虚假破产罪若干问题的认定

　　内容摘要：针对《刑法修正案（六）》第6条的规定，从犯罪构成的角度就该罪的罪名、犯罪客体、犯罪客观行为、犯罪主体及法定刑等立法和适用上的若干问题需要进行详细探讨，该罪的直接客体是复杂客体、在客观上表现为复合行为、其既遂形态是结果犯，由此，对完善法定刑提出建议。
　　关键词：虚假破产罪 犯罪客体 客观行为 犯罪主体 法定刑
　　
　　随着公司、企业的纷纷建立，妨害对公司、企业管理秩序的犯罪也不断出现。《刑法修正案（六）》增设了虚假破产罪，则是形成了基本的破产犯罪体系，严密了刑事法网，有效地维护了国家对公司、企业的破产管理秩序以及债权人或者其他人的合法权益。但是，由于我国刑事立法的暗含式特点，以及本罪在规定的内容上不尽明确等因素，诸如本罪的罪名和犯罪客体该如何科学的界定，本罪客观行为的特点，本罪的主体范围以及法定刑等问题都需要进一步研究。本文拟就这些问题进行探讨，以利于正确指导司法实践。
　　
　　一、关于本罪犯罪客观方面若干问题探讨
　　
　　（一）关于本罪的行为构造问题
　　对于本罪的行为构造，目前不少学者将破产程序开始之前所实施的隐匿财产等行为概括为破产欺诈行为，即主张单一行为说。我们认为这种概括是不妥当的。从本文的立论角度讲，行为人在破产程序开始之前所实施的隐匿财产等行为也不能概括为虚假破产行为。因为债权人或者其他人的权益损害，不仅是行为人在破产程序开始之前所实施的隐匿财产等行为造成的，而且也与行为人向法院申请虚假破产的行为有直接关系。因此，虚假破产行为本身并不仅仅等于破产程序开始之前所实施的隐匿财产等行为，这与妨害清算罪的行为构造不同。妨害清算罪的实行行为是妨害清算行为，而妨害清算行为的内容即为现行《刑法》第162条所规定的三种行为方式，即隐匿公司、企业的财产、对资产负债表或者财产清单作虚伪记载以及在未清偿债务前分配公司、企业的财产。因此，妨害清算行为属于单一行为，而不是复合行为。而本罪的实行行为应是虚假破产行为。对此，有的学者认为，行为人实施的隐匿财产等行为与虚假破产行为具有因果关系。[1]我们认为，这种表述的含义并不明确，因为它没有明确本罪客观行为的具体形态，即它是单一行为还是复合行为。我们主张，本罪是复合行为，即由隐匿财产等行为和破产申请行为构成，而不仅仅是破产申请之前行为人所实施的隐匿财产等行为。
　　虚假破产行为的特点是破产的虚假性。由于本罪的客观行为是复合行为，因此这种虚假性体现在两个方面：一是本罪手段行为的虚假性，即虚假的制造破产原因行为；二是本罪的目的行为的虚假性，即虚假的破产申请行为。因为公司、企业虽然可能负债但没有达到破产临界点，行为人通过隐匿财产等行为，人为地使公司、企业资产状况达到破产临界点，即“资不抵债”，也就是人为地制造破产假象。行为人在破产程序开始之前所实施的隐匿财产等行为本身从法律上并不能消除债权人或者其他人的债权等权益，但行为人在破产程序开始之前实施的隐匿财产等行为确已人为地减少了公司、企业的财产。于是，行为人向人民法院申请破产，利用国家的破产程序中破产财产的清算制度和分配制度，来掩盖行为人在破产程序开始之前所实施的转移和处分财产行为所造成的既定“事实”，利用破产程序中破产财产的清算和分配制度来确认公司、企业虚假的财产现状，使得人民法院对经清算组确认的“破产财产”进行分配，从而行为人理直气壮地对债权人或者其他人的债权等合法权益不再予以清偿，达到严重损害债权人或者其他人的权益的目的。因此，我们认为，所谓虚假破产，是指公司、企业本没有出现“资不抵债”的情形，而是行为人通过隐匿财产等行为有意地、人为地使自己的公司、企业达到“资不抵债”的程度，并利用国家的破产程序，从而实现其严重损害债权人或者其他人的债权等合法利益的行为。
　　就本罪的手段行为而言，《刑法修正案（六）》第6条采取了列举式与概括式相结合的立法方式，即（1）隐匿财产；（2）承担虚假的债务；（3）以其他方法转移处分财产。所谓隐匿财产，是指在破产程序开始前，故意将公司、企业的财产进行转移、藏匿的行为。因此，本罪的隐匿财产应从广义上理解，即转移财产和抽逃资金的行为，也属于隐匿财产行为。所谓承担虚假的债务，是指行为人虚假地承担本不应承担的债务，包括“无中生有”（即行为人虚假地承担根本不存在的债务）和“由小变大”（即行为人扩大原有债务的数额）两种情形。该行为一旦得逞，会大大减少真实的债权人或者其他人的受偿机会，对真实的债权人或者其他人合法利益的损害甚为明显。值得注意的是，从立法技术上，《刑法修正案（六）》关于本罪手段行为的规定，采取了兜底性条款的规定方式，与《刑法》第162条规定的妨害清算罪所采取的列举式的立法规定相比较，具有很大的进步，以适应破产犯罪的复杂多变性。但是，“以其他方法转移处分财产”的性质与方式，是一个需要研究的问题。其一、我们认为“以其他方法转移处分财产”的性质，是指行为人实施的财产转移、处分行为具有“虚假性”，即公司、企业破产原因的“虚假性”。其二、“以其他方法转移处分财产”的方式。首先，行为人实施的转移、处分财产行为必须发生在破产申请之前。其次，根据我国有关破产法律的规定，并结合破产案件的实际情况，其手段主要包括：（1）无偿转让财产（如赠与等）；（2）放弃自己的债权（包括无形资产，如知识产权等）；（3）非正常压价出售财产等。
　　
　　（二）关于本罪犯罪行为实施时间及成立和既遂问题的探讨
　　本罪犯罪行为的实施时间，是破产程序中还是破产程序前，抑或既包括破产程序前也包括破产程序后，确实是一个需要认真研究的问题，因为它直接涉及到行为人的行为罪与非罪的问题。对此，目前我国刑法理论界均主张在破产程序开始前的法定期间或者破产程序进行中。我们认为，本罪的客观行为只能发生在破产程序开始之前，而不包括“破产程序进行中”，因为破产程序开始后根本谈不上虚假破产的问题。如果在破产程序开始之后，行为人实施隐匿财产等行为，仅仅属于在真破产过程中的损害债权人或者其他人权益的行为，但这种行为不能构成虚假破产罪。也就是说，行为人在破产程序后实施上述隐匿财产等行为，根据我国现行刑法的规定，应当以妨害清算罪论处，而不能构成本罪。不过，不少学者在界定“破产程序开始之前”时，均将破产程序开始前的法定期间作为本罪客观行为发生的时间。[２]我们认为，这是受我国《破产法》第53条规定的影响。《破产法》第53条规定的“无效破产行为”，均要求发生在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内。但从《刑法修正案（六）》的规定看，行为人的行为发生在破产程序开始前，而未作“法定期间”的限制。我们认为，《刑法修正案（六）》未作“法定期间”的限制，这有利于扩大刑法防治的范围，有效地预防和遏制虚假破产犯罪，从而维护债权人或者其他人的合法权益。
　　对于本罪的成立和既遂问题，目前在我国刑法理论上还缺乏深入的研究。如有学者认为，本罪以受破产宣告确定为条件，即破产宣告前一定期限内破产人所为的诈欺行为只有在破产宣告确定时才构成犯罪。[３]根据《刑法修正案（六）》第六条关于“严重损害债权人或者其他人的利益”的规定，我们认为本罪的既遂形态属于理论上的结果犯。根据我国刑法理论的通说，构成结果犯，要求行为人的行为必须发生法定的危害结果。就本罪而言，本罪也要求行为人的虚假破产行为必须造成“严重损害债权人或者其他人的利益”的结果为构成条件，因为人民法院一旦作出破产宣告，意味着债权人或者其他人的权益受到了严重损害，即表明构成本罪的既遂。
　　
　　至于何谓“严重损害债权人或者其他人的利益”，由于现行立法没有提供具体的量化标准，需要有关司法解释予以明确。对此，我们认为可以参照最高司法机关对于妨害清算罪的司法解释精神和标准进行认定。具体而言，根据破产法律的有关规定精神，“严重损害债权人的利益”，是指由于上述行为使本应得到偿还的债权人的巨额债权无法得到偿还；而“严重损害其他人的利益”，是指严重损害实际债权人以外的其他人利益，主要包括由于公司、企业的上述行为致使其长期拖欠的职工工资、劳动保险费用、国家巨额税款等得不到偿还的情形。[４]
　　
　　二、关于本罪的主体及法定刑问题的探讨
　　
　　（一）关于本罪的犯罪主体问题
　　目前，学者关于本罪的主体范围存在不同的看法。主要有：一种观点是破产人及其法定代理人。[５]二是企业及其有关人员或第三人。该学者认为，参与破产程序的企业是构成该罪最主要的主体，应予以刑事处罚。参与破产程序的企业的有关人员包括该企业的主管人员和其他直接责任人员。第三人是指破产企业的债权人、债务人和其他关系人。[６]三是自然人，但又不是纯粹的个人。[７]有些学者在探讨本罪的犯罪主体时，之所以提出将公司、企业以外的组织或者个人作为本罪的主体，主要原因是受《刑法》第162条妨害清算罪的犯罪主体的影响。我们认为，这是不可取的。
　　我们主张，本罪是单位犯罪，其犯罪主体只能是公司、企业。理由主要有：（1）从我国的破产法律规定上看，我国现行破产制度是排除自然人、非法人组织的破产主体资格。[８]就《刑法修正案（六）》第6条的规定看，立法也是明确规定本罪的犯罪主体是公司、企业。（2）无论是在破产申请之前实施隐匿财产等行为，还是向人民法院申请破产的，都只能是公司、企业。如果在破产程序开始前，公司、企业中的自然人不是以公司、企业的名义实施隐匿财产等行为，就不是公司、企业的行为，而是自然人的行为，这与单位犯罪是有本质区别的。如公司、企业的主管人员在破产程序开始前实施侵占本公司、企业的财产行为，该侵占行为虽然也实际上人为地减少了公司、企业的财产，从而会损害债权人或者其他人的利益，但该行为不属于公司、企业的行为，对此，不能以本罪论处，而应构成贪污罪或者职务侵占罪，。再如，公司、企业的财会人员故意实施销毁该公司、企业的会计凭证、账薄的行为，如果该行为并非为虚假破产作准备，也与其他犯罪之间无连带关系，则单独构成故意销毁会计资料罪，不以本罪论处。（3）从立法关于本罪的法定刑规定看，本罪是对公司、企业中的直接责任人员实行单罚制，其前提只能是立法上已经肯定了本罪是单位犯罪。否则，实行单罚制就失去了法律依据。
　　
　　（二）关于本罪的法定刑问题
　　根据《刑法修正案(六)