审查逮捕适用宽大刑事司法政策存在的问题及其对策

钱学敏

摘 要：在审查逮捕工作中,对构成犯罪但可能被判处徒刑以下刑罚,或作微罪不诉处理的犯罪嫌疑人是否有逮捕的必要,一直是困扰办案人员的一道难题。其主要原因在于执法不统一、逮捕必要性难以考察、取保候审和监视居住的诉讼保障功能难以发挥、不批准逮捕引发现实冲突等，由此造成批捕率居高不下的现状。在贯彻执行宽严相济刑事司法政策的形势下，这一难题显得尤为突出和急待解决。建议加强检察队伍能力建设、建立有效工作机制和社会保障机制、完善立法。

关键词： 审查逮捕；逮捕的必要性；工作机制；社会保障机制；立法

中图分类号：DF 73文献标识码：A

任何一个国家的刑事政策，都是与该国的社会现实紧密相联的，是一定社会对犯罪反应的集中体现。［1］宽严相济刑事司法政策正是在构建社会主义和谐社会的时代背景下，为适应经济社会发展到一定时期对法治环境和司法工作的要求而出台的。2006年10月，党的十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中明确要求：“实施宽严相济的刑事司法政策，改革未成年人司法制度，积极推行社区矫正。”2006年3月，“两高”在人大工作报告中同时提出了“宽严相济”的刑事政策，2006年12月28日最高人民检察院第十届检察委员会第68次会议通过了《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》的指导性文件。

一、审查逮捕工作中适用宽大刑事司法政策的现状

回顾我国近20多年来的刑事司法，更多的是强调“严打”和对犯罪分子的高压态势，多年来的司法惯性和传统执法观念，对贯彻执行宽严相济的刑事司法政策不可避免地带来诸多冲击和干扰，突出表现在重严轻宽，宽严难济。

以重庆市某主城区为例，2004年1月至2006年12月，公安机关和自侦部门提请批准逮捕3 152人，经审查批准批捕2 703人，批捕率为85.8％；不批准逮捕和公安机关撤回提请批准逮捕449人，占提请批准逮捕总人数的14.2％，其中，因无逮捕必要不批准逮捕12人，占提请批准逮捕总人数的0.38％。捕后作不起诉处理74人,判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处附加刑、免予刑事处分1 879人，占批准逮捕总人数的69.5％，其中，判处管制、缓刑、单处附加刑、免予刑事处分等非监禁刑200人，占批准逮捕总人数的10.1％。由此可见，检察机关审查逮捕工作呈现出严有余而宽不足的状况，具体表现在：第一，批准逮捕的比例高，无逮捕必要不批准逮捕的比例非常低。逮捕作为最严厉的一种强制措施，已被司法机关视为防止犯罪嫌疑人或被告人防碍刑事诉讼任务完成的最有效的手段［2］，不批准逮捕往往成为不得已的选择。逮捕的必要性被忽视或不敢适用，批准逮捕的3个条件在实践中演变为“构罪即捕”。第二，无必要逮捕带来司法尴尬。往往出现被逮捕人被判处非监禁刑或不交付审判，以及审前羁押与判决刑期的“倒挂”的现象，影响了司法的严肃性。

二、审查逮捕工作中适用宽大刑事司法政策存在的问题

（一）宽大刑事政策执行标准不统一

1.适用无必要逮捕的标准不统一。目前审查逮捕工作贯彻执行宽大刑事司法政策主要依照《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》（以下简称《若干意见》）和《人民检察院审查逮捕案件质量标准》（以下简称《质量标准》）。两份文件关于不批准逮捕条件的规定较原则化，对检察机关处理具体案件的指导作用不强。如《若干意见》第7条将“是否具有重新危害社会或者串供、毁证、妨碍作证等妨害诉讼进行的可能”规定为“有逮捕必要”的七种综合考虑因素之一，这在实践中很难把握，容易产生认识分歧，不同承办人对该因素考虑的结果可能截然不同，导致是否逮捕的处理结果也会截然不同。《质量标准》将捕后被判处管制、拘役、单处附加刑或被判缓刑的案件纳入逮捕质量有缺陷的范围，而基层检察院办理的大多数刑事案件是可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或被判缓刑的案件，这些案件的量刑幅度较大，正如不同的法官对同一件刑事案件的判处结果可能不同一样，各地检察机关对相类似的案件最终诉讼结果的预测也会不一致。有无逮捕必要只能由办案人员凭借经验进行判断和猜测，缺乏具体、统一的标准。

2.轻微刑事案件适用刑事和解的程序、条件、范围等不统一。《若干意见》第12条规定，对于轻微刑事案件犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害性不大的，可以依法不予逮捕或者不起诉。不少地方的检察机关已开始尝试对可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制的轻微刑事案件、未成年人犯罪等案件实行刑事和解，但由于缺乏统一规定，致使各地在对轻微刑事案件的犯罪嫌疑人和被害人进行刑事调解促成双方达成谅解上各施其法。有的仅对轻伤害案件实行刑事和解，有的将范围扩大到盗窃、职务侵占等案件；有的将和解对象的范围界定在邻居、亲友、同学、同事之间，有的则扩大到同一社区、街道的居民之间；对实行刑事和解后的处理结果，有的规定必须在侵害方已对被害方进行赔偿后，才能作出不批准逮捕的决定，有的只要侵害方与被害方达成书面赔偿谅解协议即可作出不批准逮捕的决定；有的刑事和解参与人是侵害方、被害方和检察机关，有的是检察人员与侦查人员共同参与。

（二）无逮捕必要不捕能否保证诉讼顺利进行的困惑

1.不批准逮捕能否保证诉讼顺利进行。首先，不批准逮捕能否保证侦查活动顺利进行。有些案件在审查逮捕阶段能够证实的罪行较轻，但有深挖余罪，扩大战果的可能，由于受传统侦查模式和办案条件的局限，侦查机关侦破刑事案件在很大程度上还是依赖于获取口供，再通过口供获取其他证据，而逮捕就成为保障侦查继续进行的最直接、有效的手段，有些案件若不逮捕则在很大程度上决定了案件将就此中断线索。其次，不批准逮捕能否保证审判活动顺利进行。一些基层法院为了保证审判，防止被告人不到案，往往要求检察机关提起公诉案件的被告人必须在押，公诉部门为了保证被告人到庭接受审判，往往要求审查逮捕部门批准逮捕犯罪嫌疑人。

2.如何考察逮捕必要性的主客观条件。判断逮捕的必要性，除了考虑案件事实证据和可能处刑条件外，还要考察犯罪嫌疑人是否具有重新危害社会或者串供、毁证、妨碍作证等妨害诉讼进行的可能，有无稳定的社会关系，是否流窜作案、有无固定住址、是否工作或就读、有无帮教、监管条件，案件基本证据是否已经收集固定、是否有翻供的可能等。对于未成年的犯罪嫌疑人，还要考虑逮捕对其学习生活和成长的影响等。而审查逮捕期限仅有短短7天，在办案人手少，任务重的情况下很难对以上情况进行全面客观的考察。办案人员只能在审查案卷材料和提讯犯罪嫌疑人的基础上凭经验判断是否有逮捕必要。

3.采取取保候审能否保障诉讼。首先来看取保候审。在我国，一方面由于法律对被取保候审人和保证人违反规定应承担的责任规定得过于原则，实际约束力不强。另一方面，执行取保候审和监督被取保候审人、保证人仅仅依靠公安机关，缺乏社会保障和科技力量的支持，而公安机关警力严重不足，疲于应付刑事案件的侦查，对被取保候审人、保证人的监督基本上无暇顾及，监管措施不能落实，导致犯罪嫌疑人逃跑、毁灭证据、防碍司法程序和证人作证，甚至重新犯罪的现象时有发生。

（三）对适用宽大刑事政策缺乏有效的监控机制

1.对不捕权难以监督。目前，检察机关普遍实行了主办检察官负责制，主办检察官在是否批准逮捕上有充分的决定权，只有在主办检察官认为案件需要提交主办检察官会议或检委会讨论时才由主办检察官会议或检委会决定。在不捕条件放宽，范围扩大的情况下，如何防止出现关系案、人情案、金钱案？

2.对不批准逮捕案件的后续程序难以监督。由于取保候审和监视居住在诉讼保障功能上的局限性，大多数公安机关对检察机关作出无逮捕必要不批准逮捕决定的犯罪嫌疑人往往一放了之，从而致使证据发生变化，或嫌疑人外出打工无法到案等情况时有发生，给案件的起诉带来困难。有的公安机关认为检察机关作出无逮捕必要不批准逮捕决定的案件一般都会作微罪不起诉，因此未将此类案件移送审查起诉，而是作其他处理。有些案件在批准逮捕时不具备取保条件，但捕后具备条件可不采取羁押手段的未及时变更强制措施。

（四）适用宽大刑事政策的现实冲突

1.不批准逮捕引发受害人申诉、上访的问题。检察机关对构成犯罪但无逮捕必要的犯罪嫌疑人作出不批准逮捕决定，公安机关放人后，受害人因赃物没有追回或出于义愤往往会表示强烈不满，认为“犯了罪就是应该被关起来”，指责检察机关“打击不力”、“放纵犯罪”，甚至误解检察机关办人情案、金钱案，由此引发申诉、上访。有些承办人为了避免受害人及其家属的缠诉不得不作出批准逮捕决定。

2.社会对不捕率急速上升的心理承受问题。“法律为了确保其权威，必须获得社会上道德信念的支持”［3］，宽大刑事政策的普遍适用，尤其是非羁押强制措施的大量适用，能否为大众所接受呢？在我国社会主义市场经济快速发展，综合国力不断增强，民主法治建设稳步推进的时代背景下，实行宽严相济的刑事司法政策具有重要的意义。但也应当看到，当前我国正处在各种社会矛盾凸显、刑事犯罪高发，社会治安形势复杂，产生和诱发违法犯罪的消极因素增多的时期。一方面，民众对人身、财产缺乏较强安全感，对待犯罪普遍存在重刑思想和报应思想。另一方面，随着不捕率、不诉率、非监禁刑适用率的大幅提高，社会对此的反应能否平和？

（五）影响宽大刑事政策适用的其他因素

长期以来，为了贯彻“严打”方针，一些地方公安机关以逮捕数量来衡量考核打击力度和效果。宽严相济刑事司法政策出台后，检察机关虽然不再人为地限制不批捕率，但为了确保“当宽则宽”的贯彻落实，将最终的诉讼结果作为考核批捕质量的硬性标准，致使办案人员容易陷入无所是从的境地。

三、关于审查逮捕工作中正确适用宽大刑事司法政策的建议

（一）加强检察队伍能力建设，努力提高贯彻执行宽大刑事政策的能力和水平

1.牢固树立宽严相济的辩证执法观。切实转变“重打击，轻保护”、“重实体，轻程序”的执法思想，真正树立宽严相济、区别对待的辩证执法观。

2.努力提高正确适用宽大刑事政策的能力。首先，要全面理解、正确把握宽严相济刑事司法政策的内涵和本质。其次，要高度重视和准确把握逮捕必要性条件，彻底摒弃“有罪即捕”的错误观念，对无逮捕必要的依法大胆行使不捕权。再次，要努力提高检察人员指导、引导侦查机关收集、固定证据的能力，增强《补充侦查提纲》、《提供庭审所需证据材料意见书》的说理性、针对性，避免和减少因不批准逮捕造成取证困难、证据变化等影响诉讼顺利进行的情况发生。

3.努力提高化解矛盾促进社会和谐的能力。将执法办案与化解矛盾纠纷紧密结合，正确处理执行宽大政策与保护被害人的合法权益的关系，对不批准逮捕案件的当事人，做好政策宣传和解释、说服工作，尽可能通过刑事和解，使被害人与犯罪嫌疑人之间达成谅解，防止矛盾激化或者引发新的社会矛盾。

（二）建立保障宽大刑事政策贯彻落实的有效工作机制

1.建立对不捕权的监督制约机制。对不捕案件必须制作《不捕理由说明书》，详尽阐明不捕的具体理由和依据。《不捕理由说明书》在送达公安机关的同时送达被害人，被害人对不捕决定有异议的可以提出申诉。对拟作无逮捕必要不捕的案件，必须经主办检察官会议或提交检委会讨论决定。检委会应定期对不捕案件质量进行专项检查，对发现的问题及时纠正。建立和完善错不捕责任追究制度。

2.建立对逮捕必要性的考察制度。检察机关对专门机关提供的考察情况进行审查。在目前公安、检察机关计算机专线网相继建成的情况下，可逐步实现信息资源共享，便于快捷掌握嫌疑人的相关情况。

3.进一步加强与司法机关及党委政府的沟通协调。努力在适用宽严相济刑事司法政策和处理具体案件上达成共识，减少分歧和阻力，促进宽严相济刑事政策在刑事诉讼的各个环节得到全面落实。

（三）建立社区帮教机构，对无逮捕必要的犯罪嫌疑人进行考察、挽救、教育

非羁押性强制措施的执行需要依靠健全的社会保障机制，在英国，建立了由社区、社会工作者、教育机构、医疗机构及其他机构共同组成的保释支持小组，负责为被保释人提供帮助、进行看管，对无居所或不便回家的人提供保释寄宿所或家庭寄养，对未成年人负责保证他们继续受教育，保释支持小组的经费由政府拨款或由组成机构支付，对地方政府负责。在我国，可借鉴英国的做法，设立专门的社区帮教机构，负责对轻微刑事案件犯罪嫌疑人的表现等情况进行考察，在检察机关作出不批捕决定后开展帮教工作，并可为被取保候审人提供担保，或协助其他保证人履行保证义务，防止被取保候审人危害社会或防碍诉讼。犯罪嫌疑人所在单位、学校、社区、街道、村委会应协助社区帮教机构开展工作，如为犯罪嫌疑人、被告人提供工作、学习的机会等。

（四）加强刑事立法，完善取保候审制度，确保执行宽严相济政策的统一性、规范性和实效性

1.立法完善取保候审制度。在我国现行强制措施体系中，逮捕与取保候审、监视居住的强制性和制约性相差过于悬殊，未形成相互衔接的阶梯式递减关系，取保候审、监视居住的实际约束力和诉讼保障功能过弱，建议立法完善取保候审，取消监视居住。对被取保候审人违反规定，情节严重的规定单独的罪名，与原罪实行数罪并罚。以此加强对被取保候审人的约束。可以借鉴国外或我国香港的成熟做法，如英国对被保释人未自动归案的，可以潜逃罪或藐视法庭罪定罪处罚；美国对被保释人逃保的，以逃保罪定罪，并与原罪实行数罪并罚；我国香港地区也对被保释人违反规定的行为定罪处罚［4］。对保证人未尽到保证义务，造成严重后果的应予以治安处罚，情节严重的追究刑事责任。

2.将刑事和解制度纳入立法。在审查逮捕环节实行刑事和解既减少了受害人所受的损害，又减少了受害方因犯罪嫌疑人未被逮捕而申诉、上访的可能性，为不批准逮捕奠定了良好基础，对宽大刑事政策的执行具有重要意义，实践中也取得了良好的法律效果和社会效果，有必要将其法律化，通过立法的形式明确规定刑事和解的原则、适用范围及其在侦查、逮捕、起诉、审判环节的具体程序。

3.尽可能细化“无逮捕必要”的情形，以利于司法机关准确掌握不捕标准，正确统一行使不捕权。オお

参考文献：

［1］陈兴良.中国刑事政策检讨［M］.北京：中国检察出版社,2004:118.

［2］徐静村.刑事诉讼法学（上）［M］.北京：法律出版社,2004:244.

［3］丹尼斯·罗伊德.法律的理念［M］.台北：台湾经联出版事业公司,1984:57.

［4］ 徐静村.刑事诉讼前沿研究（第五卷）［G］.北京：中国检察出版社,2006:27.

On the Countermeasures of the Problems in Applying the Criminal Policy

of Lenient Treatment to Examine and Arrest

QIAN Xue瞞in

(Peoples Procuratorate of Shapingba District, Chongqing Municipality, Chongqing 400038, China)Abstract:

Abstract: It is a confusing problem whether to arrest those who commit petty misdemeanors and might be exempt from imprisonment or nol瞤ros. The high arrest瞐pproved percentage is caused by the inconsistency in executing the law, the inaccessibility of the necessity of arrestment, the inefficiency of the bail pending trial with restricted liberty of moving, and the conflicts triggered by disapproving arrest, ect. When implementing the criminal policy of combining punishment with leniency, we have to solve these problems due to its emergency. This study suggests that we shall improve the capacity of inspectors and construct an efficient mechanism and a social security system.

Key words:examine and arrest; the necessity of arrestment; mechanism; social security

本文责任编辑：林士平