中国企业如何“对局”壁垒术

柴骥程　余靖静

17家中国木地板生产企业近日在美国被3家企业投诉至美国国际贸易委员会（简称“ITC”），这3家企业要求美国国际贸易委员会对这17家中国企业展开“337调查”，并采取相应措施。

继“设限”、特别保障措施以及反倾销调查等名目繁多的贸易、技术壁垒以后，美国再次对中国企业施出新的壁垒武器，而这一次的壁垒术，依据的是中国企业更不熟悉的美国国内法。

应诉“337”，没有筹码的硬仗？

“337调查”被称为“一种比反倾销更具杀伤力的贸易壁垒”，它是指ITC根据美国《1930年关税法》第337节而进行的调查，主要针对的是技术和知识产权领域的竞争。近来，美国企业频繁利用这一“武器”限制外国产品对美出口。而据专家分析，今后几年，会有越来越多的中国大陆企业成为美国“337调查”案件被告席上的主角。据了解，仅在过去两年内，美国国际贸易委员会所发动的18件337调查中，就有9件是针对中国大陆企业的。

令人担忧的是，由于诉讼费用较高等原因，中国企业很少应诉“337调查”。业界人士认为，这种沉默不仅使中国企业轻易丧失了美国市场，而且可能诱导更多的美国企业利用“337条款”作为一种知识产权手段打击中国竞争者。

面对“337调查”，中国企业是退避三舍还是正面迎击？

遭遇美国“337调查”壁垒的中国17家企业中，几乎有一半是浙江的企业。

7月19日，国家知识产权局、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室主办的“保护知识产权——我们在行动”报道团结束了浙江之行。国家知识产权局调研员刘宁对记者表示表示，浙江的许多民营企业面对涉外知识产权纠纷，开始有了积极应诉的意识，令人欣喜，在宁波，中银宁波电池有限公司和贝发集团有限公司两家企业敢于应诉“美国337调查”，并取得了最后的胜利。

中银宁波电池有限公司曾遭遇的“337调查”被称为“中国有史以来遭遇的最大一起‘337调查案”。2003年5月，美国劲量以其无汞碱锰电池专利受到侵害为由，向ITC提起诉讼，要求分别对二十多家美国境外电池公司展开“337调查”并采取相应措施。这一调查涉及中银宁波、福建南孚等7家中国电池企业。

“这是一场硬仗，我们手中根本没有筹码。”中银宁波电池有限公司进出口公司总经理武军杰说，在当时的国内企业看来，无汞碱锰电池生产并不是一种独创技术，或独属于哪家公司的，因此包括中银宁波在内的中国企业也并没有在国内申请过类似的专利保护。同时，诉讼费用的高昂，已经让之前面临“337调查”的大多数中国企业望而却步。

然而，对出口占了公司业务70%、美国又是主要市场的中银宁波电池有限公司来说，“如不应诉，就是灭顶之灾”。武军杰说，其他企业亦是如此。中国电池企业毅然决定“抱团”应诉，在已初步裁定中国企业侵权的艰难境况下他们依然积极申诉，3个月后，迎来了美国原告企业的专利无效、中国企业没有侵权的终裁认定。

相形之下，宁波的另一家企业贝发集团有限公司在对局“337条款”的过程中就显得游刃有余了。2004年7月，全球最大的书写工具生产企业Sanford向ITC提出“337调查”申请，指控美国境外的12家企业出口美国的标记笔侵犯了其商标权和商品外观权。在涉及的4家中国企业中，只有贝发集团有限公司应诉。

作为这一行业里所有国家和地区被诉企业中第一家应诉企业，贝发的态度非常积极。对ITC和Sanford公司提出的数百个涉案的质询问题，贝发按时进行详细答复，并提供了充足的证据材料和样品，“我们把所有产品的样板分别提供给ITC与原告，并要求Sanford公司确认，到底是哪些产品侵权。”Sanford公司确认了涉案产品的具体型号有4款，其出口额不到贝发公司总出口额的1%。同时，贝发充分运用被诉公司的权利，向对方提出了数百个问题的质询，“他们不得不主动向我方提出，要求延期回答质询”。在此基础上，贝发公司成功地取得了ITC法官的理解，到2005年上半年，双方和解，美国Sanford公司向ITC提出申请，撤回对贝发公司的指控。

应诉：匹夫之勇，还是长久之举？

对频繁遇到国外知识产权壁垒并屡屡败诉的中国企业而言，中银和贝发的胜利意味着重大突破。然而，真正能应诉“337调查”的中国企业还只是极个别。

“这往往是一些大企业。”宁波市科技局知识产权局局长李旭说。在300万联合应讼费用中承担15%额度的中银宁波有着新加坡的合资背景，而预计应诉费用高达120万~150万美元的贝发有着8个亿的身价。

而对绝大多数中小企业来说，应诉“337调查”往往被视为“匹夫之勇”。据了解，过去10年中，在

“337条款”案件中充当被告的中国企业很少进行抗辩，而且大部分没有出庭。李旭分析说，“中小企业不是不敢应诉，而是不愿应诉”，在高额官司成本和在美较低的销售量面前，放弃应战是最现实的选择，他们抱着“息事宁人”的态度，将市场份额拱手相让，转而开发新的市场，甚至为此采用“低价”销售等直接损害自身的手段。

暂时的躲避，只会带来更多的麻烦。据介绍，337条款调查中，主持案件的行政法官可根据单方证据做出缺席判决。另外，337条款在裁决时有权颁布“普遍排除令”，也就是说，外国企业一旦“应诉缺席”或败诉，法官所作出的“模糊裁决”可全面禁止该国某类产品进口。

“贝发一开始没准备应诉，”贝发集团有限公司法律顾问周杰说，“但在查阅类似案件的资料后发现，‘337调查中存在涉案产品范围被无限扩大化，以致于对整类产品出口造成损害的情况。如之前的福田汽车一案中，‘337调查本来只针对它的一款农用车，由于福田没有应诉，所有款型都被禁止进入美国市场。”作为中国最大的书写工具生产和出口企业，贝发全年出口近1亿美元，其中向美国出口额达3000多万美元。

有专家指出，美国越来越多的企业正利用“337调查”这一特有的法律武器频频对中国商品设置障碍，其真正目的不在于保护知识产权，而在于保护自己的市场份额。据介绍，相较于反倾销，“337调查”耗时更短，费用更高昂。应诉方须在有限时间内，准备生产经营的所有材料，律师费用也难以事前估计，这一切都足以牵制应诉方的大量财力精力。周杰说：“美方往往从经验判断，以为中方不会应诉，那就能轻松封杀市场。”

中国国家知识产权局调研员刘宁说，“面对‘337条款，企业应该积极应诉，而不是消极退避，‘应诉者终获益，退让者必受损。”

拥有自主知识产权方是“王道”

积极应诉只是一种姿态，企业真正的底气来自于“拥有自主知识产权”。美国国际贸易委员会副主席蒂娜·奥昆在2005年5月来华演讲时对媒体表示：“我个人认为，中国企业应该尽可能申请自己的专利，拥有自己的知识产权。同时，也可以通过交叉许可的方式与对方达成互补起诉的协议，以防范自身遭受相应的调查。”

当初在知识产权、专利权和商标权等方面下的“苦功”，如今为企业发展上了“保险”。贝发集团总裁邱智铭在应对“337调查”时深有感触：“我们靠的就是专利，靠的就是自主知识产权，所以我们有底气。”正是拥有了近400项国内专利和多项国外专利的厚实基础，贝发才可独挑“337调查”，最终与Sanford握手言和。

近日，国家知识产权局正式授权中银（宁波）电池有限公司，其旗下的双鹿无汞碱性锌镍电池拥有发明专利，这意味着中国电池业以应诉“337调查”为契机，开始用技术和法律的手段维护自己在国内国际贸易中的合法权益。贝发集团更是着眼于在世界范围内构建拥有自主知识产权的产品体系，据介绍，2004年仅在美国贝发集团就有12项发明获得美国工业设计专利。“我们要争取产品进入一个国家，就在当地申请专利，这样才是落地生根。”

宁波市科技局局长郑瑜说，宁波的专利授权量已连续五年在全国的副省级城市中排位第三，一方面因为是合资企业中，外方要求申请专利，另一方面是中国的企业吃一堑后，长了一智。他说：“企业要在知识产权问题上赢得主动，根本的出路在于提高发明创造的能力和水平，争取逐步在较多的领域中，特别是高新技术领域中，占有自己的一席之地。”