公域之治中的软法

　　软法，是一个相对于硬法——依赖国家强制力保障实施——而存在的概念，是指原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。软法概念以前主要适用于国际法领域。但近20年来，由于世界范围内国家管理的衰落与公共治理的兴起、经济全球化和WTO等国际组织的推动、以及欧盟对软法的积极实践和大力推行，软法在环保、信息技术、劳工和消费者保护等领域大规模涌现。目前，国外的软法研究已经相当普遍地展开；而在中国，相关的研究明显滞后。
　　软法与硬法作为一个国家法规范体系W/g/LIXSydCbjIhnnNnIcw==的两大组成部分，两者之间有着共通之处：其一，二者都必须遵循宪法的框架；其二，二者都要遵循共同的法律价值与法治原则；其三，二者目标一致。但二者之间也存在着相异之处。其一，保障实施的力量不同。硬法主要依靠公权力保障实施；而软法通常不具有国家强制约束力，行为人违反了软法往往受到舆论谴责、共同体成员的一致对待、或其他某种形式的外部社会压力。其二，实施机制不同。硬法依靠自上而下的命令—控制机制予以实施；软法则更多地依靠自律和社会影响力等开放协调机制发挥作用。其三，位阶的体现不同。硬法的位阶很明显；软法自身不存在明显的效力层级。其四，公民参与程度和性质不同。硬法制定过程中，公民的参与程度有限，而软法是在社会组织、公民与行政机关沟通、协商的基础上，共同形成的行为规则，不仅实现了行政机关与公民之间地位之平等，而且体现了公民参与治理和自我自治的精神。正是硬法与软法迥然有异，才使两者间存在互相转化、优势互补之关系。
　　中国社会现实中存在着大量的软法规范，并在调整社会关系方面扮演着重要角色。1．规范人们行为。软法能够作用于行为人的思想和态度，从而认同并自觉遵守软法。2．节约国家立法和执法的成本。软法规则的形成和实施很大程度上调动社会自身，因而既达到规制社会的目的，又避免了资源的过度消耗。3．形成社会行为者的主体精神。软法的形成和实施，有赖于社会行动者的积极参与和行动，这有助于中国社会主体精神的形成。4．使一国法规范体系更具弹性、开放性和回应性。软法规范可以根据变动的社会生活需要而不断适时作出调整，从而使一国的规范体系避免僵化。基于软法的客观存在及其在现实中的重要作用，公法研究者必须更新法律观念，反思和修正对“法”狭隘定义；拓宽中国公法学研究领域，尽早将其纳入研究视野，并深化这一研究主题。
　　(作者：北京大学法学院教授、博士生导师。文会摘自《法制日报》2005年12月15