作品类型条款的法理基础与适用逻辑

摘要：作品类型条款从封闭式走向开放式引发了对作品类型条款的适用争论。作品类型条款包括典型作品类型条款和非典型作品条款，向“例示规定”这一法理基础的回归，有助于厘清典型作品类型条款和非典型作品条款的关系，为司法正确适用作品类型条款提供坚实的基础支撑，从而指导对新型创作物的作品类型归类。由于作品类型条款具有开放性和类型化的双重特征，这就要求对该条款的适用需坚持类型化思维，同时合理运用类推的解释学方法。典型作品类型条款具有相对明确性，更适宜担任类推起点这一角色，具体的司法过程对此已予以验证。因而，对作品类型条款的适用应严格遵守从“典型作品类型条款到作品定义条款再到非典型作品条款”的适用步骤。

关键词：作品类型；例示规定；典型作品；非典型作品；类推

中图分类号：D923.41 文献标识码：Ａ 文章编号：2096-5982（2025）01-0087-13

一、问题的提出

《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）已于2020年进行第三次修正，此次修正将该法第三条中的作品类型条款由封闭式改为开放式，即第9项兜底条款由以前的“法律、行政法规规定的其他作品”变更为现在的“符合作品特征的其他智力成果”。由于“法律、行政法规规定的其他作品”基本不存在，该兜底条款实际上是以开放之名行“作品类型法定”之实，通过变更条文为“符合作品特征的其他智力成果”使作品类型在真正意义上开放。至此，作品类型条款成为名副其实的以“其他”为标识的“例示规定”。所谓例示规定是指，立法者在面对欲调整的事项难以穷尽时先列举几个典型事项再连缀助词“等”或代词“其他”，最后加上抽象的上位概念以作全面涵盖的法条形式。（1）作品类型条款在列举文字作品等8项典型的作品类型后，以“其他”作为连缀助词，“符合作品特征”修饰“智力成果”共同构成上位概念：“符合作品特征”的“智力成果”，也就是著作权法上的“作品”。这符合例示规定的规范结构特点。其中，作品类型条款的前8项条款是典型作品类型条款，第9项兜底条款是非典型作品条款。之所以使用“非典型作品条款”而不是“非典型作品类型条款”，是因为受著作权法保护的新型创作物往往还未形成一类作品类型。一类作品之所以能够类型化，是由于其具有典型性、稳定性等特征，而新型创作物通常是偶发性、短期性的。

通过采用“例示规定”这一立法技术，为不属于著作权法典型作品类型的表达形式扫除了受著作权法保护的障碍，这在一定程度上缓解了著作权法定主义的弊端。（2）但与例示规定抽象和模糊的条款相伴而来的，是容易引发司法裁判“向一般条款逃逸”的风险。（3）为防止司法的恣意裁量，如何正确适用作品类型例示条款，妥善处理好前8项作品类型即典型作品类型和第9项非典型作品的关系（4），成为新的理论课题。对此，普遍的理论立场认为，由于著作权保护客体是作品而非作品类型，著作权客体法定的对象并非作品类型，符合作品特征的新型创造物当然可以借由非典型作品获得著作权法保护。（5）但由于典型作品类型跟特定的权能和特别规则相连接（6），体现了立法者的公共政策选择（7），司法不能代行立法职能、恣意扩大作品类型，因而正确的做法是，秉承作品类型法定缓和化的立场（8），妥善利用典型作品类型的弹性空间，填补典型作品类型的法律漏洞（9），审慎适用非典型作品条款（10）。基于此，有观点认为，对新型创作物的保护应当分两步走：第一步，判断新型创作物是否属于著作权法上的作品。第二步，判断新型创作物是否能为典型作品类型所囊括。若可以，则归入典型作品类型；若无法涵射，则归入非典型作品。（11）根据此观点，尤其是在新型创作物是否受著作权法保护的判断上，作品先于作品类型，典型作品类型先于非典型作品。但不禁让人困惑的是，对作品的判断先于作品类型的法理基础在哪里？“作品第一性，作品类型第二性”是对著作权法保护客体是作品而非作品类型的理论重申，并不必然得出在对新型创作物的司法保护上对作品与否的判断要先于对作品类型的判断这一结论。事实上，在司法适用中过度强调作品第一、作品类型第二的判断顺序反而会对司法实践形成干扰甚至误导。此外，还需要揭示的是，为什么典型作品类型与特定的权能和规则相联系，就必然导致要按照先典型作品类型后非典型作品的顺序进行法律适用？

对此，有学者从作品类型化意义的角度论证了典型作品类型应当优先适用的理由，认为典型作品类型除了具有明确的权利配置外，还具有相对稳定的独创性判断以及思想与表达划分的方法，有助于提升识别受著作权保护作品的效率。（12）但是，如果优先适用典型作品类型条款具有诸多的优点，面对著作权侵权纠纷，裁判者出于对典型作品类型规则的确定性、裁判的一致性和自身裁判的风险性考虑，应该具有优先适用典型作品类型条款的偏向，那么，向“一般条款逃逸”的风险又该如何理解呢？直觉告诉我们，审慎适用作为兜底条款的非典型作品条款实有必要，问题是怎样才属于适格的审慎？对此，有必要回归作品类型条款是“例示规定”这一法理基础，审视典型作品类型条款和非典型作品条款的关系，以期理顺作品类型条款的整体适用逻辑，从而指导司法实践即无论是在常规作品类型的著作权侵权纠纷中还是在涉及新型创作物的著作权侵权纠纷中如何进行妥当的司法适用。基于讨论的方便，本文将新型创作物分为两类：一类是更换了表现形式的传统创作物，可被典型作品类型所涵射；另一类是无法通过法律解释或者类推的方法为典型作品类型所涵射的新型创作物。下文将对作品类型例示条款的性质探究与规范适用予以体系性展开。

二、法理基础：例示规定的开放性和类型化

关于例示规定的讨论较多出现在需严格限定公权力的刑法领域和主张程序法定的刑事程序法、民事程序法中，在“法无禁止即自由”的私法领域关注度较少。但知识产权法因承载着促进社会科技进步的使命，与社会公共利益息息相关，也需对知识产权法中的例示规定给予应有的关注。近年来公权力的介入力度增大（13）即体现出社会对知识产权的公共利益促进功能的日益关切。其实，“例示”一词早已出现在我国知识产权领域。2018年学者李琛就已指出：“立法中的作品类型是例示性而非限定性的，在知识产权法教义中已成共识”。（14）其主要论点为：鼓励创新必然要求任何作品均可以受保护、“概念＋类型”的立法技术首要功能是例示指引、大陆法系国家有例示作品的通例。该观点具有启发性。但鼓励创新只是显示了对开放性作品类型的现实需求，而不是将作品类型条款解释为例示条款的根本理由，他国通行的做法也并不必然适用于我国，惟有回归作品类型条款的文本本身进行法教义学的解构，才具有本源性的说服力。

我国著作权法在作品类型条款上一贯采取兜底式的立法模式，《著作权法》于2020年进行第三次修正时，兜底条款由“法律、行政法规规定的其他作品”变更为“符合作品特征的其他智力成果”，至此，兜底条款被激活。作品类型条款的具体表述为“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。包括：（一）文字作品……（九）符合作品特征的其他智力成果。”前半段是以定义的方式表述作品这一概念，后半段则是以列举的形式罗列了作品类型。由于第9款是基于作品的定义，即以“符合作品特征的智力成果”描述的，因而在此也将作品定义当然视为作品类型条款的一部分。显然，作品类型条款是由上而下纵向排列的以“其他”为标识的“竖式的例示列举规范”。（15）其中，前8项是例示的典型作品类型，最后一项是以“其他+概括性用语”的兜底条款，即非典型作品，以此概括那些无法被典型作品类型所涵射的新型创作物。常见的以“其他”为标识的例示规定结构为“两个以上典型事例＋和（与、以及、及、或者、或）＋其他＋上位概念”。与之不同，作品类型条款是“其他”一词出现在兜底条款中的非常见样式。（16）上位概念“符合作品特征的智力成果”由修饰词“符合作品特征的”加上中心词“智力成果”构成，分列在“其他”前后。面对新型创作物层出不穷的现代社会，设置封闭性的作品类型条款没有必要，完全拒绝兜底作品类型条款也不现实。庞德曾言，“法律必须稳定，但又不能禁止不变”。为此，作为例示规定的作品类型条款有利于协调著作权法对稳定必要性与现实生活变化必要性这两种彼此冲突要求的关系（17），是稳定的法律在立法技术层面上对社会生活千姿百态、纷繁复杂现象的预测和回应。（18）因此，对作品类型条款的适用不能悖离例示规定这一法条样态的指引。

（一）开放性：例示规定的第一性特征

按照对主管机关拘束力的强弱，法律规定被区分为严格规定与衡平规定。（19）例示规定是衡平规定的一种，具有开放性。在严格规定下，“一般而清楚之构成要件”与“一般而清楚之法律效果”相连接，只要构成要件成就，法律效果就毫无例外地发生，司法裁判被规定的条文严格限制。通常而言，严格规定较衡平规定更为详细、精确，通常采用封闭式的列举模式，是一种理想的立法状态，体现为一种严格的形式（条文）正义，具有封闭性。

然而，稳定性和确定性本身却并不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度。（20）严格规定主要存在两个弊端：第一，容易造成脱法行为。法律规定越精确，越容易产生漏洞。基于立法成本效益的考量，法律规定不可能永无限度地细化，在严格规定下，如果一项行为稍微偏离构成要件，就意味着找不到可适用的法律。期望通过严格规定下有限的法律条文覆盖无穷的社会现象根本不可能。另外，社会生产在发展，技术在更迭，与之相适应，社会伦理道德的价值观念也在变迁，因而严格规定较衡平规定更易过时。这意味着法律修改频率的上升和法律制度运行成本的提高。一般来说，藉由一套详细的法则（严格规定）来控制行为，比藉由一个一般化的标准（衡平规定）所花费的成本更大。对此，可从立法成本和司法成本两个层面进行考察。从立法角度来看，更为详尽地列举需求对立法准备提出了更高的要求，更重要的是，为适应外在变化需对该法条进行较为频繁的修正或者形成新判例，从而增加了立法的成本；从司法角度来看，一旦严格规定无法适用于具体案件，法官则需另寻其他法条的帮助，有时其他法条并不比该严格规定更适宜涉案纠纷，这就要求更为细致的司法论证。极端的情形是，除了严格规定“可能”涉及涉案的法律关系外，没有其他可适用的法律，基于法官不能拒绝裁判的原则，法官需寻求无明确规定的习惯和艰深的法学理论的帮助，致使司法成本攀升。第二，严格的形式正义有时会带来实质的不公。法彦云：“法律顾及衡平（Law regards equity），即法律以公平正义为鹄的，而衡平即为公平正义之表现，故法律必顾及之。”（21）由于严格规定的内涵是精确的，而现实的法律现象是生动而复杂的，严格用法律条文进行事实涵射难免造成不公。譬如，过去的类电作品以“摄制在一定的介质上”为要件，但严格遵循“摄制在一定的介质上”这一形式要件将导致诸如游戏等作品无法归类于类电作品这一类型，在坚守“作品类型法定”的年代，这意味着前述作品无法受到著作权法的保护，从而形成实质意义上的不公平。为避免严格规定可能带来的潜在不公，平衡规定实有必要。

可以说，无论是从认识论还是知识论的角度，衡平规定都更为契合人的认知规律，毕竟人的理性有限，关于事物的信息又常常是匮乏的，无法以全知全能的“上帝”视角对未来发生的事予以细致的事先规制。衡平规定因其开放的范围和稳定的表述赋予法官对“法律效果之发生与否及其范围”相当程度的裁量自由，在不能全部列举的地方适用“非常普遍的标准”，由法官在个案中进行合理的判断（22），较好地平衡了法律的稳定性和灵活性。作为衡平规定的作品类型条款的开放性体现在三个层面：第一，上位概念“符合作品特征的智力成果”是包含价值判断的抽象性描述；第二，从《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）第四条对各作品类型的定义来看，除表现形式较少的建筑作品，对各作品类型均以“其他”或“等”字样囊括在该项作品类型下未尽的表现形式；第三，非典型作品条款即“符合作品特征的其他智力成果”是建立在抽象上位概念“作品”基础上的概括条款。开放性的作品类型条款不仅为具有新型表现形式的创作物归入典型作品类型提供了空间，也防止了对非典型作品归类不能的尴尬。自此，作品归类问题不再成为是否将新型创作物纳入著作权法保护的障碍。

（二）类型化：例示规定的第二性特征

对作品类型的开放是将生活中多样化的作品予以类型化，并通过典型作品类型的列举项和非典型作品的概括项予以立法呈现的（23），因而类型化是作品类型条款的第二性特征。其实，作品类型的划分是对“作品”这一概念的进一步说明。以定义被呈现的作品概念是建立在人们对经验作品的感性认识上，经“科学抽象”而形成的理性认识。但由于舍弃了具体作品的差异和个性，概念在内涵上必然呈现模糊的特质，常常导致人们无法进行精确的涵射。难怪有人说，概念犹如“一张轮廓模糊且越到边上越加模糊的照片”。（24）另外，在传统法律思维中还存在“抽象化过度”的问题，由此所得到的概念如果说在简单的案件中尚能明确表达其所指的话，那么一旦陷入复杂案件，其常不能胜任。（25）按照我国《著作权法》的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，可见其外延十分宽广。而一般而言，外延愈广，内涵就愈少，内容也就愈空洞。与之相反，类型则更为丰富，更有思想，更有意义，也更为直观。（26）文字作品、口述作品、视听作品等具体的作品类型显然比“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”这一抽象的作品概念更加具体和直观。

从法理来看，“类型”与“概念”是一对范畴。概念通常借助定义予以表述，可被确定到如下程度：“当而且仅当该定义的全部要素在具体事件或案件事实全部重现时，概念始可适用于彼”。（27）在“概念”下，排除一般意义上的价值评价，完全依靠涵射的方式建立规范与案件事实的关系。而“类型”偏爱一种概括主义，无法加以定义，只可加以说明（28），因而是相对抽象的，且在该类型下的所有内容总是与整体的“中心价值”有关。在此应当强调的是，类型化作为一种理论建构的方式，不是一堆经验材料的胡乱堆砌，而是一个自成体系的“有机整体”。在这个“有机整体”中，内部的种种化为“一个富有意义的整体”或是“一个一致的图像”。（29）因此，在适用类型化条文时，应当看到“个体”与“类”、“类”与“类”、“类”与“整体”之间的有机联系。基于此，对作为概括项的非典型作品条款的解读离不开对同质性解释、体系性解释、目的性解释和类推方法的适用。作品类型条款具有类型化的特征，主要体现为“中心价值”的统领、作品定义与各作品类型的相互明晰以及典型作品类型对非典型作品的界定三个方面。

第一，“中心价值”的统领。结合卡尔·拉伦次的观点，作品类型条款可理解为由个别特征结合所构成的“整体形象”。具体而言，“在描述事件的属类时，类型学的思考总是维持其与指导性价值观点间的联系，因为所有被考量的特征都取向于这个促进整体类型的中心价值，惟有如此它们才具有价值”。（30）无论是对典型作品类型条款的理解还是对非典型作品条款的适用，均受“类型”的中心价值的统领。中心价值包括实质价值和形式价值。实质价值是指立法者“价值评价”的内容。我国《著作权法》深受功利主义理论的影响，因而带有激励创作和促进知识共享的双重价值目标。（31）这是著作权制度的正当性基础。虽然从形式来看，作品是具有个人特点的智慧表达，但在内容上，作品承载着人类知识活动所追求的目标——智慧信息。知识产权法是“通过确定外部知识形态的时间性和地域性的限制和保护来刺激个人智慧表达，以实现个人对人类知识活动的贡献和个人全面发展。”（32）我国立法者将作品区分为不同的类型，正是为了更为周延地保护人类智力成果，平衡私人利益和公共利益的保护。因为单凭抽象化的作品概念无法对应于现实生活中众多的个性化作品，对不同的作品需要配置不同的权能才能达到有效激励信息生产和传播的目的。这是立法者对作品进行类型化的主要原因。正如卡尔·拉伦次所说：“当人们借助于抽象普遍的概念及其逻辑体系都不足以清晰明白地把握某生活现象或者某种意义脉络时，首先想到的是求助于‘类型（Typen）的思维方式’。”（33）而形式价值体现为立法者将作品表现形式（而非其他）作为作品类型划分的标准。这是立法者在经验积累的基础上选择的最佳方式。因此，在判断新型创作物属于哪一种作品类型时，不仅需要考虑作品的表现形式，还应当结合作品类型的权能，仔细权衡该种归类将对公共利益产生的影响。一个新型创作物是否属于非典型作品这一概括项的范围，并不是可以轻易得出的结论，需要在作品类型条款整体意义的指导下进行归类的正当化论证。

第二，作品定义与各作品类型范围的相互明晰。这主要体现在两者互相辅助识别的作用上。从作品对作品类型的辅助识别作用来看，“作品”是各作品类型的共同点。因此可以说，无论是典型作品类型还是非典型作品，均为作品。这意味着，如果确定一项新型创作物属于作品，那么该新型创作物原则上在作品类型归类中总有一席之地。排除著作权法不予保护的情形，如果穷尽一切解释手段后均无法将一项作品涵射进典型作品类型，便可将其归入非典型作品。从作品类型对作品的辅助识别作用来看，典型作品类型有助于明晰作品的定义。我国著作权法以下定义的方式描述了“作品”这一概念，具有严格规定的明确性。但由于定义是由语言所描绘的，语言不可避免地具有或多或少的模糊性，因此即便是严格规定也需解释。事实上，学界对作品的构成要件即“独创性”“以一定形式表现”“智力成果”均存在争议。作品类型条款通过列举文字作品、口述作品、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品等典型作品类型，起到对作品构成要件的具象化作用，一定程度上明晰了作品的内涵和外延。在此，以作品类型辅助判断“独创性”这一最为抽象的概念为例。每一项具体的作品类型为阐明作品的独创性提供了必要的场景，作品类型作为介于抽象与具体之间的中间状态，为描述作品独创性提供了多角度和多层次纵深考察、多领域协同考察的路径。（34）

第三，典型作品类型对非典型作品的界定。作为概括项的非典型作品条款处于上位概念“作品”的模糊地带，所指代的内容并不清晰，所依托的表达形式不固定也不明确，因而必须借助典型作品类型的指引作用。一方面，典型作品类型有利于明晰其上位概念“作品”的内涵；另一方面，典型作品类型有助于将那些与例示作品具有同质关系却无法被典型作品类型定义所涵射的创作物纳入非典型作品。从立法标点符号传递的意义来看（35），每项作品类型单列并以分号“；”连接，这表明各作品类型间“意义相等，关系又很密切”。（36）这意味着，对非典型作品的适用不能信马由缰，必须受与典型作品类型具有同质性的限制。这要求法官必须在作品类型条款的类型框架下评判新型创作物这一生活事实，合理适用类推的方法建立作品类型条款这一法律规范与新型创作物这一现实事物的联系。此外，通过借鉴典型作品类型在独创性、思想与表达的划分等问题上的认定方法，在对非典型作品的判断上可以“触类旁通”。（37）

由此可见，作品类型条款属于衡平规定中的例示规定，具有开放性和类型化的特征。开放性的一面意味着作品类型条款具有容纳新型创作物的弹性，但开放的程度则由类型化的一面进行限制。这要求人们必须以类型化的思维理解和适用作品类型条款，这是避免“向一般条款逃逸”的必然要求，也是审慎适用非典型作品条款的当然之意。

三、逻辑建构：基于典型作品类型的类推适用

亚图·考夫曼言：“法原本即带有类推的性质。”（38）由于世界上不存在两片一模一样的叶子，在作品类型条款的适用上，无论是对作品定义的解释，还是对典型作品类型的涵射，抑或是对非典型作品的判断，都必须借助类推的方法。（39）对此，由于作品类型条款系例示规定，具有开放性和类型化的特征，存在作为概括项的非典型作品条款，所以关注作品类型条款各部分在类推适用中的相互作用显得更为重要。按照著作权法保护作品而非作品类型的原理，在面对具体的著作权侵权案件时，需首先明确被侵权的对象是否属于作品，其次判断属于哪一项典型作品类型、具有哪些权能。如果典型作品无法对其进行涵射，那么归入兜底项非典型作品，在此基础上再进行侵权与否的判断。在大部分著作权侵权的裁判文书中，法官说理也是按照这一顺序展开的。但裁判文书的说理只是带有目的的陈述和剪裁，与真实的司法裁判过程存在一定的距离。至少从成本收益的角度出发，按照“作品—典型作品类型—非典型作品类型—侵权与否”的顺序对著作权侵权纠纷进行裁判并非最优的路径选择。其实，对比作品类型条款中抽象出的三个关键词：作品、典型作品类型、非典型作品，从作品出发进行作品类型条款的类推适用既不符合理论规律也不符合司法实际，相比之下，典型作品类型条款更适宜承担这一角色。

（一）类推适用的逻辑基础：典型作品类型而非作品

事实上，存在这样一种印象：对作品的判断先于对作品类型的判断。一旦认定某项创作物属于作品，就意味着其必然被著作权法保护，因此有学者提出作品第一而作品类型第二。（40）这种观点正确揭示了著作权保护客体是作品而非作品类型，也看到了作品定义和作品类型条款的统一性，却忽视了两者的独立性，隐含着一种作品定义决定论和作品定义万能论的误认。

第一，对作品与否的判断不是辨别创作物是否是著作权法保护客体的必要步骤。典型作品类型是立法者对现实世界中最经常发生的、最具有普遍性的受著作权保护客体的抽象化描述。这表明，典型作品类型必然是受著作权法保护的客体。在通常情况下，只要用典型作品类型对创作物进行涵射，即可辨别其是否是受著作权法保护的客体，根本不需要对其是否构成作品进行单独判断。在表达形式较为明确的著作权侵权案件中，法官在裁判时不会多此一举先考虑被侵害的对象属于作品，再界定该对象属于何种典型的作品类型，而是直接将该对象与最相近的典型作品类型进行比对，从而直接作出认定。这体现了“类型”相较于“概念”的长处。在鲍某某诉杭州坤丹商务有限公司著作权纠纷一审判决书中，法官直接以美术作品对作为被侵犯对象的手绘的卡通形象进行涵射，认为：“美术作品是指绘画、书法、雕塑……本案中，涉案卡通猫形象系手绘而成，体现了作者具有个性的安排和选择，具有审美意义，符合《中华人民共和国著作权法》对美术作品独创性的要求，应受法律保护”。（41）在该案中，法官通过判断被侵犯对象属于美术作品这一作品类型，得出了被侵犯对象是著作权法保护客体的结论。

第二，对作品定义能否有效界定受著作权法保护的客体存在争议。有观点认为，是否符合作品定义是界定著作权法保护客体的唯一标准，并认为作品类型不具有这种界定的作用。（42）与之相反，有观点则认为作品定义只能判定创作物是否含有智力投入，不具备限定著作权保护对象范围的功能。（43）这两种对立的观点显示，学界对作品定义能否有效界定受著作权保护的客体存在不同认识。判断这两种观点的得失需要更为细致地考察，此处仅强调两点：一是在复杂的案件中，作品定义的模糊性决定了单靠作品定义无法准确界定著作权保护客体。虽然作品概念以定义的形式给出了看似明确的构成要件，但其中的“独创性”“文学、艺术和科学领域内的创作”“能以一定形式表现”“智力成果”均尚需通过解释或者类推进一步明晰。这再次说明，即便有完善（却永远无法完善）的法律规定，但法律对生活现实的涵射却无法简单凭借亚氏的“三段论”直接得出，正统法律实证主义禁止对法律进行解释的做法，只能是“立法者天真的纪念碑”。从作品定义出发界定著作权法保护客体本身十分抽象，更容易导致司法的恣意裁量。二是以作品定义作为界定著作权保护客体的唯一标准将出现与著作权实际保护范围不符的情况。即便是符合“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”的创作物，也不一定属于著作权法的保护范围。是否要对一项创作物进行著作权法保护不仅需要考虑该创造物是否属于被著作权法明确排除保护的情形，更为重要的是，还需要考虑公共利益和私人利益的平衡和对相关产业的影响。譬如，实用艺术作品兼具实用性和艺术性，显然是艺术领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，符合作品定义，按理应当属于著作权的保护客体。但考虑到实用艺术作品与公共利益联系紧密，《著作权法》修改草案几经变更，实用艺术作品最终未被列为一类独立的作品，对其进行保护仅能适用《专利法》上的外观设计专利保护制度。（44）这说明符合作品定义的创作物不一定是著作权法保护的对象，立法对法益平衡的全局性具有更深层次的考量。即便立法设置了开放的作品类型条款，但这仍然是以“功能性原则”作为作品属性认定为前提的。（45）因而，有必要借助已受立法机关认可的典型作品类型来界定受著作权保护的客体。

第三，将典型作品类型作为类推起点将有助于相对准确地界定著作权的保护客体。在帮助界定著作权保护客体上，人类的创作或表达无非是藉由文字、声音、图形、图像、动作等可为人们所感知的符号要素，形成诸如文字、音乐、图形、图像或其组合如美术作品、摄影作品或视听作品。（46）这决定了典型作品类型具有容纳大部分著作权保护客体的可能性。如果一项创作物无法被典型作品所涵射，常常意味着该项创作物不应受著作权法保护。另外，典型作品类型的“可能文义”具有与时俱进的内在张力。按照我国著作权法立法体例，对作品类型条款的理解应当结合《著作权法实施条例》。《著作权法实施条例》对各项典型作品类型进行了定义，从条文来看，各项典型作品类型是以“等”为标识的例示规定。这导致在作品类型条款上存在“其他”加“等”两个层次例示规定“重叠”的局面。这意味着，对非典型作品类型中“其他”的界定，取决于对典型作品类型定义中“等”的解释甚至类推。这一方面扩大了典型作品类型的涵射范围，另一方面也加强了作品类型条款作为一个整体应对社会技术变迁的能力。在北京网元圣唐娱乐科技有限公司诉成都云格致力科技有限公司著作权侵权纠纷一审判决中，法官对此作出了生动的描述：“随着技术的发展，现有作品类型可以涵盖的内容同样在发生变化，因此，可以通过合理认定某一作品类型涵盖的范围，将所谓的‘新类型作品’纳入既有作品类型中进行保护。”（47）总之，面对新型创作物的不断涌现，将新型创作物与典型作品类型相对照，可以穿越表象的迷雾，大大缩短判断一项创作物是否受著作权法保护的时间。

（二）非典型作品的认定：典型作品类型的排除和相似性比对

由于非典型作品是兜底的作品类型，这决定了对非典型作品的界定以对典型作品类型的排除为前提。在《三体·动态漫》侵权案中，尽管动态漫是一种新型创作物，但由于其能为视听作品所囊括，因而不适用非典型作品条款。（48）这里的新型创作物是以新的形式表现的典型作品类型。而在《率土之滨》诉《三国志》一案中，由于游戏规则这一新型创作物是通过游戏画面予以表达的，法院重点围绕游戏画面属于哪一种作品类型予以说理，认为：“电子游戏的独特性体现在游戏规则、游戏素材和游戏程序的具体设计、选择和编排中，并通过游戏画面予以呈现”，但“通过放映装置呈现的视听作品画面”与在游戏中“由玩家操作计算机程序调用游戏资源库生成的游戏画面存在本质区别”，因而游戏画面无法为视听作品所涵射。法院最终适用“符合作品特征的其他智力成果”这一兜底条款保护游戏规则，而这是以游戏画面不符合视听作品这一典型作品类型为前提的。（49）其实，在对新型创作物的侵权认定中，法官在判决书中常常会阐释不构成典型作品类型的原因。由于我国著作权法规定的前8项作品类型有明确的表述形式，使得对典型作品类型的判定也相对容易。必须强调的是，基于作品类型条款的类型化特征，典型作品类型条款和非典型作品条款构成一个有机整体，是否将某项新型创作物归入非典型作品，还需与典型作品类型进行“相似性”对比。这里的相似性与刑法上对例示规定进行“同类解释”的要求不一样。在刑法中解释概括项要求与列举项进行“行为方式的同质性、法益侵害的相当性、惩罚当罚的等值性”三个层面的判断。（50）在著作权法领域，行为方式相当于表现形式。作品表现形式的多样性，决定了在判断新型创作物是否属于非典型作品时无法通过对比像“行为方式”一样的表现形式达到目的。此外，由于对典型作品下定义采用的是例示规定，具有容纳多种表现形式的可能，因此，表现形式的相似性是典型作品进行涵射的重要依据，而非对非典型作品进行归类的理由。

但典型作品类型细化了什么是“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”，人们可以从法律所保护的典型作品类型推测出法律所保护的非典型作品大致是何种模样。在著作权法领域中，相似性解释在一定程度上就是进行体系解释和合目的性解释的综合，回答的问题是著作权法为什么要保护这种作品、以什么作品类型进行保护更为合适？从本质上来说，合目的性解释指的是以符合著作权法鼓励发明、激励创造的保护宗旨进行解释。这也是作品类型条款的整体目的。但究竟保护什么样的作品才是鼓励发明、激励创造？结合作品类型条款的整个体系可知，保护典型的作品类型和与典型的作品类型类似的非典型作品就是鼓励发明和激励创造。这等同于刑法上对“法益侵害的相当性、惩罚当罚的等值性”的判断。总之，借助典型作品类型可以明晰著作权保护一类创作物的目的，将非典型作品与典型作品类型进行“相似性”比对，从而决定是否将新型创作物纳入非典型作品。在此存在一种误认，不属于典型作品类型的作品就是非典型作品。譬如有观点认为，前8项作品类型具有具体要求，而第9项的非典型作品由于没有具体要件，只需要满足作品定义中的要件即可被认定为非典型作品。（51）这种观点将“著作权保护客体是作品”误认为“凡是作品皆受著作权法保护”。更为重要的是，这忽视了作品类型条款是例示规定的法理基础，没有看到作品类型条款作为一个整体所具有的“中心意义”和典型作品类型条款对非典型作品条款的限制作用。在非典型作品条款中使用“其他”不意味着没有具体要求，而是由于“其他”的内容太多，包含与前8项典型作品类型相似却在其之外的所有著作权客体表达形态，没有可能也没有必要列明具体要求。对“其他”的具体要求不是直接表述的，而是暗含在作品类型条款的“类型化”之中。与典型作品类型具有“相似性”、接受典型作品类型的指引就是非典型作品的具体要求。也许，正如有观点所表明的“尽管在著作权法上立法论仍存在许多问题，但解释论和注释法应不容置疑地成为著作权法主要矛盾。”（52）对“其他”的判断离不开法律解释，这是一种法律发现，如阿德曼所说：“一种生活事实和规范相互对应，一种调试，一种同化的过程”。显然，这个过程的起点是典型作品类型。

（三）典型作品类型的规范价值：归类的必然考量因素

典型作品类型本身承载着特定的规范价值，与著作权具体内容、权利归属和权利限制相关。在著作权具体内容上，著作权分为著作人身权和著作财产权，每一种典型作品类型的权利人均享有同样的著作人身权，即发表权、署名权、修改权、保护作品完整权，但著作财产权却因不同的作品类型而有差别。譬如，美术作品、建筑作品和图形作品具有展览权，而其他典型作品类型则不具备该权利。一个作品具有何种权利直接关涉到一个行为是否构成侵权。显然，对于文字作品没有侵犯展览权的问题。在权利归属上，著作权通常属于作者，但著作权法“有特别规定的除外”。譬如，视听作品的著作权归制作者享有就是一项特别规定。而在权利限制上，针对特定的作品类型有特别的权利限制规则。譬如，根据《著作权法》第二十四条第10项的规定，“对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”属于合理使用，著作权人行使著作权应当受此限制。总之，典型作品类型承载着立法者所赋予的规范价值，表现为对不同的典型作品类型适用不同的规则。

有鉴于此，对某项创作物归入哪一种作品类型，除了考虑（分类依据）表达形式之外，也要考虑该种作品类型具有何种规范价值。由于规范价值与公共利益的保护直接相关，将一种新型创作物归入何种作品类型，须结合该种作品类型承载的规范价值权衡该种归类对公共利益将造成何种影响，即是否有利于促进将作者“创造的天才产品公诸于众”？在长期的文艺理论与创作实践基础上，人们从具体作品中归纳总结共性、形成作品类型，并针对每一项作品类型配置相应的规则，以应对人类创作作品多样化所带来的保护需要和挑战。这在主观上反映了知识产权利益集团的诉求（53），客观上体现了产业对不同类型的作品需要配置不同规则的需求。譬如著作权法将视听作品的所有权给予制作者，是基于方便视听作品流转的考量。为了达到前述目的，不得不限制剧本、音乐等著作权人对视听作品行使权利。既然立法者在进行立法时赋予各作品类型以规范价值，在作品类型归类的司法适用中当然应当对此予以考量。

典型作品类型承载的规范价值尤其体现在具有多样化表现形式的作品归类上，而新型创作物的归类难点之一就在于表现形式的多样导致的对评价对象认定上的分歧。由于从表现形式上进行评价，具有多样化表现形式的创作物可以对应多种作品类型，最终归类为何种作品类型，则需要对比各种归类的规范价值所带来的后果。无怪乎有学者主张，将音乐喷泉归入美术作品要优于视听作品，原因在于音乐喷泉通常设置在户外公共场所，容易成为公众拍摄、录制的对象，归入美术作品则可纳入合理使用的范畴。在此可以清晰地看到，在新型创作物的著作权保护问题上，由于新型创作物具备多种表达形式致使其所依托的表达不明，造成了在作品类型认定上的困难。而认定新型创作物是何种表达即上述音乐喷泉案中评价的对象到底应当是“视听效果”还是“线条、色彩及其组合”？典型作品类型的规范价值将成为决定性的因素。由此可见，将一项创作物归入何种作品类型不仅是事实判断的问题，也是价值选择的问题。

总之，作品类型条款是例示规定，对其适用应当坚持类型思维，运用类推的方法。由于作品定义的模糊性，在复杂的案件中常常不具有单独界定著作权保护客体的功能。而典型作品类型条款却是经验类型和价值判断的结合体，不仅有助于界定著作权保护客体，也有助于区分典型作品类型和非典型作品。另外，由于典型作品类型是具有特定价值的规范，与特定的规则相联系，一项创作物归入何种作品类型必须要考量规则的适配与否。这是司法对个体的知识产权保护与公共利益衡量的平衡。这就决定了将典型作品类型作为作品类型条款适用的起点更为合适。

四、检验基准：以司法适用为中心的规则建构

作品类型条款属于例示规定这一法理基础，为作品类型条款的司法适用确立了“典型作品—作品—非典型作品—侵权判断”的顺序，这与理论上的作品类型条款的适用程序不同，需进一步检验其合理性。鉴于司法保护是我国著作权保护体系的主导形式（54），前述关于例示规定的论证是从立法论角度进行的学理分析，下文将从解释论的角度，对著作权纠纷中司法的适用过程进行详细考察，进而对前述结论的合理性进行验证。总体来说，法官将典型作品类型作为作品类型归类的起点能有效削减可版权性判断的难度和降低自身裁判的风险。

（一）可版权性判断难度的削减

与生活用语中的作品不同，著作权法上的作品具有严格的规范意义，只有经过“符合作品构成要件的智力成果”这一规范评价，才能成为著作权法的保护客体。而规范评价涉及两个难题：对思想与表达的区分和对独创性有无的判断。按照“作品—典型作品—非典型作品—侵权”的顺序进行著作权侵权的认定不符合审判效率的要求，司法实践中也往往并不按照这个顺序展开审判。由于典型作品类型必是作品，运用典型作品类型涵射被侵犯对象，其是否是作品也就显而易见。在音乐喷泉案中，二审法官在判决书中明确表示：“对于常见客体而言……将某一客体归入法定作品类型的同时即可结合该类作品的特点确定其是否符合作品的一般构成要件。因此，在审判实务中，判断某一客体是否构成作品与判断其法定作品类型是同时进行的。”（55）这里的“同时进行”指的是通过判断被侵犯对象是否能够被法定作品类型所涵射，而得出该客体是否是作品的结论。这是作品类型条款作为一个系统性整体的当然之意。其实，不仅是对常见客体，在对新型创作物的侵权判定上也是如此。学界对作为新型创作物的体育赛事直播属于何种作品类型有激烈的争论。在咪咕视讯科技有限公司诉中国联合网络通信有限公司安徽省分公司著作权权属、侵权纠纷民事一审裁判中，法官通过直接拆解“类电作品”定义中的元素，从“机位设置、对同类场景选取不同镜头表达方式、慢动作回放、特写镜头表达人物情绪、现场精彩镜头的捕捉”五个方面对体育赛事直播是否属于类电作品展开论证，认为“涉案排球赛事节目通过机位的设置、镜头的选取、捕捉、切换和衔接，慢动作的回放、故事的塑造等，充分体现了创作者在其意志支配下对连续画面的选择、编辑和处理，彰显了节目制作过程中的人格因素，属于文学艺术领域具有独创性的表达，且边录边播，符合固定性要求，可以作为著作权法规定的‘电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品’加以保护”。（56）在该份判决的说理中，在论证体育赛事属于类电作品的同时，法官亦加入了“人格因素”“属于文学艺术领域具有独创性的表达”“固定性要求”等属于作品一般构成要件的内容，生动诠释了“同时进行”的内涵。只不过稍显刻意。这是因为体育赛事直播是新型创作物，在说理中列明体育赛事直播符合作品的一般构成要件，是验证结论具有可靠性的步骤，更多是基于裁判安全的考虑。

根据被侵犯对象的不同，可将“同时进行”进一步解释为三种情况：其一，对传统创作物直接运用典型作品类型进行涵射即可判断是否构成作品，省去了区分思想与表达和判断独创性有无的判断步骤；其二，将新型创作物与典型作品类型的定义进行对照，基于同样的原理，也可以更快识别更换了表现形式的传统创作物是否属于作品；其三，在对新型创作物的判断上，法官往往通过将新型创作物与典型作品类型进行对照，得出关于新型创作物是表达还是思想、有无独创性的初步心证，这将成为法官进一步论证该新型创作物是否属于作品和非典型作品的线索和原因。如果不通过与典型作品类型进行比对的方式来判断新型创作物是否具有可版权性，法官将直接面对著作权侵权认定的两大难题。其中，思想与表达界限模糊，往往难以区分。两者呈现“金字塔”结构，在塔底和塔顶之间总是存在着一条从“量变”到“质变”的临界线，界线以上的部分属于思想不受保护，界线以下的部分则因足够具体而构成受保护的表达。（57）这条界线“没人曾经找到过，也没人能够找得到。”时至今日，思想和表达的界分依然是“与幽灵对话”般的难以捉摸。尽管为了区分思想和表达，国内外提出了抽象分离法、整体观感法，并主张结合混同原则、场景原则和“抽象—过滤—对比三步检验法”判断是否存在例外的情形。（58）但从某种程度上来说，这些方法只是对法官心证的一种合理化论证和验证。其实，法官对新型创作物是否属于表达的心证在很早之前就已萌芽，方式是通过与典型作品类型进行比对。这种比对存在于法官的内心，有时候并不那么直接和刻意。这不仅是一种司法惯性，更是法官仔细权衡后，为应对裁判难题、提高裁判效率和准确度的一种价值选择。只有通过将新型创作物与典型作品类型对比，继而找出两者的差异点和共同点，才能得出对其给予著作权法保护还是拒绝对其进行著作权法保护、归入典型作品类型还是非典型作品的结论。

即便构成表达，是否具有可版权性仍然需要进行独创性的判断。在这个问题上，存在独创性认识分歧、独创性“有无标准”以及“注重创作过程”与“注重创作结果”的认定选择等争论。（59）由于各作品类型对独创性的要求不同，明确独创性的内涵和外延根本没有不可能，这使得对独创性的判断也是一个法官需要“充分发挥主观判断力”的场域。最高人民法院也认为：“独创性是一个需要根据具体事实加以判断的问题，不存在适用于所有作品的统一标准。实际上，不同种类作品对独创性的要求不尽相同。”（60）值得庆幸的是，经过司法实践的长期积累和立法摸索，已逐渐形成根据作品的不同类型适用不同的独创性判定的标准以及划分思想与表达之间界线的方法。在面对著作权侵权纠纷时，法官应当将被侵权作品优先纳入典型作品类型，适用已经相对成熟的独创性判断标准以及思想与表达划界的裁判方法，以此提高对作品的识别效率。如果法官严格按照“从作品到作品类型”的顺序进行审判，无疑会增加自身的裁判困难，不符合司法理性。舍弃具体的典型作品类型而选择抽象的作品定义，有时也更容易造成司法裁判的不公。当然，这并不是说不需要进行表达与思想、有无独创性的判定，而是通过顺序调换，将对这两个问题的判断进行技术性延后。这将带来一项显著的收益：提高司法识别受著作权保护客体的效率，节约司法成本。（61）

（二）司法裁判安全的保障

作品类型条款作为一种规范，具有行为规范和裁判规范的双重属性（62），不仅关涉私人利益，更与公共利益息息相关。所谓行为规范，是指规范对行为人行为的指引作用，即行为人根据自己对规范的自觉或不自觉的理解来实施相关行为。它告知著作权人什么可为、什么不可为、什么应为。其实，将更多的创作物纳入著作权保护范围，等于赋予更多作者以著作权，对著作权人是有利的，理应适度放宽解释尺度。但著作权授予越多意味着对作品流通的限制越多，基于公众利益的考量，对非典型作品条款的适用应当审慎。所谓裁判规范是指规范对法官审判行为的约束和规制。由于作品类型对应特定的权能，判断一项创作物是否属于作品、属于何种作品类型，将直接作为法官认定行为人是否构成侵权的大前提。一旦行为被认定为侵权，便通常意味着不利后果。作品类型条款的裁判规范面向要求法官要更为谨慎地面对自身的裁判。面对复杂的涉及新型创作物的案件，出于对陌生事物的不安与法官无法拒绝裁判的冲突，法官将形成一种内心的紧张感。将新型创作物与典型作品类型进行比对，是法官降低（而非消除）自身裁判风险的可靠路径。一方面，通过与典型作品类型对比澄清新型创作物之所以新的原因，有利于增强判决的说服力，摆脱法官造法的嫌疑；另一方面，典型作品类型包含的权能和规则，乃至司法实践累积的裁判方法，为新型创作物著作权纠纷的解决提供了有益的参考。尽管新型创作物具有新的因素，但裁判新型创作物的著作权纠纷完全可以借鉴典型作品类型“旧”的裁判方法。通过与典型作品类型相比较，这将大大增强法官裁判的信心。

总的来说，在作品类型条款中，无论是对作品定义的理解，还是对典型作品类型范围以“等”为标识的圈定，抑或是对以“其他”为标识的非典型作品条款的解释，法官均有相当的自由裁量空间。处理得不好，容易引发公众对“法官造法”的质疑，从而影响公众形成稳定的心理预期。尤其是在非典型作品条款的适用上，有学者担心，开放式的非典型作品条款容易引发司法裁判向一般条款逃逸的危险。这种担心是合理的。该观点看到了开放式的非典型作品条款给予法官适用法律的自由这一面向，只是没有看到这种自由是“戴着镣铐的舞蹈”，本身即意味着限制。作品类型条款是一个由“类型”建构而成的系统，这意味着非典型作品条款不能跳脱作品类型条款的整体框架和规范意义进行扩张，而要以同质性解释、体系解释、合目的性解释为基本解释方法。因此可以说，对于裁判者而言，弹性空间是一种“甜蜜的负担”，有时甚至意味着风险。如果法官严格遵守作品类型条款是例示规定这一法理基础，以类型化思维处理新型创作物的归类问题，将自然避免大规模向一般条款“逃逸”的问题。换言之，“向一般条款逃逸”不是因为非典型作品条款的设置，而是因为法官没有严格遵循作品类型条款的例示指引。根据作品类型条款的例示指引，非典型作品应当是与诸如视听作品、美术作品等例示作品具有同质性的作品类型。这种同质性体现在需要满足作品的构成要件，其中最重要的是需具有一定创造性的表达形式。当同质性解释规则失灵时，需回溯到作品类型条款所蕴含的规范目的，通过目的解释界定非典型作品的适用范围。（63）这里的目的是什么？按照《著作权法》第一条的表述，其是为了“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。”适用非典型作品条款不能脱离该目的。

从作品类型条款的整体精神出发，将典型作品类型作为类推适用作品类型条款的出发点，是降低裁判风险的可靠办法。这可以从社会心理、法官责任制度和司法实践三个方面得到证实。从社会心理来看，典型作品具有广泛的认可度，是立法者基于社会产业发展的考量，对社会中常见的“个别”创作物予以抽象而形成的“类”，其本身与社会公众有紧密的联系。另外，自典型作品类型创设至今已有较久的实施历程，在民众心理已形成相当的认可度。加之典型作品类型具有相对明确的规则，更容易给民众造成可预期的心理认知，法官以典型作品类型为基点适用作品类型条款，有利于获得社会的认可。对游戏规则以何种路径展开保护，争议很大。由于游戏规则以文字、美术元素、动画、音乐等要素呈现，因此，实务部门和不少学者首先考虑的是通过保护文字作品、美术作品、视听作品和音乐作品的方式对游戏规则加以保护。这一定程度上体现了人们在面对新型创作物的保护问题时，对典型作品类型的路径依赖。

从法官责任制度来看，错案责任终身制是高悬在法官头上的一把利剑，逼迫法官面对新型创作物更多适用相对明确的典型作品类型条款，而不是适用相对模糊的非典型作品条款。错案责任终身制的本意是通过倒逼机制实现司法独立和司法公正，促进法官“权责利”的高度统一。但由于“错案”界定不明、纠责范围不确定以及职业风险终身性等问题的存在（64），错案责任终身制存在诸多发展难题，学界也早已倡导构建法官豁免权制度。这将自然引起法官在面对新型创作物著作权纠纷时的紧张感。具体来说，在错案责任终身制中蕴含着“一个法律问题实际上总有一个唯一正确的答案”的前提，但“唯一正确的答案”本身也是一个不确定的概念，多远的距离可为“正确答案”所涵射，仍然是一个不确定的参数。（65）基于对自身职业保障的考量，法官将采用各种方式规避这种制度性缺陷，至此，错案责任终身制将在著作权侵权认定中产生一种向典型作品类型条款靠近的逆向刺激结果。（66）从司法实践来看，是否属于典型作品类型是法官面对著作权侵权纠纷特别是涉及新型创作物的著作权纠纷中首要考虑的因素。此处，以游戏作品这一新型创作物的定性为例。在实践中，以何种表达形式作为游戏的保护载体尚无定论，裁判结论各异。在前述提到的《率土之滨》诉《三国志》一案中，法院适用了“符合作品特征的其他智力成果”这一兜底条款保护游戏作品；而在《我的世界》诉《迷你世界》一案中，法院以游戏画面为游戏的表达，认为两款游戏的整体画面构成视听作品这一典型作品。（67）以上两个案件的判决均是在《著作权法》修订后所作出，可以看到，尽管两案对游戏表达的载体认定不同，导致形成不同的定性结论，但思路却一致，均是选取特定的客体与视听作品这一典型作品类型进行对比，充分诠释纳入视听作品的理由是什么，而无法被视听作品所涵射的理由又是什么，以此为自身判决的合理性寻找依据。

总之，从作品类型条款的司法适用角度而言，法官基于裁判效率和裁判安全的考量，首先考虑的是典型作品类型能否涵射诉请保护的创作物。从裁判效率来看，以典型作品对新型创作物进行涵射，能够避免直面思想与表达的区分、有无独创性的判断两个难题。如果一项创作物能够为典型作品类型所涵射，则前述内容可以省略，反之，如果一项创作物无法被认定为典型作品类型，再重新展开前述判断。从裁判安全来看，从典型作品出发符合社会心理具有更易为社会公众所接受的优势，法官面对新型创作物著作权纠纷时可缓解因错案责任终身制而产生的心理压力，并符合司法实践的裁判逻辑。从这个角度来说，适用作品类型条款将导致向“一般条款逃逸”的担忧虽必要但不必过度。对兜底作品类型条款的设置不会导致典型作品类型被抛弃，相反，典型作品类型条款的功能将进一步凸显，成为非典型作品条款适用中所必须考量的因素。

五、结语

柏拉图在《法律篇》开篇问到，“告诉我，你们的法律是谁制定（安排）的？是某位神？还是某个人？”（68）这种设问一方面是深刻认识到人对世界的理解不可能穷尽全部，另一方面也是基于条文的语言文字表达始终难以框定特定事物的所有范畴。由于人的有限理性，在立法时设置开放性的例示规定有助于协调法律的稳定性和灵活性这对矛盾。作品类型条款正是这种例示规定，其具有开放性和类型化的特征。其中，开放性为容纳新型创作物提供了制度的空间，类型化则为保护新型创作物提供了必要的限制。适用对作品类型条款的适用不能脱离例示规定这一法理基础，面对著作权侵权纠纷特别是涉及新型创作物的著作权侵权纠纷时要以类型化的思维理解和适用该条款，合理适用类推的方法。而典型作品类型条款由于具有相对明确的内涵和相对成熟的裁判方法，有利于作品定义的明确和对非典型作品的界定，更为适宜承担类推起点这一角色。从司法裁判的过程进行检验，基于降低可版权性判断的难度和降低裁判风险的考虑，用典型作品类型条款进行涵射、对照，通常是法官裁判的起点。因此，基于例示规定的法理基础，对作品类型条款的适用应当严格遵守从“典型作品类型条款—作品定义条款—非典型作品条款”的适用步骤。需要再三强调的是，将典型作品类型作为作品类型条款的类推起点，不是以作品类型替代作品，而是辅助对作品构成要件的判断。作品类型条款由封闭走向开放，为新型创作物的著作权法保护提供了法律依据，但也有人担心该条款将拓宽对私人创作物的著作权法保护，这将蚕食社会公共利益的空间，从而期盼“符合作品特征的其他智力成果”这一非典型作品条款永远不会被启用。但从立法的走向而言，作品类型条款从封闭走向开放已经表明，非典型作品条款可以被启用。问题是如何启用？如何防止被滥用？回归作品类型条款属于例示规定的法理基础，从“典型作品类型条款—作品定义条款—非典型作品条款”的适用顺序无疑可以合理地限制对非典型作品条款的恣意使用。

注释：

（1）（16） 刘风景：《例示规定的法理与创制》，《中国社会科学》2009年第4期。

（2）（40） 参见卢海君：《“作品类型法定原则”批判》，《社会科学》2020年第9期。

（3）（46） 参见刘银良：《著作权兜底条款的是非与选择》，《法学》2019年第11期。

（4） 本文使用的“典型作品类型”和“非典型作品”来自“典型作品类型”和“非典型作品类型”这对概念。参见易玲、杨泽钜：《著作权客体法定疏证——兼论“非典型作品”的保护》，《商学研究》2021年第2期。只不过本文不认为非典型作品构成类型。有学者也使用“例示作品类型”和“非例示作品类型”这对概念。参见刘铁光：《非例示类型作品与例示类型作品之间的司法适用关系》，《法学评论》2023年第4期。以上两对概念是重合的。

（5） 参见易玲、杨泽钜：《著作权客体法定疏证——兼论“非典型作品”的保护》，《商学研究》2021年第2期。

（6）（14） 李琛：《论作品类型化的法律意义》，《知识产权》2018年第8期。

（7） 参见刘华、孟奇勋：《公共政策视阈下的知识产权利益集团运作机制研究》，《法商研究》2009年第4期。

（8） 参见易继明：《知识产权法定主义及其缓和——兼对〈民法总则〉第123条条文的分析》，《知识产权》2017年第5期。

（9） 参见梁志文：《作品类型法定缓和化的理据与路径》，《中外法学》2021年第3期。

（10） 参见曹阳：《非典型作品著作权保护的审慎原则证成与修正》，《电子知识产权》2019年第12期。

（11）（42） 参见孙山：《〈著作权法〉中作品类型兜底条款的适用机理》，《知识产权》2020年第12期。

（12）（37）（59） 参见刘铁光：《非例示类型作品与例示类型作品之间的司法适用关系》，《法学评论》2023年第4期。

（13） 参见《著作权法》第7、53、55条。公权力的介入力度增大具体体现为：将著作权行政执法主体由省级著作权行政管理部门扩大到县级著作权行政管理部门；借鉴《商标法》《专利法》的有关规定，充实行政执法权；加重著作权侵权的行政处罚责任等。

（15） 参见占善刚、施瑶：《例示列举规范的正确表达——以现行〈民事诉讼法〉为文本的分析》，《河北法学》2021年第5期。

（17） 参见［美］罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第2页。

（18） 参见魏海军：《立法概述》，东北大学出版社2014年版，第461—463页。

（19） 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第122页。

（20）（24） ［美］E·博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2017年版，第341、504页。

（21） 郑玉波：《法谚（一）》，法律出版社2007年版，第2页。

（22） 参见［英］哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社1996年版，第130页。

（23） 尽管不是每一项新型创作物都可称之为一种类型，但是将作品类型条款第（九）项“符合作品特征的其他智力成果”视为与前八类一样的一类作品类型却没有问题，因为无法归类于前八类作品类型的新型创作物已“典型”且“稳定”地涌现，显然已成为一种“类型”，否则不必修法。

（25） 参见李可：《类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照》，《金陵法律评论》2003年第2期。

（26）（28）（38） 参见［德］亚图·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第42、111、4页。

（27）（30） ［德］卡尔·拉伦次：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第100、101页。

（29） 林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第130页。

（31） 梁九业：《著作权制度基础的重塑：以正当性理论与法实践的互动为视角》，《北方法学》2021年第6期。

（32） 徐瑄：《知识产权的正当性——论知识产权法中的对价与衡平》，《中国社会科学》2003年第4期。

（33） ［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第577页。

（34） 参见王国柱：《著作权法中作品独创性的作品类型逻辑》，《法商研究》2024年第1期。

（35） “透义性”是语言符号最重要的特点。参见陈宗明、黄华新主编：《符号学导论》，河南人民出版社2004年版，第183页。

（36） 罗传贤：《立法程序与技术》，五南图书出版股份有限公司2005年版，第158页。

（39） 参见朱峰：《不同法治背景下的类推制度》，《环球法律评论》2004年第1期。

（41） 参见杭州铁路运输法院（2023）浙8601民初937号民事判决书。

（43） 参见文棋：《〈著作权法〉作品类型兜底条款适用研究——兼论新型智力成果作品属性判断》，《电子知识产权》2023年第1期。

（44） 参见冯晓青：《我国著作权客体制度之重塑：作品内涵、分类及立法创新》，《苏州大学学报》（法学版）2022年第1期。

（45） 功能性原则是区分著作权保护与专利保护的界限，在兼具实用性和艺术性的作品保护中具有重要意义。参见梁志文：《论版权法上的功能性原则》，《法学》2019年第7期；卢纯昕：《法定作品类型外新型创作物的著作权认定研究》，《政治与法律》2021年第5期。

（47） 参见北京知识产权法院（2019）京73民初239号判决书。

（48） 参见上海市杨浦区人民法院（2022）沪0110民初11043号判决书。

（49） 参见广州互联网法院（2021）粤0192民初7434号民事判决书。

（50） 参见俞小海：《论刑法同类解释规则中的“同类”》，《法学家》2023年第2期。

（51） 参见焦和平：《形式解释论下网络游戏动态画面的著作权保护路径》，《现代法学》2021年第2期。

（52） 熊琦：《中国著作权法立法论与解释论》，《知识产权》2019年第4期。

（53） 参见杨德桥：《论利益集团对知识产权法的影响——以〈著作权法〉第三次修改为切入视角》，《理论月刊》2012年第12期。

（54） 参见杨利华：《我国著作权制度的最新进展及其司法适用与完善》，《中州学刊》2021年第7期。

（55） 参见北京知识产权法院（2017）京73民终1404号判决书。

（56） 参见上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初51653号民事判决书。

（57） 王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2021年版，第87页。

（58） 参见孙玉荣、李贤：《网络游戏规则著作权保护：路径选择与侵权判定》，《北京联合大学学报》（人文社会科学版）2023年第4期。

（60） 参见最高人民法院（2013）民申字第1262号民事裁定书。

（61） 参见任安麒：《论作品类型法定的意义及其缓和——兼评〈著作权法修订草案（送审稿）〉 第5条》，《贵州警官职业学院学报》2019年第4期。

（62） 参见赖隹文：《司法解释对刑法明确性的消解：行为规范视角的分析》，《南宁师范大学学报》（哲学社会科学版）2023年第1期。

（63） 参见李军：《兜底条款中同质性解释规则的适用困境与目的解释之补足》，《环球法律评论》2019年第4期。

（64） 参见张玉洁：《错案追究终身制的发展难题——制度缺陷、逆向刺激与实用主义重构》，《北方法学》2014年第5期。

（65） 参见王晨光：《法律运行中的不确定性与“错案追究制”的误区》，《法学》1997年第3期。

（66） 此处使用裁判安全这一论据只是为了论证法官将例示作品类型条款作为出发点能降低裁判被撤销的风险，这并不足以撼动向“一般条款逃逸”这一前提，因为是否向“一般条款逃逸”本身受诸多因素的影响，譬如裁判安全、裁判成本等。

（67） 参见广东省高级人民法院（2021）粤民终1035号民事判决书。

（68） ［古希腊］柏拉图：《法律篇》，上海人民出版社2001年版，第1页。

作者简介：邓子琴，华南师范大学法学院硕士研究生，广东广州，510006；张永忠，华南师范大学法学院教授、博士生导师，广东广州，510006。

（责任编辑 程 骋）