反垄断法快速出台

杨中旭

在核心竞争政策尚未出台、行政体制改革和司法体制改革尚未深入展开之际，《反垄断法》快速出台

历经14个月、3次审议后，有着“经济宪法”之称的《反垄断法》终于在8月底迎来了出台的时刻。

适逢国内舆论对垄断利益格局的不满愈演愈烈，这部法律的出台，被一直对此寄予厚望的民众评论为民主与法制的进步。

放眼全球，在中国之前制定《反垄断法》的国家多达90个，这也是中国加入WTO之后抓紧制定该法的另一个背景。

一个打破地方分割、摒弃部门利益的全新市场经济时代似乎即将到来。但是，“在核心竞争政策尚未出台、行政体制改革和司法体制改革尚未深入展开之际，《反垄断法》的快速出台，是否科学?”《反垄断法》最早的提议人之一、中国政法大学研究生院常务副院长李曙光对本刊说。

深层次矛盾化解艰难

8月初，商务部官员在接受网络媒体在线访问时表示，目前的《反垄断法(草案)》内容已经比较完善。

类似的说法，近年来也同样出现在《物权法》《劳动合同法》即将通过之时。比照《反垄断法(草案)》的“完善”，距离之前的“重大争议”不过半年之久。而就在今年春节前，有关官员还对媒体表示，由于重大争议没有解决，《反垄断法》出台没有时间表。

据本刊了解，重大争议的“解决”，更多不是在关键改革上强力推动的结果，而是多方利益妥协、尤其是向反对方妥协的结果。

去年6月一审稿前，在国务院通过的报请全国人大常委会审议的草案中，关于行政性垄断的规定被删除，一时引起舆论热议。

半个月后，在报请全国人大常委会审议的草案中，关于行政性垄断的章节得到恢复。知情人士透露说，该章节的恢复除了参考舆论意见，还与宏观调控有关。决策层希望通过对行政性垄断的相关规定，对“政令出不了中南海”这一尴尬格局进行纠正。

然而，对行政性垄断的深入攻坚进展依然艰难。

此外，一审稿时，众所瞩目的争议焦点首先体现在反垄断执法机构的设置上。当时的一审稿明确了“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”的双层架构模式。

但《反垄断法(草案)》第一稿中，身为“运动员”的反垄断执法机构被授予了“制定、发布反垄断指南”的“裁判”权力。

这一写法，受到了学界的质疑，草案第三稿将这一制定规则的权力还给了“反垄断委员会”；然而，草案的任何一稿，都没有彻底解决之前多头管理、多头执法的格局，具备执法权的部委始终在讨论过程中各自坚持自身保留执法权的“合理性”。

在“制定、发布反垄断指南”的权力被收归“反垄断委员会”之后，尽管各部委是反垄断委员会的组成机构，但由于维护各自部门利益的惯性难以一时消除。在这种情况下，反对方祭出了一个新条款一草案总则第七条规定：国有经济占控制地位的、关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护……

“这等于是给垄断者打开了一条合法通道”，一位长期关注《反垄断法》的研究者对本刊称，“铁路、电信、石油、电力……均可通过部门的合法性文件、部门规章为依托，尝试逃避反垄断法的监管”。这位研究者说，一个显而易见的事实是，其上级主管部门的规章文件，将可能天然地对垄断集团的利益有所倾斜。

“从征求意见稿的起草，到这三次的审议，反对方的意见一直占据上风”。李曙光说。

在李曙光看来，《反垄断法》从研究、起草到通过的13年中，对深层次改革一直难有根本性的触动。现行草案，基本维持了原有的多头管理格局，而其背后的计划经济模式的管理模式早已与市场经济格格不入。作为市场经济基本法律之一的《反垄断法》，还一时难以对原有格局造成根本性的冲击。

外资部分显笼统

近年来，私募基金大举进军中国，制造业和金融业的并购案不断发生，外商迫切需要中国制定相关的“经营者集中”标准。据本刊了解，近几年来，对制定这一标准的要求，常见于来访的西方政要及财团代表的会谈之中。

无论是中美商会、还是欧盟商会，都曾经要求尽快明确相关的并购申报标准。而这一标准，在草案几次审议期间，都曾经引发争议。考虑到标准过高不利于并购与经济活跃，标准过低将令申报过于频繁——从而导致反垄断委员会不堪其负，草案将这一标准定在120亿元与8亿元，前者为并购企业的全球销售额，后者为并购企业在中国的销售额。

尽管立法者通过《反垄断法》的第四章——经营者集中——对此进行了规定，但专家指出，相关规定仍然显得笼统。“这与调研、起草时间不够充分有关。”李曙光说。

一审之后，业界曾对这些较为笼统的规定表示了担心，也就在这前后，徐工收购案震动全国。如何通过立法保护支柱产业业已成为紧急课题。在调研、起草时间不足的情况下，经营者集中这一章节通过临时加入一条救济条款，希望对这一“威胁”给予缓解。

这一救济条款后来成为《反垄断法》第四章第30条：对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

尚需进一步完善

李曙光指出，眼下出台的《反垄断法》可能只是一部过渡性的法律，因为“反垄断”的核心价值在这部法律当中并没有得到充分体现。

学界一直认为，一部在思想价值体系上得以完整的《反垄断法》，一定要对国家核心竞争政策做出规定，“比如，哪些行业是可以进入的，哪些是逐步开放的，哪些是禁止的。”李曙光对本刊说。

这样才能为烟草、石油、电信、铁路、电力等垄断行业设置开放时间表，“有了这样的规定，《反垄断法》也许方能真正完善”。

“盘点这部法律，除了对外资方面做出回应，对内部压力的相关制度改革均未提上日程，”中国经济体制改革研究会公共政策研究中心主任余晖告诉本刊。

在全国人大法律委员会向全国人大委员长会议所做的汇报中，有如下表述：“国务院法制办建议，本法规定了一些新的反垄断制度，专业性、技术性较强……同时，国务院还需要依照本法建立反垄断委员会，明确承担反：垄断执法职责的机构及其具体职责等……经报国务院领导同意，建议将实施本法的准备时间规定为一年左右。”