从讼师到律师

李力

1847年，美国发生了一起非同寻常的诉讼案件：英国商人与26个中国潮州人定约，诈称去爪哇经商，但却将这26个华人骗到美国纽约，在船上收费展览，以此获取暴利。此时正在美国当翻译的福州人林针，听说此事后马上去探望这些潮州人，并在纽约为他们聘请美国律师向当地法院起诉。不料英商竟反诬华人作乱、谋杀船主，7名华人被捕入狱。林针闻讯，又和美国律师一同参加审理。律师在法庭上据理力争，结果法院判英商败诉，查封英商船只并罚款，7名华人当堂释放。这是目前发现的史料中，中国人第一次接触到律师和现代的辩论式法庭审理制度。这些喜出望外的潮州人，在感谢那位会洋话的老乡时，想必也会十分感激那位口若悬河的洋律师，但他们只会以为他是一位好样的讼师，而不明了什么是和讼师完全不同的律师，因为中国从来就没有律师。

西方的律师起源于古罗马。大约从公元前5世纪开始，随着商品经济的发展，古罗马的法律及裁判官告示不断增多，诉讼也日益频繁。当时规定，诉讼必须根据裁判官告示，依法定程序进行；诉讼采用辩论式，即当事人双方在诉讼中地位平等，在法庭上可互相辩论，法官则根据辩论的结果作出裁决。因此，一些当事人尤其是贵族，往往委托熟悉法律、娴于词令者协助诉讼。这些人最初仅为当事人提供咨询，后来逐渐代理当事人向法庭表述意见，反驳对方当事人。这种专门协助诉讼的人被称为辩护人。这种法律现象在公元前5世纪中期的《十二铜表法》中已初见端倪。公元前1世纪后期，辩护人制度正式形成。5世纪末期政府对辩护人的资格有所要求，即必须在主要城市受过5年法律教育。他们逐渐形成一个行业，组成辩护人团体，分属于各地区法庭，履行辩护职责并收取报酬。这种辩护人制度即是西方近代律师制度的雏形。

后来，资产阶级启蒙思想家洛克、伏尔泰等人在反封建斗争中提出以辩论式诉讼代替纠问式诉讼，主张被告有亲身辩护或请他人辩护的权利。资产阶级革命胜利后，各国相继在法律中规定了律师制度。英国1679年的《人身保护法》首次明文规定被告有权获得辩护。从此，律师组成专业团体，垄断法庭辩护。

中国情况不同。大约在公元前6世纪末期，在中国古老的三晋地区，由于成文法的出现及诉讼的推广，促使人们研究法律及其运用，因而产生了一种貌似古罗马辩护人、专门替人打官司的职业——讼师。

古代最著名的讼师首推郑国的邓析。他曾聚众讲学，传授法律知识及诉讼方法，帮人打官司。大概当时棉织品紧俏，所以他约定按照案件的大小收费：大案件收取一件外衣，小案件收取一条短裤。据说当时拿着外衣、裤子前来咨询、学习诉讼者不可胜数。邓析以擅长辩论著称，常“操两可之说，设无穷之词”，“以非为是，以是为非。而可与不可日变。所欲胜，因胜；所欲罪，因罪。”这样的辩护充分显示了邓析的口才和天分，但他的诡辩也一定使官方的审理人员大为尴尬和恼怒，据说还导致民众哗然、引起动乱，邓析因此招致杀身之祸。

今天，有些学者将邓析誉为中国最早的律师，或称之为律师的萌芽。其实邓析只是中国古代讼师的鼻祖，并不能称为律师。在中国封建社会，打官司首先要向官府递诉状。于是讼师应运而生，专门替文化有限、不熟悉法律的诉讼者写状子，出谋划策。其特点是专在幕后操纵狱讼，与律师当庭辩论大不相同。他们中有昔日的文武生员、乡老里长以及无正当职业者，利用自己的知识及人际关系，包揽词讼，兴狱唆讼，从中渔利。因其笔利如刀，后世称之为“刀笔”讼师，贬称“讼棍”。“师”一旦变“棍”，不单坑害百姓，对政府的治安也带来麻烦，所以历代法律都严惩讼师的不法行为。《唐律》规定，讼师代写诉状，若将罪情夸大而与事实不符，要打50大板；甚者，按诬告罪减一等论处。

中国古代的讼师与西方的律师貌似神异，大相径庭，根本区别在于，律师的产生至少需要两个条件：权利意识和平等观念。两者是商品经济相当发展的产物。中国古代社会是自然经济、宗法制占主导地位，讲求“礼”即宗法等级制，主张“重义轻利”，在这种土壤中，不可能有“权利”、“平等”意识，所以也不可能孕育律师的萌芽，即便是商品经济相对发达的春秋战国乃至唐、宋、明、清诸朝，也仅仅出现了讼师。讼师在诉讼中没有独立的法律地位，不能出庭辩护。当然，在封建专制的纠问式诉讼下，当事人本人也没有诉讼权利，更不可能请人辩护。而律师是辩论式诉讼的产物，主要职能是出庭辩护。无辩护制则无律师。

代表西方民主、文明的律师制度飘洋过海来到中国，是在1840年之后，随着西方列强威逼清朝签订不平等条约而出现的。1843年《中英五口通商章程》签订之后，西方列强相继攫取了领事裁判权，在租界设立专门法院，各国律师随之而来。这些洋律师和洋法官在中国行使外国法律，严重侵犯了中国主权，同时也把完全不同于中国封建法律制度的西方资产阶级法律制度介绍到了中国。

1903年5月，设于上海公共租界内的《苏报》相继发表了邹容、章太炎宣传反满革命的文章。清廷极为恐慌，谕令查办。6月30日，上海公共租界工部局逮捕了章太炎，第二天邹容闻讯投案。7月初报馆被查封。这就是震惊中外的“苏报案”。

清政府要求租界工部局将邹、章移送南京，由清政府审理，未被接受。公共租界会审公廨组织专门法庭审理此案，并由外国人主审。清政府在法庭上以原告身分控告邹、章“大逆不道”“谋为不轨”。双方都聘请了外籍律师辩护。结果，法庭判处邹容监禁2年、章太炎监禁3年。如当初邹、章二人被移交清政府，则依大清律规定惩处，很可能被斩首示众。

清政府在本国领土上以原告身分聘请外籍律师控告其臣民，并由外国领事主审，实乃中国司法史上一大丑闻。但是，由此却反映了西方进步的资本主义法制与中国落后的封建法制的不同。

律师制度在中国首次写入法律是在清末修订法律时期。1906年，《大清刑事民事诉讼法》草案中列有“律师”一节，这个法案遭到许多部院督抚大臣反对，没有颁行。1910年，清廷颁布《法院编制法》，从法律上确认了律师活动的合法性，律师制度从此正式植根于中国。

辛亥革命后，律师制度有了很大发展。苏、杭两地留学生分别组织了律师总会，并制定了律师总会章程。这是中国历史上最早的律师组织。1912年1月，上海留日法科毕业生又组织了中华民国律师总公会，经上海都督批准，其律师可以注册领取凭证，开始在各地开业办案。此后，各地纷纷仿效，建立律师组织。为此，南京临时政府司法部专门设立诠叙科，负责管理全国各地的律师。

孙中山非常支持建立一套完备的律师制度。1912年3月，内务部警务局长孙润宇草成《律师法草案》，建议用专门法律巩固律师地位。孙中山认为“律师制度与司法独立相辅为用，夙为文明各国所通行。”将该草案交法制局审核呈复，以便咨送参议院议决。遗憾的是该草案未及议决，南京临时政府已经解散。

1912年9月，袁世凯担任临时大总统的北京政府颁布《律师章程》，这是中国历史上第一部律师法。1927年和1941年，南京政府又分别颁布《律师章程》及《律师法》。律师制度从此有了迅速发展，城市律师数量大幅度增加。据统计，到30年代末期，全国律师已达3000人。当时一些地区出现了一批著名律师：如武汉地区的施洋律师；30年代活跃于平津、至今仍健在的北平第一位女律师纪清漪；“七君子”之一上海地区名律师史良等。30～40年代轰动一时的大案，也都有名律师参加辩护，并发生相当作用。

1932年，上海公共租界总巡捕房拘捕了陈独秀，并正式引渡给南京政府。1933年4月14日，江苏高等法院在南京江宁地方法院第二刑事审判庭公开审理陈独秀案。著名律师章士钊、蒋豪士等免费为陈辩护，章士钊的辩护词轰动了全国。天津《益世报》冲破封锁登载全文。后来上海沪江大学、苏州东吴大学甚至将章的辩护词选作法学系教材。最后，经过律师及多方努力，陈独秀被判处有期徒刑8年，比一审判决大为减轻。

1933年3月，红军将领陈赓及中华海员工会党团书记廖承志等在上海租界被捕，中国民权保障同盟聘请了吴凯声律师出庭辩护。吴凯声在法庭上驳斥了南京政府强加的罪名，要求无条件释放陈、廖等人。经多方营救，陈、廖被释放。

1936年11月23日，沈均儒、邹韬奋、史良等7人因响应中国共产党建立抗日民族统一战线的号召，积极宣传、组织抗日救亡运动而被捕，此即“七君子”案。上海21名律师组成辩护团为“七君子”辩护。6月11日法院开庭，经3小时审讯，决定次日续审。辩护律师以审判官拒不重视和采用有利“被告”的证据、与检察官串通一气为由，申请法官回避，审判因此中断。在宋庆龄、何香凝等各界人士营救下，7月31日，“七君子”被“具保释放”。

尽管如此，与西方资本主义国家相比，近代中国的律师制仍有很大差距和区别。仅以数量而言，20世纪30～40年代，中国律师不过三四千人，且大多集中在大城市。在广大的农村，包揽诉讼的仍是“讼棍”。而律师制度最为发达的美国，1930年有律师16万人。中华民国时期的政府首脑、国家元首以及政府官员几乎都是军人出身，而美国从华盛顿到今天的克林顿，出身律师者多达25人。美国60％以上的国会议员、州长曾当过律师，而辛亥革命以后建立的中国第一届国会的议员，是以中小学教师居多，律师不过2～3％。

如此种种区别都很耐人寻味。律师的社会地位提高和数量增加，显然是法律纠纷频繁的结果和民众权利意识提高的结果。权利意识明确，而且敢于维护权利，办法不是“私了”或武力解决，而是到法庭上寻个“公道”，这又和我们提倡已久的和睦相处的处世之道或向往已久的夜不闭户、路不拾遗的理想社会不同，和我们长期欣赏的路见不平拔刀相助的侠义之风也不同。孰是孰非，也许要看我们周围律师的地位和数量如何变化才能决定。

·中国近代开放史话·