擅提同居女友存款不还，应构成侵占罪

　　[基本案情]
　　
　　被告人张某，男，23岁，无业。张某与女青年赵某于2001年3月相恋。2003年3、4月间，张某搬到赵某（丰台区南顶村）家中，二人开始同居，生活费用由二人共同承担。期间，张某获知了赵某的储蓄卡、存折及赵某的母亲送给赵某的4万元国债的密码。
　　2003年8月间，张某与其同事王某迷恋上了游戏机赌博。在一再输钱而又欲罢不能时，张某便打起了赵某存款的主意。2003年10月，张某瞒着赵某从其储蓄卡中取出了第一笔钱，自此便一发不可收拾。2003年10月至2004年10月间，张某陆续从赵某的储蓄卡、存折上取钱用于与王某赌博。并且，为了防止被赵某发现，他将取出的钱再次存入已被取空的存折或储蓄卡，将一些现金放到平时存放二人生活费用的抽屉里。到2004年8、9月间，赵某的存款及国债共计9万余元已被张某基本取完。
　　2004年10月，赵某在一次取钱时发现存款没有了，便质问张某。张某谎称给了自己的母亲用于买房。但随之赵某发现自己所有的存折、储蓄卡存款全部被取空，无奈之下张某承认取了赵某的存款用于与王某赌博。二人由此分手。后赵某向张某索要钱款，张某便给赵某写了一张欠条，内容为“张某向赵某借人民币拾万元整，一个月还清，如果到期不还，自愿承担一切法律责任”。其间，王某给张某写了一张4万元的欠条，并已还给张某2万余元。之后张某一直未还赵某任何钱款，就连王某还给张某的2万余元也未还给赵某。2004年12月，赵某到公安机关报案，张某被抓获。
　　
　　[分歧意见]
　　第一种意见认为，张某以非法占有为目的，利用与女友同居并知晓密码的便利条件，在女友不知情的情况下秘密窃取其存款，用于赌博挥霍，数额特别巨大，依法应构成盗窃罪。
　　第二种意见认为，张某在知晓女友存折、储蓄卡密码的情况下，实际上与其女友对该存款形成了一种共同控制、共同保管的关系，张某将与之具有保管关系的他人财物占为己有，数额较大，并拒不偿还，依法应构成侵占罪。
　　第三种意见认为，基于张某与赵某共同生活，张某收入用于部分日常开支的事实，应认定赵某存款为双方共同财产。并且，在赵某知晓存款被取走后，张某随即承认并出具了相应金额的欠条，因此，不能认定张某具有非法占有的目的。张某与赵某之间的法律关系属于民事纠纷，赵某可以通过民事诉讼保护自己的合法权益，因此，张某的行为不构成犯罪。
　　
　　[评析意见]
　　综合全案证据，笔者同意第二种意见，即张某的行为依法应构成侵占罪。
　　侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。根据我国刑法第270条第1款的规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。根据我国刑法第264条的规定，盗窃公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
　　根据北京市办理侵犯财产案件数额标准的规定，侵占罪中“数额较大”为1万元以上，“数额巨大”为10万元以上；而盗窃罪中“数额特别巨大”为6万元以上。据此规定，本案中张某的涉案金额高达9万余元，如果认定为盗窃罪，其刑罚最低也将是10年以上；如果认定为侵占罪，其处罚最高也只有2年；而如果认定为民事上的债权债务纠纷，则根本谈不上刑罚处罚。因此，本案中张某行为的罪与非罪，此罪与彼罪的认定在本案中尤显重要。
　　应当说，侵占罪与盗窃罪在犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体上并没有本质的区别，其本质区别在于犯罪的客观方面。进一步而言，区分二罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。盗窃罪的基本特征是违反被害人的意志，使用秘密的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。而侵占罪的基本特征是将自己占有的他人财物转移为自己所有。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上或者法律上已经占有的财物只能成立侵占罪。
　　
　　一、张某对赵某的存款具有“代为保管”的关系
　　
　　侵占行为以行为人合法持有他人财物为前提。刑法第270条规定的“代为保管”他人财物就是说明了持有他人财物的合法性根据。笔者认为，“代为保管”这一用语并不规范。从字面理解，侵占行为似乎只发生在他人基于信赖关系委托行为人保管自己财物的前提之下。实际上，“代为保管”只是行为人持有他人财物的合法性根据之一。从实践中来看，持有他人财物的合法性根据具有多种情形，例如委托关系、租赁关系、借用关系、担保关系、无因管理等等。总而言之，只要某种持有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的“代为保管”。
　　本案中张某对赵某的存款即是处于这种合法持有状态。首先，赵某的存折、储蓄卡放在二人同居的房间的抽屉里，张某对之触手可即；其次，张某知晓存折、储蓄卡的密码，随时可以用之取钱；再次，张某对密码的获知是来源于赵某的告知，即合法获知。
　　
　　二、张某所侵犯的是“他人财物”
　　
　　侵占罪的犯罪对象是他人财物。其是否包括共有财产？笔者认为，共有财产是指在所有权关系中，对某项财产享有所有权的主体，不是一个而是两个或者两个以上的公民或法人。共有财产可以分为按份共有和共同共有。其中，按份共有是指共有财产按照份额属于几个人所有，按份共有人分别按照各自的份额对共有财产享有权利和承担义务。而共同共有是指同一项财产有几个所有权主体，共同共有人对于全部财产都享有平等的所有权。共同共有的典型是夫妻对家庭财产的共有关系。我国婚姻法规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有”，“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。
　　本案中赵某的存款是否属于张某、赵某的共同财产？如果属于，是属于共同共有还是属于按份共有？
　　首先，共同共有存在于夫妻关系中，具有一定的人身依附性。张某、赵某二人没有进行婚姻登记，并非合法的夫妻关系。新婚姻法也否认了事实婚姻，因此二人属于同居关系；其次，只有在夫妻关系存续期间，所得的财产才属于共同财产。一方婚前受赠财产并不属于共同财产。张某、赵某二人既然不是夫妻关系，也就不具有共同共有的前提。退一步讲，即使认定二人是夫妻关系，但赵某的存款并非是在其关系存续期间所得，因此，也不能认定属于共同共有财产。况且，在被张某挥霍的钱款中，包括了赵某的母亲赠予赵某的4万元国债。这部分受赠财产明显不是共同财产。
　　既然不是共同共有，是不是按份共有呢？我们假设，如果是按份共有，那么张某可以处分属于自己的份额。但张某在该存款中是否有自己的份额并没有证据支持。不能因为张某的收入用于了二人部分生活支出就认为赵某的存款中应当包括张某的份额。退一步讲，即使有张某的份额，其权限也仅限于处分自己的份额，但张某处分了所有的存款，包括处分了不应处分的份额，如赵某的4万元国债。对按份共有中侵占其他共有人份额的行为可以构成侵占罪，无论是在理论界还是实践界，均是持肯定态度的。
　　
　　三、张某将存款“非法占为己有”
　　
　　需要明确的是，刑法中所说的“占有”并不同于民法中所说的“占有”。民法中，所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能。占有只是使用、收益、处分的前提，只是所有的一部分。而刑法中所说的“非法占有为目的”中的“占有”就是“所有”之意。
　　对侵占罪的“非法占有”，不能狭义地理解为占为己有，而应作广义的解释。行为人无论是为自己，还是为他人侵占了公私财物，侵占后无论是据为己有，供自己消费、挥霍，还是转送他人均属于以非法占有为目的侵犯他人的财物所有权。也就是说，为谁非法占有和对非法占有后的财物如何处置，均不能改变非法侵犯他人财物所有权的本质。本案中，张某利用自己知道赵某密码的条件擅自提取存款及国债，将之用于赌博，非法处分了他人财物。
　　第三种意见认为张某出具欠条，表明其不具有非法占有目的。张某的确出具了欠条，但出具欠条的行为并不能抹煞其前行为的性质，被害人的同意也不能作为行为人免责的辩护理由。况且赵某让张某出具欠条的目的是还钱，而不是一张欠条。张某在出具欠条之后在有履行能力的情况下并没有履行，难道还不能证明其非法占有之目的？
　　
　　四、被发现后，张某“拒不退还”
　　
　　“拒不退还”指在应当向所有人退还财物时，经所有人索要，拒不退还。拒不退还的形式多样：编造谎言、大耍无赖等等。本案中张某在被赵某发现之初，谎称将钱给了自己的母亲买房；在不得不对赵某坦称将钱与王某用于赌博并向赵某出具了欠条后，在约定期限内其并未还款，甚至连王某还给的2万余元也未及时偿还给赵某。这些事实正是张某“拒不退还”真实意思的表露。
　　
　　五、张某侵占钱款“数额较大”
　　
　　如上所言，根据北京市侵财案件标准，侵占罪数额较大为1万元以上。本案涉案金额高达9万余元，明显符合这一条件。
　　从广义上理解，笔者不否认张某与赵某之间形成了一种侵权之债。但同时也应该承认，我国刑法中犯罪概念采取了定性定量模式，某种行为达到一定的严重程度就上升到了刑法的层面。数额犯、情节犯就是明证。也就是说，侵权行为达到一定严重程度就是犯罪。
　　因此，笔者认为，本案中，张某的行为构成侵占罪，被害人赵某不仅可以通过自诉形式要求追究张某的刑事责任，还可以提起民事诉讼要求张某赔偿其经济损失。
　　作者：北京市丰台区人民检察院[100071]