〕改革完善我国调审合一的诉讼制度，对法院调解制度进行重新构建，必须解决三个主要问题，一是我们需要什么样的调解主体，二是如何看待查明事实、分清是非原则，三是如何保障法院调解的正当性。本文在对此三个问题进行探讨的基础上，提出了多元化的法院调解制度设计。

〔关键词〕法官主持；调解原则；正当性；诉讼内调审分离；多元化

〔中图分类号〕 D909.2 〔文献标识码〕 A〔文章编号〕1008-2689（2008）01-0061-04

我国的法院调解制度随着中国社会变革和司法改革地进行，在中国司法实践中的命运起伏跌宕。从建国后作为主要的结案方式到20世纪90年代的明显衰落，直至随着国家构建“和谐社会”目标的提出，在民事诉讼领域法院调解又再次受到重视。这种变化虽然和司法政策的变化紧密相连，但同学者们对法院调解制度的功能、价值认识的变化也不无关联。从20世纪90年代起，学者们开始对法院调解制度进行批评且批评一直在继续。“法院调解一直没有寻求到理论界对其正当性的理解和阐发，这就使其始终徘徊在实践合理性的边缘……”[1](239）

和很多国家注重法官引导下当事人自我和解为主的调解制度相比，我国法院调解制度具有极强的职权主义特色。学术界对我国现行的法院调解制度的批评主要集中在以下几个方面；一是法官角色混同所导致的强制调解无法避免的问题；二是调解和审判程序混同所导致的调解和审判效率低下的问题。“调解总是作为与正式的诉讼或司法制度相对的非正式的纠纷解决方式而存在的，随着法制的发展，调解必然会走向衰落”[1](200)的思维模式导致有些学者一度认为应完全抛弃法院调解制度；学院出身的法官也排斥法院调解，希望“通过对抗性的庭审弘扬司法的权威，通过周密的程序和证据规则体现法律技术和程序公正，通过精确的法律解释和推理阐释法律的精神和判决的法理，通过是非明确的裁判教育当事人和民众。”[1](207)

但随着改革开放的深入进行，利益的重整使整个社会的矛盾越来越突出和激化。而作为纠纷解决的方式之一，与判决相比，由于其在缓解社会矛盾、维护社会稳定上所具有的独特优势，使得最高人民法院在国家深化改革，提出构建和谐社会的战略任务后，重新强调法院调解的重要性。肖杨专门写文章，提出要“以服务大局为政治责任，深刻认识司法调解在构建社会主义和谐社会中的重要性。”[2]深处各类矛盾漩涡中心的人民法院，也寄希望于调解结案所带来的案结事了的理想的司法结果。基于现实的需要，我国的司法政策在法院调解问题上完成了一个否定之否定的过程，进入21世纪以后，“司法政策和改革重新回到现实主义和经验主义的基础上。”[1](212)

法院调解制度的复兴并不意味着我国传统的法院调解模式的复活。时移事迁，正像有的学者所指出的，如果说传统的法院调解制度在特定的计划经济时代，对解决当时存在的少量的简单纠纷尚存在合理性的话，改革开放以来，构成传统调解制度的相对合理性依据已逐渐丧失。[3]首先，市场经济改革所带来的利益重整使得各种民事主体之间的矛盾加剧。许多纠纷呈现出群体性复杂性的特点。面对巨大的经济利益，权利意识逐渐加强的矛盾双方很难通过传统的法院强行调解方式达成调解协议。其次，具体到个案，调解结案由于法官要当事人之间做大量的劝解斡旋的工作，因此比判决更占用法官的工作时间。案件数量和法官数量之间的矛盾使得许多法官无法安排更多的时间进行调解，更无从仔细考虑针对不同类型的案件采用有针对性的调解措施。第三，随着改革开放的进行，在整个社会的伦理道德结构上，原来存在的比较统一和稳定的价值体系已经瓦解，人们的价值观念趋于多元化。因此，以社会成员共同认可的价值观念说服当事人互谅互让、达成调解的可能性大幅下降，对调解人员的调解方法提出了新的挑战。

一、调解制度改革争议及分析

面对着长久以来的对传统法院调解制度的批评，面对着改革开放后出现的新的社会形势，很多法院开始在实践中纷纷探索自己认为合适的调解制度；学者们也提出了很多的制度设置方案，有很多不同的观点存在。争议主要集中在以下几个方面。

（一）我们究竟需要什么样的调解主体。

如前所述，法官调解人和审判者身份的混同招致学界广泛的批评。由法官主持的调解制度到底还有没有存在的必要成为我们研究法院调解制度首先需要解决的问题。笔者认为，在我国现阶段由法官主持的法院调解不可或缺。原因如下：

首先，这是由我国诉诸法院的民事纠纷的特点决定的。我国现有的纠纷解决体系由当事人诉讼外的和解、人民调解委员会的调解、仲裁、诉讼组成。法律社会学研究成果表明：当矛盾发生时，人们首先会力图避免纠纷，回避不了的时候多采取协商和交涉的办法来化解。只有当这些非正式纠纷解决机制缺乏的场合，诉讼才作为最后的手段[4]。尤其我国历史上就具有“厌讼”的传统，因此人们在纠纷出现之后，首先会自己试行和解，和解不成一般会寻求周围权威人士或村民委员会、消费者协会等社会机构调解，同时我国还设有人民调解委员会作为民间调解的常设机构，诉讼是作为最后一道救济手段而被当事人采用的。因此，诉诸法院进行诉讼，往往是当事人在矛盾激化，其它的救济手段无法产生效力的时候的无奈之举。并且，随着中国社会结构的变化，传统的熟人社会开始陌生化，人与人之间的距离拉大，“当前中国的民事纠纷在一定程序上更需要借助国家强制力来保障解决”。[4]因此，在矛盾白热化之后，矛盾双方需要一个权威的代表国家公权力的第三方的存在，才可能重新开启他们已经关闭的对话、协商的大门。“这个第一方，在诉讼这样一个特定的空间里，由公正、中立并享有威望的法官充当无疑是十分恰当的。”[5]

其次，通过调解结案保证审判的社会效果、维护社会稳定不仅是社会各界对法院的要求，也符合法院保护自身的需要。因此，从纠纷解决的各个要素来考虑，由法官主持的法院调解制度在现阶段不可或缺。

当然，坚持由法官作为调解的主体并不意味着排斥其他调解力量的参与。由于调解具有过程的协商性和内容的开放性的特点，要求调解人在双方当事人之间进行斡旋，帮助双方当事人寻求利益的共同点，引导当事人双方面向未来寻求解决纠纷的办法[6]。因此调解成功率更多地依赖调解人的调解方法和丰富的社会经验。针对现今人们的道德标准多元化的现实，在法官主持的调解的基础上，在一定程度上吸引部分社会力量加入到法院调解的过程中有利于充分利用社会力量帮助当事人合意的达成。因此除了代表国家公权力的法官的主持外，在法院调解过程中吸收社会权威人士参加也很有必要。对此，最高人民法院2004年9月16日公布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《调解规定》）中已有体现。

（二）如何理解法院调解查明事实、分清是非原则。

理论界对法院调解查明事实、分清是非原则的争议比较多。否定者认为调解最重要的是自愿。如果强调查明事实、分清是非，必然会导致有些可以模糊处理的案件不能通过调解解决。同时，查明事实、分清是非也会使调解简便高效的优势得不到发挥。但有些学者不同意否定说的观点，认为取消查明事实、分清是非原则会放宽对法官行为的约束，而法官失去法律的约束则会导致强制调解的盛行，调解结果容易背离司法公正。还有的学得认为这一原则不应一概肯定或一概否定，而应该根据调解的阶段具体要求。

查明事实、分清是非原则的僵硬适用的确背离调解的规律。调解以当事人的自愿为其正当性的基础，“是当事人行使处分权，是通过当事人互谅互让解决纠纷，是对纠纷的‘调和解决，而‘调和解决本身就包括对某些界限不清的事实和责任问题进行模糊处理；”[7]如果任何调解的进行都必须建立在查明事实、分清是非的基础上，则必然会导致调解的低效，同时也是对当事人处分权的不当干预。但法院调解毕竟不同于当事人的自行和解。代为代表国家公权力的权威的法院处理民事纠纷的一种方式，在查明事实、分清是非的基础上对当事人的纠纷进行调解，能够对当事人进行正确的引导，从而使达成的调解协议更能体现公平和正义，同时也更符合当事人对法院的期许。因此，我们在设计调解制度的时候不能规定查明事实、分清是非的原则，但我们在对调解制度进行程序设计的时候应尽可能实现在查明事实、分清是非的基础上进行。

（三）如何保证法院调解的正当性。

调解的正当性问题一直是困扰法院调解的一个重要的理论问题。现在大部分学者都认同法院调解的正当性来源于当事人双方的认同。“调解的正当性蕴涵在当事人和社会对其过程和结果的认可当中”[1]。“不论是诉讼和解还是法院调解，当事人的合意是最本质的因素，是矛盾的主要方面，因此，围绕真正意义上合意的形成来完善我们的制度，应当是问题的关键所在。”[5]因此，如何保证当事人在调解过程中的自愿性就成为我们对法院调解进行制度构建时不可回避的一个问题。但在进行制度建构以保障当事人的真正的合意的达成上，不能仅通过对调解的形式或者方法进行各种各样的规定。实际上，调解最大的特点和优势所在就在于其程序的灵活性。因此，无论是背靠背还是面对面，是法官提出和解建议还是当事人本人申请，是当事人达成调解协议还是由法官提出调解方案，都只涉及具体的调解方法问题，只能由法官根据自己的社会经验和个案的具体情况来选择，很难用具体的程序性规定来进行设置。对法院调解正当性的保证只能通过适当的调解模式的选择来进行。

通过以上的论述，笔者确定了对我国法院调解制度进行构建的三个点。面对现在理论界和司法实践中正在探索的几种法院调解的制度设置，我们到底采用彻底的调审分离制还是建立审前调解程序抑或还有其他选择，就要看这几种制度在多大程度上符合我们已经确定的三个点。

二、调解制度改革的基本模式选择

鉴于调解和判决在目的和性质方面的差异，决定了法院调解与民事诉讼不同的程序构造和运行机理。因此，对我国调解制度的改革，大多数的学者支持调审分离原则。“调解无论其制度化的程度如何，须与诉讼程序保持原理上的不同，否则调解失去其性质而转化为诉讼，最终失去其存在的优势和价值。”[8]但在具体的程序设计上，调审分离有两种模式，一种主张调审完全分离，认为应当将法院调解从民事诉讼程序中完全剥离出去，建立非讼化的民事调解制度，由法院以外的组织或个人进行调解，从而使调解和审判按照各自的特点、规律、程序和方式进行。[6]但如前所述，笔者认为我们的法院调解必须由法官主持。因此这种模式不是笔者所支持的模式。另一种是诉讼内的调审分离，也就是通过构建完善的审前程序，在审前程序中由和庭审程序中相异的准备法官进行调解。支持者认为，这样既可以消除强制调解的痼疾，又可以在诉讼程序中保留调解制度在和平解决纠纷、简化诉讼程序、降低诉讼成本等方面具有的不可替代的价值。笔者也赞成这样的缺席建构，原因如下：

（一）在完备的审前程序中进行的调解不仅可以避免强制调解的问题，还可以使调解尽可能建立在查明事实、分清是非的基础上。

完备的审前程序的建立是我国民事诉讼程序的完善所急需的。美国通过完备的审前程序，通过赋予当事人广泛的收集和交换证据的权利，使得双方当事人在审前程序中对案件情况有了全面的、实际的见解和判断，从而为了自己的利益而开始和解除其他ADR程序。“从美国的民事诉讼实践看，几乎95%以上的案件在进入法庭审理之前的审前程序中，通过当事人之间的和解而得到解决。”[9]因此，我们可以借鉴美国发现程序的程序设置，赋予当事人广泛的收集交换证据的权利，同时设置专门的指挥审前程序的准备法官，从而使当事人在全面掌握证据的基础上对自己在纠纷中的位置有更加清晰的了解，指挥审前程序的准备法官也对案件事实，纠纷是非有了更明确的了解。在这种基础上，法官的调解行为会更有的放矢，也更能为当事人所接受。因此，这种制度设计能使更多的案件在查明事实、分清是非的基础上进行调解。

（二）通过构建完善的审前程序，在审前程序中进行调解可以保证法院调解的正当性。

要想保证法院调解的正当性，最重要的是保障当事人在调解过程中的自愿性。而要保障当事人在调解过程中的自愿性，在程序设置时应该确保两点，一是调解法官的中立，二是当事人的实质平等。调解区别于诉讼的一点就在于在解决纠纷过程中充分的协商。“合意在大多数场合是在相互妥协的基础上形成的，而妥协的公正性主要以当事人各方地位平等为前提。”[10][7]如果双方当事人的地位不平等，强势的一方就很可能将自己的意志强加给对方，从而造成对对方当事人权益的侵害。因此，要想真正保证当事人在调解过程中的真实自愿，我们的制度设计必须保证双方当事人享有实质上平等的诉讼地位。而通过建立在完备的审前程序中的调解可以实现这种功能。因为，“通过收集和交换证据的过程，当事人得以知己知彼，由此可以有效地防止在开庭审理过程中出现的突然袭击，同时提高审判效率，保证双方当事人的诉讼地位处在实质平等的状态”。[11]同时，“当事人最终接受调解的直接的原因均取决于当事人的理性判断能力——或是能够认同法官所说的道理，或着眼与实际利益”。[1]建立在完备的审前程序中的调解有助于当事人对自己涉及的纠纷的理性判断，因此可以增强当事人抵制法官强制调解的能力。而在审前程序设置中通过和审判程序相异的准备法官的设置，也能在一定程序上保证法官的中立性。

（三）通过建立在审前程序中的调解也可以缓解案件数量和法官调解工作量之间的矛盾。通过审前准备法官在组织审前程序的过程中就完成对案件的调解工作，调解不成的移送给审判法官进行审理。这样不仅有利于整合法院内部资源，还可以缓解审判法官的办案压力。

三、多元化的调解模式设计

虽然建立在完备的审前程序中的调解可以克服很多现行调解制度的弊端，笔者对此也持赞同态度，但对于完善的调解制度的构建而言，单一的审前调解制度不能够适应复杂的、多样态的纠纷解决的需要。“美国的一些研究者对司法调解进行过细致的比较研究，他们发现小额诉讼中的调解与数额较大的侵权赔偿诉讼所需要的法律技术和调解技术都是完全不同的，后者所需要的法律技术因素更多，协商和让步很大程度上都是建立在一种对法律判决的预测和成本计算上”。[12]研究大陆法系和英美法系国家审判程序的设置我们也可以看出，针对不同的案件类型，其争议解决的方式也不同。相应的，调解作为法院解决纠纷的方式之一，其制度的设计也应该多元化的，必须根据案件的类型和适用的程序以及案件的审级来进行。

（一）对于基层人民法院适用简易程序进行解决的案件，案件范围基本是婚姻家庭纠纷、邻里纠纷、少量的借贷纠纷等。由于案情一般比较简单，争议的标的额不大，并且纠纷当事人基本都隶属于同一个基层行政辖区，社会关系容易存在重叠，其纠纷的性质和类型都更适合调解。因此笔者认为对此类纠纷，应突出调解快捷高效的特点，不适用调审分离的原则，而是在整个审理程序的各个阶段都可以进行调解。在具体的程序设置上可以规定，在当事人起诉，法院受理后，根据繁简分流的原则，认为属于适用简易程序进行解决的案件，在审理程序上不设置专门的审前程序，而是在简单的进行审理前准备工作的基础上进入审判程序，在裁判前的任何阶段都可以根据案件具体情况进行调解。在调解中应扩大职权调查的范围，探究潜藏在表面争议后的探层次矛盾问题，从整体上、根本上解决纠纷。而对于基层人民法院适用普通程序审理的一审案件以及上级人民法院审理的一审案件，由于案情相应的更为复杂，争议的标的额也更大，因此应该设置完备的审前程序，赋予当事人广泛的收集调查证据的权利，在准备法官的主持下进行调解。

（二）对于上诉审案件，审理法院主要审查原判决在认定事实和适用法律上是否正确，审理过程体现了上级法院的司法审查权，因此对上诉审案件的调解必须慎重，在调解程序的启动方式上也要采取有别于一审的方式，必须有一方当事人的书面申请才能进行调解。如果我国在审级制度上最终采用三审终审制，法律审的目的是为了保证法律的统一适用，因此法律审是不能采用调解结案的。

〔参考文献〕

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http://www.ccelaws.com/int/artpage/12/art_5725.htm,2006-10-13.

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http://www.ccelaws.com/int/artpage/3/art_+2586.htm, 2006-10-13.

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［９］乔欣、郭继元.外国民事诉讼法.北京:人民法院出版社、北京:中国社会科学出版社,2002.

［10］[日]棚濑孝雄.纠纷的解决与诉讼制度.王亚新译.北京:中国政法大学出版社,1994.

［11］汤维建.美国民事司法制度与民事诉讼程序.中国法制出版社,2001.

［12］Stacy Lee Burns.Making Settlement Work,An examination of the work of judicial mediators,Ashgate Dartmouth,2000.pp.49-78,Money Damage Mediation;large and small.范愉.法院调解制度的实证性研究.王亚新等.法律程序运作的实证分析.北京:法律出版社,2005.

（责任编辑：魏增产）

The Reform Pattern of Judicial Mediation System in China

ZHAO Yan-rong

（School of Civil，Commercial and Economic Laws China University of Politics and Law,

Beijing 102249,China)

Abstract: In order to reform our civil procedural system in which mediation runs through trial procedure, and to reformulate judicial mediation, we must resolve three questions as follows. First, who is the host. Second, how to treat the principal of ascertaining fact and distinguishing right and wrong. Third, how to ensure the legitimation of judicial mediation. After inquiring into these three questions, this paper provides the various designs about judicial mediation.

Key words: Judge host; mediation principal; legitimation; separation in civil procedure; variation.