多个心眼做担保

蔡淳勇　陈大军

在很多企业家看来，熟人朋友缺钱，借点钱给他们并不可怕，怕的就是对方开口请自己做担保。而具有讽刺意味的是，当自己需要融资时，又巴不得说动别人做担保。本期“经济与法”介绍3个与担保相关的案例及评析，希望对读者有所帮助。

被免责的担保人

案情简介：

2004年1月，深圳鸿发公司老总张鸿发遇到一件为难事：该公司的业务合作单位建邦公司要向东方化工厂购买30万元的化工原料，几经谈判，东方化工厂答应建邦公司在收到货后3个月内付清货款，但要求有人担保。于是建邦公司老板赵建邦找上门来，要求张鸿发帮忙。

作为多年合作伙伴，张鸿发对赵建邦的为人和建邦公司的实力还是比较了解，权衡再三后，张鸿发想到业务合作的需要，答应了下来。于是鸿发公司为建邦公司的购货向东方化工厂出具了担保函。担保函上写明：若建邦公司收到货后3个月内未付清货款，由鸿发公司承担担保责任。

谁会想到，建邦公司囚市场变化，产品滞销而引起资金周转困难，收到货后的3个月内并未依约向东方化工厂付清货款。东方化工厂在建邦公司收到货后的第11个月以建邦公司、鸿发公司为被告提起诉讼，要求建邦公司偿还货款，鸿发公司承担担保责任。

法院经过审理，判决建邦公司偿还东方化工厂30万元货款。但因东方化工厂的诉讼超过了6个月的法定保证期间，因此不支持东方化工厂要求鸿发公司承担法律责任的要求。

律师评析：

这个案子具有典型意义，那就是法律对担保人的担保责任期间是如何规定的?过了担保责任期间担保人是否仍需担责?《担保法》第二十六条规定：“连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”

保证期间是法律规定的保证人承担保证责任的一个既定的时间段。法律规定保证期间，是为了督促债权人及时行使债权，避免无限度地加重担保人的保证责任。

法律允许债权人和担保人自行协商约定保证期间，如果没有约定，则法律规定的保证期间为主债务履行期满之日起6个月。也就是说，债权人必须在约定的保证期间和6个月的法定保证期间内及时向保证人主张权利，要求保证人承担保证责任。若超过了保证期间债权人才向担保人主张债权的，则担保人应免除担保责任。

本案中鸿发公司出具的担保函没有约定保证期间，应适用6个月的法定保证期间。而东方工厂在建邦公司应付款之日起第八个月才起诉鸿发公司，起诉前又从未向鸿发公司提出过清偿债务的主张，因此鸿发公司的担保责任应该予以免除。

到期债务“担保”的教训

案情简介：

2001年6月30日，广东平阳民营企业中的纳税大户旭日机电设备公司为开发新产品，与农行平阳支行签订了《借款合同》，借款金额为1000万元，2003年1月1日前还清。

旭日公司得到此笔贷款，很快开发出新产品，市场销售也一度红火。然而到了 2002年10月，由于国外同类产品的进入，旭日公司新产品销售开始直线下滑，直接影响到旭日公司按时偿还贷款的能力。

在万般无奈之际，旭日机电设备公司老板李明找到长荣高科技公司老板付德旺，请长荣公司做担保。2003年1月15日，三方签订了《还款协议书》。该协议书约定：经农行平阳支行的同意，由旭日机电设备公司先偿还500万元及利息，余款由长荣高科技公司承担连带保证责任。

然而，协议签订，3个月后，农行平阳支行却迟迟未见旭日公司及长荣公司主动偿还剩余借款及利息。2003年4月20日，农行平阳支行向旭日公司和长荣公司发出还款律师函，但没有任何回应。2003年11月 20日，农行平阳支行在多次与李明、付德旺直接沟通未果后，向法院提起诉讼，要求旭日公司还款及长荣公司承担连带责任。

在法庭上，长荣公司认为，《还款协议书》没有约定保证期间，根据《担保法》及其司法解释的规定，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，故认为收到的律师函的2003年4月20日为宽限期届满之日。农行平阳支行11月20日向法院提起诉讼，已过6个月的保证期间。因此其保证责任应当免除。

2004年1月18日，法院做出判决：1．判决旭日公司在限期内偿还剩余借款及利息；2．不予支持长荣公司“保证责任应当免除”的主张。法院认为该案中的保证期间自农行平阳支行向法院起诉时起算更为合理，因此长荣公司也应当承担责任。

长荣公司不服，提起上诉。3个月后，二审法院也做出终审判决：维持原判，驳回上诉。

面对终审判决，长荣老板付德旺无言以对。

律师评析：

本案的关键在于：长荣公司是在主债务履行期限届满后所提供的担保，因此其提供担保的债权范围是确定的、具体的。其此时做出担保，则表示一经债权人接受，债权人即已取得实然的担保债权。即保证人对当时已经确定的债务向债权人承担担保责任，不存在债权人是否通过一定的期间内行使形成权，才能向保证人要求其承担保证责任。

一句话说白：在保证人对已到期债务提供担保的，不产生保证期间适用的问题。同时，在这种情况下，尽管保证人出具保证书承诺承担保证责任，但在性质上不宜认定其为保证，而应以新的债权债务关系来认定双方的权利义务。对新的债权债务关系不涉及债权人在保证期间内未行使权利而保证人免责的问题。保证人应当按照其承诺承担连带偿还责任。

本案中，长荣公司出具的还款保证不同于一般意义上的保证，通俗地讲是欠条。在实际操作过程中，企业或个人考虑是否提供担保，采用何种担保，是一般担保还是连带担保，对于保护自己的权利显得非常重要。长荣公司如果在《还款协议书》中明确约定还款期限及明确的保证期间，那么上述均不适用于此，长荣高科技公司的损失也可挽回。

尴尬的担保公司

案情简介：

2002年11月14日，南京居民吴敏走进南京兄弟贷款担保公司，告诉该公司总经理王耿，他在购买位于南京定淮门的一处门面时，在南京工商银行下关分行贷款70万元，现已到归还日期，希望贷款担保公司能帮他先垫还。

王耿在查看了相关资料后，双方签订了代还协议，3天后，王耿帮吴敏归还了70万元到期银行贷款。

2002年12月，王耿就发现吴敏以这间门面房为抵押还欠另一家公司33万元，法院为此下发房屋处置冻结令。

吴敏拿着房屋处置冻结令再次找到王耿，希望他再次代还他的33万元债务。这样，王耿一共为吴敏代还103万元。作为条件，该房产随后过户到兄弟公司出资股东王霞名下，约定吴敏2003年5月1日前还清借款后，吴敏可赎回房产。然而到了2003年5月1日，吴敏仍未赎回房产。至2003年9月10日，双方签署备忘录，认定双方从 2003年5月1日起已不存在任何经济关系，吴敏也不再享有房屋自赎权。

2004年9月3日，吴敏发现这处房产已转让给别人后，于10月28日递上一纸诉状将兄弟担保公司告上法庭，要求在偿还103万元后，将房子还给他。如果兄弟担保公司不能还房子，就得按当时的市场价另赔偿150万元差价。

吴敏的诉讼理由让王耿直冒冷汗。吴敏认为其在经营范围中，没有代垫资项目，并没有取得金融许可证(注：贷款担保业不在发证范围)，因此王耿为其代垫资的行为是变相经营货币的违法行为，所以他们双方签订的协议无效。而代垫正是兄弟贷款担保公司的经营特色。王耿说：“如果不是银行看中我的代垫款的能力，银行还要我贷款担保公司干什么?”

2005年4月18日，南京市中级人民法院一审判决：兄弟担保公司与吴敏之间签订的合同，不违反法律的禁止性规定，是合法有效的。

而吴敏和其代理人表示不服一审判决，提起上诉，到截稿时为止，此案尚未二审判决。

律师评析：

本案一审法院认定兄弟担保公司与吴敏之间签订的合同，不违反法律的禁止性规定。所谓法律禁止性规定，就是法律禁止不能做的行为。不违反法律的禁止性规定，有两种情况，一种是现有法律法规中没有相关的禁止性条款，一种是当事人确实没有违反法律的禁止性条款的规定。同时双方的备忘录认定在2003年5月1日已不存在任何经济关系。既然不存在经济关系，再要求担保公司承担责任没有依据，并且是将备忘录中的承诺无故推翻，有悖于诚信的原则。

按照民法通则的有关规定，个人与个人之间的民间借贷是合法的，如果是企业与个人、企业与企业就复杂了。比如单位向内部职工集资和向社会公众集资等性质都不一样。在担保公司为他人垫资后，他人定期归还代垫款后可赎回抵押物，而赎回的概念与金融经营机构的典当业务相对应，而贷款担保公司却不具有金融经营的资格。

在我国《银行法》、《金融许可证管理办法》、《担保法》等相关法律中，没有“代还”、“代付”相关的字样。老百姓和中小企业有通过担保融资的需求，而要让贷款担保公司在其中真正承担起担保的角色，就需要有更完善的法律法规来保护担保业和担保公司的合法权益。