银行职员占有账单填补挪用如何认定

　　[基本案情]
　　被告人王德娟从2003年6月至8月，在某县工商支行某分理处任柜员时，先后11次动用客户解缴本县财政专户资金80万元，除用于填补前期空缺外，其中19万元借给亲戚经营。同年9月1日，该县实验初中解款18万元到本县财政专户，王的同事姚某开据，王主动帮助收款，姚某将款子和部分记账手续给了王，但王没有按姚开据的科目记账，而是自己拿出部分资金，连同县实验初中的18万元，填平其之前挪用19万元的账，后将记账联撕毁。
　　[分歧意见]
　　第一种意见，认为王德娟的行为，构成贪污罪，认定犯罪数额为18万元。其理由是：王是代表工商银行履行职责，作为柜台工作人员，具有收款、记账的义务，将县实验初中解款的18万元，用于填补挪用的账，后又将银行缴款书的记账联撕毁，形成银行收入难以发现。王在主观上具有侵吞的故意，2004年7月，当县实验初中提出银行少18万元疑义时，银行的领导找其谈话，王拒绝承认。王从填补挪用到撕毁凭证再到拒绝承认，都反映其侵吞的故意。
　　第二种意见，认为王德娟的行为，构成侵占罪；认定犯罪数额为18万元。理由是：王与同事姚某，虽在同一柜台面工作，都是柜员，对外行使的职责相同，但该县支行内部实行“柜员制”岗位职责。此规定要求，对外业务谁开据，谁收款，谁记账，每笔业务由一人独立完成，谁不按规定程序操作就由谁承担一切后果。姚某填写缴款书，就应姚收款、记账。姚开据，将款子给王，王可以作为，也可以不作为，同时也可以拒绝。王的行为是代为保管，得到款子后拒绝承认，是侵占罪的表现形式。
　　第三种意见，认为王德娟的行为，构成椰用公款罪，认定犯罪数额为18万元。其理由是：2003年6月至8月，王挪用11次，并多次挪用公款归还前期挪用，又将县实验初中解款的18万元，填补其前期的挪用，是挪用的继续，至案发时只有县实验初中18万元解款空缺。符合最高人民法院(1998)9号《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题解释》(以下简称“解释”)第四条中规定：“多次挪用公款，并以后次挪用的公款还前次挪用的公款，挪用公款的数额以案发时未还的实际数额认定。”此种意见已得到法院判决的确认。
　　第四种意见，认为王德娟的行为，构成挪用公款罪，认定犯罪数额为19万元。其理由符合“解释”第二条中的规定：“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。”王德娟在动用公款中借给个人经营19万元，挪用公款数额应按此认定。
　　[评析意见]
　　笔者同意第四种意见，认为王德娟的行为构成挪用公款罪，认定犯罪数额为19万元。理由如下：
　　1．王德娟不能达到侵吞公款的目的，不构成贪污罪。本案关系人姚某将银行留存的缴款书给王记账，王不但未记账，而且撕毁，虽客观上形成银行难以发现，但姚某已开出缴款单给县实验初中，将缴款书的第四联交给财政局，并将此业务上了业务平台，实际上财政资金账面金额与银行库存资金不符，没有平账，账目与资金的缺口一直敞着。此笔业务虽是姚某经手，只要对账，从王某多次挪用的公款归还前期挪用公款的犯罪手段入手，王是不能够达到侵吞此笔公款的目的。事实上侦查部门也是从王挪用公款的归还入手，将本案的事实查清。加之，姚某与王均是柜员，没有职级上区分，在这笔业务上，王没有利用职务上的便利，只是工作之便，将18万资金的账单占用，达不到占有资金的目的。
　　2．认定王德娟构成侵占罪不符合本案实际。侵占罪是指以非法占有为目的，将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为已有，数额较大拒不交还的行为。如果王的行为构成侵占罪，只有将姚某的财产代为保管，后拒不交还。本案，县实验初中解缴的18万元属于县财政资金，不是姚某个人资金。在县实验初中18万元资金的录入上姚某虽未全面履行，但已将银行收支手续提供给客户，并将此业务上了业务平台，说明现金已入库，王得到的仅仅是18万元银行内部的部份记账手续，不能改变实有资金的属性，形不成事实上的占有。
　　3．本案王德娟的行为，不能独立构成挪用公款18万元。从表面上看王德娟利用银行柜员的特殊身份，将县实验初中解款18万元填入其之前挪用的账，时间长达11个月，是多次挪用的继续，而且案发时，只有县实验初中解缴的18万元未记账。符合“法释”第四条中规定：“多次挪用公款，以后次挪用公款归还前期挪用的公款，以案发时实际数额认定。”同时也符合《刑法》384条挪用公款第三种情况：“挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月朱还的。”上述规定，本身没有疑义，但本案引用上述规定就容易产生新的误解。适用“法释”的规定，假如王在案发时没有县实验初中的18万元的情况或挪用的数额达不到较大，本案就不能认定王某有罪，此规定将挪用时间和款子用途拒之门外。客观上使类似的案件处理结果变成：多次挪用公款数额较大，用于经营或超过三个月的，案发时数额达不到较大的，不追究刑事责任，而仅一次挪用公款数额较大，用于经营或超过三个月的，单独追究刑事责任。适用《刑法》的规定，独立构成挪用公款18万元，就将前期挪用分离出局，变成斩头取尾。如果连同前期挪用，就应是同一性质的两种犯罪形式。同时，如果将县实验初中的18万元单列出来，王某在前期挪用借给亲戚经营中，有18万元归其个人所有，就应是两种性质的犯罪。
　　4．王德娟挪用公款数额应以实际经营额认定。本案王德娟的行为从开始至案发，整个过程都围绕一个过程，将公款挪用给他人经营的过程。县实验初中的18万元，王只是利用工作之便，占用账户科目填平其挪用科目的账，既不是贪污犯罪的占有，也不是挪用公款罪的占有，更不是侵占罪的占有，但与前期挪用是密不可分客观事实。王的行为不但符合“法释”第二条中的规定：“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。”而且符合《刑法》384条挪用公款第二种情况：“挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动的。”上述的规定符合本案实际，同时也不与“法释”、《刑法》的规定相抵触，故认定王德娟挪用公款19万元的理由是准确的。作者：江苏省建湖县人民检察院
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