诉讼程序中的电子证据定位

于海生

摘要：电子证据是随着现代科技发展而反射到诉讼证据方法中不可回避的问题。本文通过对国外立法介绍以及对我国证据立法的现状进行分析，重点对确立电子证据的法理依据进行了论证，从理论和实务两方面进行探讨和评析，认为电子证据既不易归为视听资料，也不易归为书证。而应单独成为一种新型的证据种类，以便更好地解决商务电子交易中发生的纠纷。す丶词：电子证据；证据方法；法理依据ぷ髡呒蚪椋河诤Ｉ(1967-)，男，黑龙江依安人，黑龙江大学法学院副教授，主要从事民事诉讼法学研究。ぶ型挤掷嗪牛篋925.1文献标识码：A文章编号：1000-7504(2004)01-0085-05收稿日期：2003-03-16おに孀诺缱蛹扑慊的广泛应用，电子数据交换在商业领域有了越来越广泛的应用。电子数据交换，即Electronic Data Interchange（简称 EDI），是指按照某种协议把约定的具有一定结构的标准经济贸易信息，通过公营或私营的电子数据系统，在贸易伙伴的计算机或计算机之间进行电子数据交换和自动处理的一种系统。计算机在商业领域的广泛应用，导致以电子数据交换合同为典型的电子文件的大量增加，由此引起商业纠纷中诉讼解决方式上的一大难题——电子文件中的证据问题。电子文件是否可以作为诉讼证据？其证据效力如何？电子文件可以归为现行证据法定类型中的哪一种？抑或有必要将其单列为一种独立的证据类型？这均是证据理论和实务上亟待解决的问题。ス赜诘缱佑始是否可以作为诉讼证据，学者们仁者见仁智者见智，有学者认为电子邮件并非我国诉讼法明确规定的证据类型，不可以作为定案依据；也有学者认为，只要电子邮件具备客观性与关联性，并且不为法律所禁止，就不应排斥其作为定案依据的可能性，更何况电子邮件在合同法中已被视为“书面”合同的一种形式，那么，在法律形式上，电子邮件可归为书证的一类。ピ诒收呖蠢矗电子邮件是否可以作为定案依据，应从社会经济生活实践中纠纷解决的实际需要以及法理上是否成立这两个方面来加以分析。ヒ弧⒌缱又ぞ菔蔷婪捉饩龅氖导市枰ハ执经济，是全球化的市场经济，各国、各地区间商业贸易往来的主要方式，不再是商人们在各个飞机场之间匆忙奔波，而是依靠电子计算机进行无声快捷交易。随着世界交易速度的加快，以电子数据交换方式为主的便捷的重要性甚至超过了交易安全，然而，也正是基于此原因，引发了大量的电子文件效力争执的民商事纠纷。这些快捷交易，在诉讼中所能提供的，往往只有一系列的电子文件，有时甚至只有一份电子邮件，除此之外，没有其它任何证据可以提供，在这种情况下，法官又不能拒绝解决纠纷，那么该如何处理？各国早有对策。ト缬⒐1968年《民事诉讼法》第 5条规定了电子计算机记录的可采性，并且规定了计算机记录采纳的前提，主要有四条：该记录来自计算机的使用者经常在其正常活动中使用的计算机；该数据在输入时计算机的运行状态良好；该文件所包含的信息是重述或者来自输入计算机的数据；该陈述中所包含的情报是在正常的活动中输入计算机的情报的重述，或者是从中推导出来的情报。由此，我们可以推导出EDI证据的潜在证人，主要有：用电子计算机记录其营业活动的人，监视计算机输入的人以及对计算机硬件和程序编制的负责人。可以说英国法律中计算机输出的相关信息与相关的专家证人结合起来，便使计算机输出的信息有了证据的效力。联合国1996年通过了《电子商务法范本》，其中第5条规定了数据消息的法律地位，“消息不应仅仅因为其是数据消息的形式而被否认其法律效力、有效性或强制力”，明确规定了数据信息不受其形式拘束而具有法律上的书面的效力。该法第9条规定了数据消息的可接受性和证据分量，“在任何的法律程序中，在应用有关证据的任何规则时，不应否认一条数据消息作为证据的可接受性，仅仅因为（甲）他是一条数据消息；或（乙）当它是提供者在合理情况下所能提供的最好证据时，仅仅因为它不是其原初的形式。”而且该法规定以一条数据信息存在的信息，应当获得应有的证据分量，在评价一条信息的证据分量时要考虑如下因素：生成、存储或传播该数据信息时所用的方法的可靠程度，保持该信息完整性时所用方法的可靠程度，判明其原创者所用方法的可靠程度以及其他相关因素。联合国海事委员会于1990年6月29日第34次会议上通过了《电子提单规则》，规定可用EDI方式订立合同的书面效力，并且对电子储存的范围进行了规定，电子数据的临时、中期或永久性储存，包括此数据的替代或原始储存。チ合国对于电子数据信息的证据效力的规定体现了世界上大多数国家的观点。随着电子数据交换活动广泛地渗入经济生活的各个领域，它与我们的生活越来越相关联。随着EDI用户守则的建立和EDI交易的不确定性的克服，电子数据交易会扩展到更加广泛的领域。与电子数据信息有关的证据问题会更加受到重视［1］(P25)。ノ夜立法上虽然没有对电子数据信息的证据价值和证据地位作出规定，但是，也逐渐认识到电子信息在证据法中的地位。我国的电子数据交换也有了长足的发展，但是，由于人们对于电子数据交换方式的不确信，导致我国电子信息业发展的滞后，在法律上便体现为电子证据方面立法的不完善。我国的电子数据信息的证据效力的不确定性，也是我国电子信息业不发达所导致的。这也给电子数据信息方面的诉讼带来了困难。ゴ庸际上电子文件证据问题的实际解决，到我国国内立法、实践对电子文件证据效力规定的滞后，足以看到，为了与国际电子信息业有关的诉讼接轨，我们有必要加强对电子数据文件能否作为诉讼证据的问题进行研究，并在立法上做相应规定如果担心由此“小小问题”而改变法律从而导致法律的不稳定，那么至少应在司法解释上对现行民事诉讼法在证据种类的规定上作出扩张解释。当然，对于这一点，有学者持反对观点，认为对电子证据作出司法上的扩张解释而无论把它归入现行民事诉讼法七种证据中的哪一种，都值得商榷。但笔者以为，通过扩张的司法解释，将电子文件归为现行民事诉讼中一种新的证据类型，不仅仅是司法实践解决此类纠纷电子文件证据效力的需要，而且在法理上，也有其合理根据。ザ、法理依据ケ收咭晕，反对电子文件在民事诉讼上作为定案依据的，是在法律概念上采取了一种相对紧缩的理解方式。为此，有必要在此剖析一下有关法律概念解释的本质。チ⒎ㄕ咄ü对当时某一类具体事物加以抽象概括之后，揭示出它们共同的本质，描述出来而形成概念。在创造概念的过程中，立法者面对诸多的要素，“取”与“舍”的选择必不可少。而在这个取舍的过程中，很可能会出现“过”或“不及”的情况，导致法律概念涵盖的范围太大或太小。因此，为实现法律概念所要达到的目的，在法律适用的过程中，以下两种做法都是十分必要的：l．对法律概念的内涵进行限制性解释或扩张性解释；2．对法律概念的外延予以确认。确认法律概念的外延通常有两种方式：（l）通过立法的方式明文规定；（2）在立法上没有明确规定时，在具体适用过程中根据法理和法官的理解来确认。ネ一本质的事物出现了新的表现形式，这样一个问题便随之产生：我们在确认某一概念的外延时，是回到这一概念产生之时，还是视这一概念已相对独立，因而可以包含新的事物形式？就是在我们确认了证据的本质——能够证明案件真实情况的客观事实——的前提下［2］(P149)，电子邮件能否作为证据？这一新的表现形式能否通过解释涵盖到原有的证据体系中去，并与其保持和谐一致？这一新的表现形式应否通过解释涵盖到原有的证据体系中去？在此，我们可以参考一下法律关于合同书面形式的规定。ザ允槊嫘问降哪诤，立法者作了一个总括的抽象规定：书面形式是指可以有形地表现所载内容的形式。同时，对其外延，在传统的立法中也确认了合同书、信件、电报、电传、传真等几种形式。随着网络技术的迅速发展，越来越多的商事主体在交易过程中使用电子邮件及电子数据交换。有鉴于此，许多国家及国际组织的立法都肯定了电子邮件、电子数据交换的地位，把它们也囊括到了合同的书面形式中来。我国新颁布的合同法也采取了同样的做法，合同法第11条明确规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”从这一立法演变过程可知，法律总是试图调整自己来与社会实践生活相吻合的。ハ衷诘奈侍馐牵荷缁崾导生活已经发生了变化，法律还未来得及作出相应的调整。这种情况下，我们应该怎么办？如上所述，在法律适用过程中，让其外延包括着新出现的事物形式，是符合法律自身发展趋势的。如果我们承认人的认识有其固有的局限性，为使法律能更好地适应社会实践的变化，我们就应该遵循事物本身发展的轨迹前行。シ炊哉卟扇〗羲醯慕馐头椒ǎ严格按照从法律条文或法律理论中直接反射出的内容来解释，努力探寻立法者的本意，让法律概念从历史中来，再回到历史中去。如果采取这种解释，即使由权威部门认证了电子邮件的真实性，它仍然不能作为定案依据，因为电子邮件不是“适格”的证据，不能产生诉讼法上的证据效力。如此一来，我们完全可以说我们维护了法律形式上的正义，但我们不得不承认我们牺牲了实质上的公平。法律的目的不是法律本身如何完备，有如何崇高的地位，而在于其社会功能的实现，而这又依赖于人们对法律的评价。如果出现了上文所说的情况，相信大多数法律人都会认为这是不合理的，因为这种严苛的适用不符合法律追求正义的精神。“法律是社会生活的行为规范。但规范并不是指定法律之目的，而只是为以和平的方法获致人之间之公平的一种手段。促进公平之和平的实现才是最终所在之目的。法律之手段的地位，使它应受目的的节制，似避免为达目的而不择手段，或甚至将法律自其最终目的剥离，而专为规范而规范。”“离开这一价值取向，法律的适用将只像单纯之符号逻辑的推演，或文字的注释。”［3］(P50-51)此外，以一个普通公民的眼光来看，一种法律制度导致如此不合理的结果出现，它在人们心目中的正义性会受到质疑，它的社会功效也会随之减弱。ケ收咴蕹啥苑律作用应作相对广义的解释，以适应社会生活实践的需要，其理由为：サ谝唬这并不违背法律，没有与形式的正义相抵触。对某一条文作相对广义的解释，有基本前提是不与法的明文规定相悖，我国法律也的确没有明文禁止电子邮件作为证据。因此这一解释并未违背法律的明文规定。サ诙，采取这种解释符合法律的精神。不应该把法律看成是一个完全封闭的、僵化的体系。为了保持法律的连续性和权威性。要动辄修改法律是不可能的，而社会生活又是日日更新的，为了减少法律脱离社会生活实际的可能性，应该在一定的限度内给法律本身可自由伸缩的弹性。通过采取一种客观解释的方法，可以认为法律一经制定出来，便脱离了立法者的意志，脱离了当时的历史背景，而相对独立地存在，因此它完全可以随着时间的发展，按照自身的逻辑而被逐渐完善。也可以采取一种主观解释的方法推知，如果当时的立法者能够预料到这一新事物的出现，他也会把它包含进去。可以说，不管采用一种客观的还是主观的方法来解释，其结果均是承认电子邮件的证据效力。サ谌，这种解释符合人们对法律正义的期待。诚如上文所言，对于一个专业的法律人来说，这种解释符合了他对法律正义精神的要求，而对于一个普通公民来说，理论上所说的程序的正义或实质上的正义并没有什么区别，他以自己的标准来衡量法律正义与否，这种解释所导致的结果也同样符合了他对法律正义的要求。サ谒模目前商业上已广泛运用电子邮件，如果不将其作为诉讼证据，会限制电子邮件在商

业领域中的应用，降低商事交易的效率，不利于促进经济的发展。サ谖澹国家间的交易越来越多，各国都在努力使电子邮件具有证据效力。如前述的英国《民事诉讼法》、《联合国电子商务法范本》。另外，联合国《电子贸易示范法》第9条再次肯定了数据电文的证据价值：在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得仅仅因为它是一项数据电文为由，或倘若它是举证人按合理预期能够得到的最佳证据而以它是非原件为由，从而否定数据电文的可接受性；对数据电文形式的信息，应给以应有的证据力。美国在其司法程序中也肯定E-mail的复印材料可作为证据加以接受，美国公布的并为多数州采用的《统一证据规则》，通过重申现行判例和成文法的形式肯定了数据电文无论是人工做成的还是计算机自动录入的，都可以作为在美国的诉讼证据。如果在一宗国际贸易纠纷中，相对方一国承认电子邮件的证据效力，而我国否认，当事人将会选择适用他国法律，不利于我国对这类案件进行司法管辖。サ诹，采取这种解释有利于维护我国法律体系内部的和谐一致性。由于诸多原因，法律规范相互矛盾的现象时有出现，法官在适用法律时，便需要有一个对法律进行解释的过程。从看似矛盾的法律规范的背后精神之中找到共通之处，或分析比较二者所蕴含的精神，选择一个符合法律发展趋势的、符合社会发展趋势的规范。在这个过程中充分反映了法官在司法活动中的创造性，随着我国法官素质的提高，应该承认并尊重法官的这种创造性司法活动。ト、结论プ凵纤述，从司法实践和法理上进行分析，说明电子数据文件的证据效力应该予以承认。那么，既然电子数据文件可以作为定案依据，按照我国现行民事诉讼法的证据体系，我们应该将它归为哪一种证据之中？抑或有必要将其单列出来，作为独立的一个证据种类？ビ械娜巳衔，电子文件应该归入视听资料的范畴而成为一种间接证据［4］。因为电子文件在存在形式上同视听资料有相似之处，两者都是以电磁或其他形式存在一定的介质上，必须通过一定的介质的手段将它们转化为其他能够为人们直接感知的形式，才能作为证据使用；电子文件同样可显示为“可读的形式”（Readable form），因而它也是可视的；同时，现在的视听资料也往往是以数字形式储存的，也能够直接为计算机处理，两者在一定程度上是一致的。如果这样安排，则由于《民事诉讼法》第 69条的“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的证据”，相应地，电子文件也成为一种无法单独直接证明待证事实的间接证据。ヒ灿腥巳衔，电子文件应该归入书证的范畴。原有立法对书面的解释似乎停留在纸面的层次，而未扩大到可视读的所有表意形式的广度。但新合同法已经对此作出了突破，各国立法及判例也在努力冲破传统书面形式与电子文件之间的鸿沟，通过扩大解释的途径，以“功能等价”为纽带，把电子证据划入书证的范畴。持这种主张的人认为，首先，电子证据虽然有多种表现形式，但无一例外均以文字、符号、图画等内容证明案件事实，符合书证的特征；其次，电子证据在许多情况下是以纸面形式出现的；第三，我国《合同法》已经将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式，不管合同采取什么样的载体，只要可以有形地表现所载内容，即视为符合法律对“书面”的要求；第四，各国立法上尝试的功能等价法（ Functional-Equivalence）亦在填平传统书面形式与电子证据之词的鸿沟。因此，电子证据应当视为书证，具有独立证明案件事实的证明力［5］。ケ收呷衔，电子证据实际上因其孳生独具的特点和在现实商事交易中所占的重要地位，已经有必要另立门户，不必“寄人篱下”，而作为独立的证据类型，确立起一套完整的操作规则，为电子商务关系的调整，建立一个完善的独立于传统书面规则体系的法律平台［6］(P91)。电子文件的证据类型安排，既要符合电子文件自身的特征、适应现实技术环境和法律背景的需要，又能具备充分的开放性和前瞻性，能够为未来电子技术的发展和电子交易的需要留下足够的空间。从目前情况来看，电子证据尚存在较大的脆弱性，容易被伪造、篡改而不留痕迹，再加上由于人为的情况或环境和技术条件的影响，也容易出错，有必要结合其他物证、书证等相互印证，所以，近阶段司法实践中将电子文件视为视听资料，似不失为一种权宜之计。然而，电子技术的发展可谓一日千里，现有电子证据的脆弱性完全可以通过技术手段的提升、系统操作的严格规范化以及在线公证、电子认证等一些外部组织保障而消于无形。法律的制定应立足于此，决不能刚刚出台就落后于现实而成为未来技术创新和交易升级的桎梏。至于把电子证据纳入书证的观点，是目前较占优势的主张，主张者的理由似乎也较充分，从各国立法(包括我国《合同法》)来看也纷纷通过扩大对书面形式的解释实现这种接纳。然而，以“书面”这一传统概念来囊括所有的新的通讯、电子技术的商业化应用，也只是一种权宜之计，而决非完善的解决方案。在书面形式概念下，由于不断纳入新的由电子通讯而形成的新的交易方式，使传统书面概念变得越来越发抽象和概括，以致在包罗万象中失去了自身应有的质的规定性。这样一种书面形式规范的变化，是一个渐进过程，它走过了由先是个案解决，即在个别案例中扩大书面概念的方法，然后到各类纳入，即通过解释将某一种通讯记录列入其中，最后到制定开放性条款作概括性规定，以囊括所有现行与未来的新技术的过程。在这里，我们有必要跳开狭隘的思路，不必因为书面证据在现行证据体系中的强势地位就一定要把新涌现的证据形态纳入书证的范畴，因为，电子文件与一般的书面文件还是有较大的不同。对此美国学者Sara J.P iasecki作了精辟的论述，“电子文件与书面文件不同，后者在第一次被引入法律程序时是通过印章或其他东西证明自己的权威性。而缺少符合法律要求的内部要素的电子文件，相应地也就无法对外部事件作出合法的证明。泰勒认为在电子文件激增的‘后保管时代，高度链接强改变以往的通信模式。如果他的预言正确，那么具有与纸质文件完全不同结构和性质的电子文件就将使现有的证据法作出必要的调整，使法律不仅能够审查文件的内容也能判断文件和文件系统的形式及技术特征是否符合法律证据的要求。”［7］ァ叭绻电子文件仍依附于纸质文件——尤其是纸质文件的电子化输入或输出——并在内容上保持与纸质文件一致，那么法律将仍旧视电子文件和纸质文件一样，仅仅在有关条款和程序中作些微调整以吸收电子文件作为证据形式的一种。但事实上，电子文件作为一个独特的(或是主要的)文件形式，它们与纸质文件的分歧越来越大，它们的性质和特点与后者是如此的不同，以至于根本无法将它们纳入现有的法律类别之中。J．Timothy Sprehe认为现有的大多有关文件的法律‘几乎毫无疑问地认为文件载体应该是固定的，而文件应被保留在纸上。一旦这一假设被排除，那么现有的法律很可能变得站不住脚。一些观察家对此表示担忧，认为美国宪法可能会因此而部分失效，所以必须修订有关法律以容纳飞速发展的电子技术。”ァ霸谒痉ㄊ导中一般倾向于将文件的电子形式视同于文件的纸质形式，而忽略形成和维护电子文件的复杂环境的特点。”［7］ァ暗缱游募和纸质文件之间巨大的差别可能会破坏现有连接不同载体的理论桥梁并使证据法出现漏洞，因此文件管理人员必须继续开发和完善新的电子文件保管系统，以使电子文件更容易被法律接受为‘可靠的独立证据。”［7］ソ杓美国学者的独到论述，当书面概念被泛化到失去其自身特征时，新的交易形式类型及诉讼证据类型——电子证据就应运而生了。チ⒎ㄓχ泵娣律生活中的这一变化，未雨绸缪，早作应对，建立适合新的电子交易形式的法律制度，确立电子证据独立的证据类型地位。就我国民事诉讼法来看，所列的七种证据类型，除物证、视听资料以外，其余各种的外在表现形式都可能表现为书面形式，但这并不妨碍它们因其自身的特征而单独成为一种证据，建立起自身的证明规则，而电子证据很显然有其自身区别于其他证据的显著特征。电子证据的外在表现形式是多媒体的，几乎涵盖了所有的证据类型，把它塞入哪一类传统证据都不合适。而所有电子证据均是以数据电讯为交易手段的，就商事交易的现实需要来说，完全有理由将其作为一种新类型证据来对待，确立起电子证据自身统一的收集、审查、判断规则，为电子商务关系的法律调整提供一个完整的法律平台。1参考文献ィ1］周菁.电子数据信息的证据效力［J］．经济与法，2001，（4）.ィ2］常怡.民事诉讼法学［M］．北京：中国政法大学出版社,1996.ィ3］黄茂荣.法学方法与现代民法［M］．北京：中国政法大学出版社，2001．ィ4］白雪梅,孙占利.电子证据中的法律问题［J］．计算机世界，1998，（34）．ィ5］张西安.论计算机证据的几个问题［N］．人民法院报,2000-11-7(3).ィ6］张楚.电子商务法初论［M］．北京：中国政法大学出版社，2000．ィ7］SARA J.PIASECKI.关于电子文件作为合法证据的法律可采性［J］．山西档案，2001,(2).