地方二次立法之我见

　　《立法法》第六十三条对地方立法权限规定中的第一项是：“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项。”这一规定是指在有上位法的情况下，为保证法律和行政法规在本行政区域内的实施，地方立法机构可以制定执行性的规定。实践中这种立法可以说属于实施性立法或者叫二次立法，也就是用地方立法的形式，补中央立法之不足，更好地满足地方的需求。那么，地方立法机构在二次立法中如何根据地方存在的实际问题，做到既不违背宪法、法律和行政法规，又使所立之法规具有较强的针对性和实用性，能解决本地突出的而中央立法没有规定或者不宜解决的实际问题，即实现“不抵触、有特色”的原则。这是一项难度很大的工作，也是当前地方立法中一个比较突出的问题。
　　原则说，对已有上位法的，地方严格按照上位法执法即可。作为地方立法机构，完全没有必要再浪费人力、物力去搞二次立法。问题的关键在于我国地域辽阔，城市和农村，东部和中西部地区，情况很不相同，法律是在全国实施，为了符合全国各地的情况，法律的有些规定只能比较概括和原则。也就是说，上位法并没有也不可能完全解决地方的一些特殊问题。对于这些特殊问题，就需要通过地方二次立法来解决。但是地方立法在有上位法的情况下，很难通过立法来解决这些特殊问题。就是立了法，也只能作倡导性、警示性的规定，而不能设置新的处罚条款，这就使得二次立法实际上处于无能为力的地位。而作为法来讲，它与其他社会规范不同，它是通过设定一定的行为模式和法律后果，来调整各类社会关系，实现其规范作用的目的。如果只设定行为模式，而没有法律后果，那就构不成法律规范。
　　从目前各地的二次立法情况看，相当一部分地方性法规都是从国家现行的法律和行政法规以及部门规章中集录而成的规范，很难在设立新的权利义务方面有所创新。其最大的特点就是在中间加上属于本地特点的三、五条。因此，就不难理解各地地方性法规为什么超乎寻常的相似。法律和行政法规被移植到地方法规中，使法律和行政法规的立法解释地方化，不仅降低了上位法的效力，同时过多的不适当的移植，也使上位法的完整性受到影响。笔者认为，随着国家法律体系的不断完善，中央立法越来越全面，使得地方立法的空间越来越小，既然地方二次立法不能对属于地方事务的问题在规范时设定新的处罚行为、种类，那么凡有上位法的，地方二次立法的必要性应当慎重研究，原则上地方立法应当减少实施性法规的立法，除对法律明确规定需要地方通过立法来补充或者细化的搞实施性法规外。地方立法的重点应当放在创制性立法上。这样既可以避免抄上位法的问题，又可以使地方立法机构集中精力去对完全属于地方的事务进行立法，使地方法规做到少而精，有几条立几条，质量得到进一步提高。
　　对于上位法执行中，确实需要根据本行政区域的实际情况作出具体规定，上位法又没有明确规范的，应当如何规范。立法法对地方立法的权限作了具体规定，对什么是抵触情况却没有作出明确的规定，全国人大常委会提出的以下五种情况通常被认为属于与法律、行政法规相“抵触”的行为：
　　1.上位法有明确的规定，与上位法的规定相反的；
　　2.虽然不是与上位法的规定相反，但旨在抵消上位法的规定的；
　　3.上位法没有明确规定，与上位法的立法目的和立法精神相反的；
　　4.违反了立法法关于立法权限的规定，越权立法的；
　　5.下位法超出上位法规定的处罚种类和幅度的。
　　以上五项中前四项毋庸置疑，是必须注意的，惟对第五项如何理解，值得商榷。这一项与《行政处罚法》第十一条第二款规定的“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚的，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”是不一致的，其中没有提到行政处罚的行为，但是笔者认为全国人大的提法更切合地方立法的实际。
　　例如，甘肃省在制定种子条例的调查研究过程中，了解到相当一些地方存在着：一是在落实种子生产基地时，一些公司为了强占基地，向农民乱许愿、哄抬种子价格的不负责行为；二是在收购种子时，到他人合同约定的基地抢购；三是种子市场行情不好时，以各种理由推脱责任，将损失转嫁给农民等等问题，严重损害了广大农民的利益。而这些问题在《种子法》中没有作出规定，地方立法对此作出禁止性规定和相应的处罚，是与《种子法》的立法精神、立法原则相一致的，但却与《行政处罚法》第十一条第二款的规定相悖。因此，地方法规只能对这种行业作出禁止性规定，而不能作出相应的处罚条款，这就使得规范显得可有可无。
　　又比如，《消防法》尽管规定得比较细，但对一些地方普遍存在的在居民区内乱设罐装液化气点的问题却未涉及。而这一问题直接关系到群众的生命和财产安全，地方立法时却因上位法未涉及这一行为而不能作出规范和相应的处罚。如果在设置处罚行为上给地方一定的权限，地方对这种情况在不超出《消防法》规定的处罚种类和幅度的范围内作出规范，就完全符合上位法的精神，且与《消防法》的原则不相抵触，应当说是完全可以的。
　　这就提出一个问题：地方立法中，对有上位法的二次立法，在不突破该法律、行政法规规定的处罚种类和幅度的情况下，能否允许各地根据实际设置一些可以解决地方问题的新的处罚行为。笔者认为，应当允许地方立法在一定的条件范围内，有新的设置。对于二次立法，地方立法机关在“离经不叛道”，注重在上位法立法的原则精神指导下进行价值判断、法律推理和综合分析，并在此基础上进行创新，应当是完全可以的。也就是说，允许地方二次立法可以在不违背上位法立法精神、立法原则和不突破上位法规定的处罚种类、幅度的情况下，对根据地方实际设置的规范，增加新的处罚行为。这样就可使地方存在的一些具体问题在立法中得以解决。因此，建议全国人大常委会修改《行政处罚法》第十一条第二款的规定。同时，为防止地方立法与上位法相抵触，全国人大常委会应当加强对地方法规的备案审查。
　　（作者系甘肃省人大法制委员会副主任委员）