自首和立功的司法适用问题研究

　　内容提要：认定自首和立功是司法实践中的常见问题，由于案件情况各异，判断自首和立功的成立条件时须结合刑法及相关司法解释的规定，对形迹可疑的认定、辩解与翻供的界定、协助司法机关抓捕同案犯的认定、检举、揭发他人犯罪行为的认定等争议较大的问题具体情况具体分析，以正确认定和适用有关规定。
　　关键词：自首 立功 案例
　　自首和立功的认定问题，长期以来困扰着司法实践部门，究其原因，在于如何以刑法及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)为依据，分析实践中表现各异的所谓自首或立功行为是否符合自首或立功的成立条件。笔者结合案例，拟对以下几种具有代表性的自首和立功的司法适用问题进行探讨。
　　
　　一、形迹可疑的认定问题
　　
　　《解释》第1条第(1)项规定，“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关部门组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的……应当视为自动投案”。什么是“形迹可疑”，以何种标准衡量当时的情状是否符合“形迹可疑”的特点，时常引发争议。
　　
　　(一)形迹可疑的含义
　　一般认为，“形迹可疑”表现为，公安机关、人民检察院、保安部门或其他有关组织在没有掌握犯罪的基本事实(即何人在何时何地实施了何种犯罪)或者足以断定某人实施了某种犯罪的重要证据之时，仅凭工作经验或个别线索对被怀疑对象进行的询问或调查。也就是说，在盘问、教育行为人时，有关组织或者司法机关或者没有发现犯罪事实；或者虽然已经发现犯罪事实，但是尚未确定犯罪嫌疑人；或者既发现了犯罪事实，也确定了犯罪嫌疑人，但是尚未确定该受到盘问、教育的行为人就是此犯罪嫌疑人。
　　试举一例。徐某因同与其有不正当两性关系的被害人王某产生经济纠纷而萌生杀人歹念。为此，徐事先购买了作案工具榔头伺机杀害王某。2004年11月22日20时30分许，徐某乘王某不备，用事先准备的凶器杀害王某。徐某作案后打电话给其朋友张某，称自己出事了，让张某马上赶到其住处。待张某赶赴其住处后，徐某告诉张某，“那个女人给我弄死了，你帮我一起过去把那个女人扔进河里”。张某对此予以拒绝，并在劝说徐某投案自首未果后，向派出所报了案。张某告诉派出所民警：徐某出大事情了，具体出什么事情不好说。接到张某的报案后，派出所民警感到情况严重，随即布置人员设卡盘查。同时，有关治安人虽反映当晚巡逻时曾碰到徐某和张某，当时徐某裤子上有泥土，并且神色慌张。综合上述情况，派出所民警判断徐某可能实施了严重违法犯罪行为，立即将情况向上级机关作了汇报，同时派民警到徐某住处调查。随后，知请人张某将徐某涉嫌杀人的犯罪事实详细告诉了前来调查的上级公安机关民警。而此时已经前往徐某住处调查的民警尚未得知徐某涉嫌杀人的犯罪事实。63fuzzhSDlkwOqyLFsMHPRI/gbyUnINo/7/drCacbGE=民警找到徐某后对其进行政策攻心，询问其到底出了什么大事情。徐某即交代了自己杀人的犯罪事实。
　　对于徐某是否构成自首，办案中存在两种不同的意见。第一种意见认为，本案不具有自首情节。虽然当晚前去徐某住处调查的民警不知道徐某是否犯罪，但是其他办案民警已经获知徐某涉嫌杀人的犯罪事实。因此，尽管前往调查的民警并不知情，但已有其他办案民警知情，就应当视为司法机关已经掌握相关罪行，因而不能认定徐某具有自首情节。第二种意见认为，应认定徐某具有自首情节。该案争议的关键是：徐某在受民警询问后交代杀人犯罪事实的行为是否属于《解释》规定的“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的……应当视为自动投案”的情形。笔者就该案分析如下：
　　首先，公安机关在案发当天并未自始就掌握徐某涉嫌杀人的犯罪事实。知情人张某仅仅是告诉派出所民警“徐某出大事情了，具体什么事情不好说”。张某的这种叙述非常模糊，并未指出徐某是否犯罪及实施了何种犯罪行为。公安机关据此只能得出两种判断：一是徐某可能实施了重大犯罪行为，二是徐某可能实施了某种违法行为。因为知情人的叙述内容是抽象模糊的，而知情人又不可能如司法人员那样具备区分违法与犯罪行为的能力，所以此时公安机关无法确定徐某是否犯罪。基于此，公安人员前往徐某住处了解情况，带有打探和调查的性质，我们不能据此就认为公安机关已经掌握了徐某的犯罪事实。
　　其次，在公安机关的其他办案民警掌握徐某涉嫌杀人的犯罪事实之后，前往徐某住处调查的民警仍旧不知情，此时应如何理解“司法机关尚未掌握的罪行”标准。持第一种观点的人认为，本案的情形类似于被通缉的犯罪嫌疑人或被告人向有关公安机关主动交代其被其他公安机关通缉的犯罪事实，由于受到通缉的犯罪事实在侦查、起诉或者审判过程中一般均能得到查实，故不属于主动交代司法机关尚未掌握的罪行，不能认定为自首。笔者以为该观点有待商榷，理由有两点：一是徐某案发当时公安机关尚未采取任何强制措施，公安人员仅仅是前往其家中询问、了解情况。虽然其他办案民警知晓其有涉嫌杀人的犯罪事实，但也未立即采取有关强制措施。因此，本案的情况与犯罪嫌疑人、被告人受到通缉的情况不具有可比性。二是即使犯罪嫌疑人、被告人受到通缉，也存在自首的可能。从客观上分析，一旦某一犯罪嫌疑人、被告人受到公安机关的通缉，全国各地公安机关理论上均能通过一定技术手段获知该犯受通缉的情况。但是，据此就认为所有公安机关掌握该犯的犯罪事实，从而否定该犯有自首的可能，这种认识未免过于绝对化。因为，一方面中国地域辽阔，不能排除某些公安机关或公安人员受地理位置偏僻、信息不畅等因素制约而无法获知通缉信息的可能性；另一方面不可能要求全国每一个公安人员对全国的每一个通缉犯的情况都能掌握得清清楚楚。实践中，当通缉犯向某地公安人员投案时，常常是公安人员在其投案后，根据其交代再查找到有关通缉材料。如果以该犯受通缉为由，否定其自首，未免过于牵强。而且，这在客观上也不利于鼓励通缉犯主动向公安机关投案。
　　最后，本案公安人员之所以前往徐某住处调查而不是实施抓捕，就是因为仅仅是有人告发徐某“出了大事情”而非犯罪，可见公安人员并不掌握其犯罪的事实。此时，认定徐某属“形迹可疑”符合客观情况。
　　(二)形迹可疑人员与现行犯、重大嫌疑分子的区别
　　现行犯、重大嫌疑分子，与形迹可疑人员有着本质的区别，司法机关对前者可直接施以刑事强制措施。《刑事诉讼法》第61条规定，公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，可以先行拘留，该条进一步指出了现行犯、重大嫌疑分子的认定标准，即；1．正在预备犯罪、实行犯罪或者犯罪后即时被发觉的；2．被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；3．在身边或者住处发现有犯罪证据的；4．犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；5．有毁灭、伪造证据或者串供可能的；6．不讲真实姓名、住址，身份不明的；7．有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。如果行为人具有上述现行犯、重大嫌疑分子特征之一的，当公安机关采取强制措施时，其交代相关犯罪事实的，应视为坦白。
　　实践中，有类似这样的案例。某犯罪分于杀人后欲抛尸野外，将尸体藏匿于麻袋中，当其用自行车运麻袋时，恰逢公安人员巡逻。公安人员见其神色慌张，即问麻袋中装有何物。该犯罪分子随即交代了杀人犯罪事实。笔者认为，当时公安人员尚不知道麻袋中藏有何物，因此并没有发现杀人的犯罪事实，也没有发现尸体这种犯罪证据，此时不符合《刑事诉讼法》规定的“正在预备犯罪、实行犯罪或者犯罪后即时被发现的”及“在身边或者住处发现有犯罪证据的”的情况，因此该犯不具有现行犯、重大嫌疑分子的身份，而属于因形迹可疑而被有关组织或者司法机关盘问的情形，对其主动交代犯罪事实的行为应当认定为自首。
　　
　　二，辩解与翻供的界定问题
　　
　　自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。成立一般自首必须同时具备“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两个条件。根据《解释》的规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。所谓“如实供述自己的罪行”，是指：1．投案人所供述的必须是犯罪的事实。2．投案人所供述的必须是自己的犯罪事实，也就是自己实施的并应由投案人本人承担刑事责任的犯罪事实。3．投案人必须如实供述所犯的罪行，即犯罪分子应当按照实际情况彻底交代自己实施的全部罪行。司法实践中，犯罪分子投案自首后，在庭审中往往会将故意犯罪辩解为过失犯罪，或者辩解为主观上无犯罪意图。对犯罪分子的这种行为，是继续认定自首情节，还是认定其是在翻供，这也是司法实践中经常遇见的问题。
　　以姜某走私普通货物案为例。被告人姜某乘坐香港某航空公司航班，由香港抵达上海虹桥机场。姜某在明知自己携带有大量名贵手(怀)表和珠宝饰品的情况下，入境时选走无申报通道，未向海关申报任何物品。海关官员当场从其携带的行李中将上述物品查获。之后，姜某向海关走私犯罪侦查分局投案，交代了自己涉嫌走私的行为。在一审开庭审理过程中，被告人姜某否认自己有走私的犯罪故意，认为收藏品无需申报，并且自己是随旅行社导游进入无申报通道，随身携带的行李也接受了海关查验机的查验，并非故意选择走无申报通道。被告人姜某在案发之后主动向海关走私犯罪侦查分局投案，交代了自己涉嫌走私的犯罪行为，检察机关审查起诉时据此认为其行为符合自首的条件。但是他在一审中又否认自己有走私犯罪的主观故意，其行为是否符合自首条件，存在不同的意见：一种意见认为，姜某虽然主动投案，但是他在一审中否认自己的犯罪行为，其性质是翻供，不符合自首的规定，不能认定是自首。另一种意见认为，姜某在一审中否认自己有走私的犯罪故意，这是在行使法律赋予他的辩解权，并不影响自首情节的认定。
　　姜某在涉嫌走私犯罪的行为暴露之后，能够主动到海关有关部门交代问题，这符合一般自首所要求的“自动投案”的条件。他在投案后，对自己携带名贵手(怀)表和珠宝首饰入境的行为供认不讳，其行为亦符合一般自首所必须具备的“如实供述自己的罪行”条件。一审开庭审理后，被告人姜某在法庭上否认自己有走私的故意，辩解自己携带这些贵重物品入境的目的是为了个人收藏，认为其主观上不具备走私普通货物罪的犯罪故意，只能以一般违法行为论处。姜某的这种否定犯罪故意的行为是否是“翻供”呢?笔者认为，他的行为不是翻供，而是在行使其依法享有的辩解权。
　　所谓翻供，是指犯罪分子对自己以前交代的罪行全部或者部分不予承认，即不承认自己已经交代的罪行是事实。翻供是为了逃脱罪责，是犯罪分子在没有任何法律、事实、证据方面的依据时否定自己的罪行。犯罪分子如果翻供，就会丧失“如实供述自己的罪行”的要件，从而不能成立自首。被告人姜某在庭审中没有否认自己携带贵重物品入境这一事实，而是对自己行为的性质发表看法，其性质是在正当辩解，这与翻供有着本质的区别。被告人行使辩解权具备一定的合法性要件，主要是：1．法律的明文规定。《刑事诉讼法》第155、160条规定了犯罪嫌疑人、被告人在庭审中享有陈述、发表意见、辩论、最后陈述等权利，这些权利可以统称为辩解权。2．辩解内容的法定性。辩解的内容一般为被告人对自己行为的性质、犯罪情节、定罪量刑的证据等发表看法，而非否定其所实施的客观行为。也正是基于上述原因，《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》明确指出，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。
　　当然，辩解的对象只能限于自己所犯罪行的性质，如果行为人对自己实施行为的客观要素予以否定，则超出了辩解的范畴。所谓行为的客观要素，笔者理解为犯罪行为实施的对象、行为实施的地点、犯罪数额、犯罪工具等犯罪行为的客观方面的要件。当行为人对这些客观要件予以否认时，犯罪行为也就不复存在，这是对罪行的否定，自首的要件也就完全丧失。通俗而言，我们允许行为人对自己的行为性质发表任何见解，但不允许行为人推翻其实施的客观行为，主观方面的因素可以辩解，客观方面的因素则不应否认。
　　被告人姜某认为自己没有走私犯罪的主观故意，实质是对自己行为的性质发表看法，并未违反法律的规定。如果姜某否认自己有走私的客观行为，应认定他是在翻供，自首的情节也就自始不成立。实际上姜某对起诉书认定的他携带拍卖所得名贵手表、怀表及珠宝制品走海关无申报通道入境的事实并未提出异议，他在辩解时没有推翻这些事实。其实，被告人将自己的行为辩解为无罪，或将此罪辩解为彼罪，或认为其行为属于正当防卫、紧急避险，都是在对行为的性质发表意见和看法，不能被视为翻供。综上，被告人姜某仍然具有自首情节。
　　
　　三、协助司法机关抓捕同案犯的认定问题
　　
　　共同犯罪案件的犯罪分子到案后，提供同案犯的相关情况，协助司法机关抓捕同案犯的，是认定为立功，还是按坦白处理，也是困扰司法人员的一个常见问题。这里关键是要看该犯罪分子向司法机关提供的是何种情况，该情况是共同犯罪事实的当然一部分，还是具有协助司法机关抓捕同案犯的性质，这是我们要予以重点分析的内容。试举一例。被告人瞿某为泄愤报复，伙同另一被告人沈某，携带菜刀、木棍等作案工具，在被害人王某下班途中予以拦截，并将被害人王某杀害。瞿某在被公安机关抓捕后，供述了上述犯罪事实，并交代了同案犯沈某的具体姓名、住址。公安人员遂将沈某传唤到案，本案即告破。
　　被告人瞿某客观上有向公安机关提供同案犯姓名、住处等重要线索的行为，这些线索对公安机关的完全破案也的确起到了积极的作用，那么瞿某的行为是否属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)”的立功情形呢?笔者认为，考察犯罪分子的交代行为是否属于立功不能一概而论，必须结合自首、立功、共同犯罪等相关概念，综合评判，得出结论。
　　《解释》第1条第(2)项指出，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。也就是说，成立共同犯罪的自首，行为人除了如实交代自己的犯罪事实外，还负有交代其他同案犯犯罪事实的义务，否则不能成立自首。何为“其他同案犯犯罪事实”，笔者认为主要包括同案犯实施的犯罪行为、同案犯的姓名、住址、年龄、身份等个人基本资料，以及其他与案件有关的客观事实情况。对已经自首的共同犯罪人而言，交代所知的同案犯的姓名、住址的，显然是成立自首所必须具备的条件。自首和立功是两种不同的刑罚制度，属于自首的事实当然不能再被认定为立功。既然自动投案的共同犯罪人交代其所知同案犯基本情况的是自首而非立功，那么被抓获归案的共同犯罪人交代其所知同案犯基本情况的同样也不应认定为立功。从法律规定的逻辑性看，如果将后一情形视为立功，那么前一情形岂不是要同时构成自首和立功?这样理解显然是错误的。《解释》第5条规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实，应当认定为有立功表现。这一规定实际上是委婉地强调，共同犯罪案件中犯罪分子揭发同案犯本罪的，不能认定为立功。第6条更是直接地指出，共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。第6条实际上是将这种情形视为坦白。
　　将瞿某的行为错误地认定为立功，原因还在于没有掌握“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)”的真实含义。笔者认为，“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)”具有两层含义。第一层含义是指，为司法机关抓获其他犯罪嫌疑人提供重要线索的行为，也包括直接协力抓获的行为。第二层含义是指，提供同案犯个人基本资料之外的诸如同案犯隐匿地点之类不为司法机关掌握的秘密信息，从而使司法机关抓获该同案犯的，或者是直接协力抓获同案犯罪，应当认定为立功。如果交代的仅仅是同案犯的姓名、住址、工作单位等基本信息，这些基本信息本属司法机关能够掌握的公开信息，即使司法机关据此抓获同案犯，也不能认定是立功。
　　
　　四、检举、揭发他人犯罪行为的认定问题
　　
　　《解释》第5条规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实，应当认定为有立功表现。检举、揭发他人的犯罪行为，该犯罪行为是否要求进入刑事诉讼程序，值得研究。现举一例。被告人覃某以抢劫罪、盗窃罪合并判处死刑。宣判前，覃某向看守所递交揭发他人犯罪的检举材料，揭发梁某伙同他人曾于2001年3月至5月间在某地伤害他人致死。经查，梁某确实曾伙同全某、李某等三人向何某寻衅滋事，对何某进行拳打脚踢。之后，全、梁、李三人即离去。此时，何某的亲戚蒋某追赶全某等三人，在与全某撕打过程中被全某用刀刺死。当地公安机关认为，由于全某一直在逃，而粱某和李某对蒋某死亡后果并不承担刑事责任，且梁、李二人寻衅滋事行为情节轻微，因此未追究他们的刑事责任。办案人员对覃某的检举、揭发行为是否成立立功，存在两种意见：第一种意见认为，覃某的行为不能认定为立功。因为其所检举、揭发虽查证属实，但因公安机关未立案追究被检举、揭发人的刑事责任，因而不能认为覃某检举、揭发的是“犯罪行为”，也就不能认定为有立功表现。第二种意见认为，覃某的行为应当认定为立功。笔者倾向于第二种意见。
　　《解释》第5条表述的是“检举、揭发他人犯罪行为”，这里的“犯罪行为”，笔者理解为实施的是违反刑法规定、具有一定社会危害性的行为，至于是否达到需要追究刑事责任的程度，则不应作要求。理由在于：要求检举人在检举、揭发时就能判断被检举、揭发人的危害行为达到需要追究刑事责任的程度，无异于以专业的水准要求检举人，实在是勉为其难，而且也没有考虑到检举人检举、揭发时所处的客观环境和主观认识程度。当然，被检举、揭发的危害行为的危害程度应当至少是明显接近犯罪的程度，如果仅仅是一般的违法行为，不直认定是“检举、揭发他人犯罪行为”。
　　结合该案例，被告人覃某所检举、揭发的梁、李二人寻衅滋事的事实客观存在，具有一定的社会危害性，符合《刑法》寻衅滋事罪的犯罪构成。司法机关考虑到梁、李二人的犯罪情节轻微，未立案追究他们的刑事责任，这只是表明司法机关对梁、李二人犯罪行为的追诉态度，并不能据此否定他们的寻衅滋事行为不是犯罪。因此，应当认定覃某的检举、揭发行为符合《解释》“检举、揭发他人犯罪行为”的规定，是立功表现。
　　责任编辑：陈