民营经济促进法中实质平等理念的立法表达

摘要：《中华人民共和国民营经济促进法》（以下简称民营经济促进法）的立法规划是在中国式现代化发展的新时代背景下，进一步完善民营经济促进型立法的产物。作为促进类企业立法的“总则性”“统领性”立法文件，市场主体平等原则不仅是其促进性功能的逻辑起点，更是确保该法律功能落实的关键。现代企业家精神缺失的价值失范与无法消解的所有制壁垒，不仅是民营经济发展的现实障碍，也是立法须直面的前置性问题。相对应的，一方面，立法应击破形式平等面向而走向实质平等之路，并以实质平等为制度设计理念，通过政策及资源的倾斜，使民营经济在市场中取得与国有经济相当的竞争地位与发展权利；另一方面，通过资源的倾斜性供给和利导性的激励机制，为民营经济发展提供独特的竞争优势，促进新质生产力的发展，进而赋能整个经济体的发展活力。

关键词：民营经济 国有经济 实质平等 促进法 立法规范表达

“民营经济”的概念滥觞于改革开放时期，指向多种所有制经济与多种经营方式相结合，有别于国有、国有经济的特殊经济形式。作为我国经济的重要组成部分，民营经济已成为经济现代化发展的核心生力军。民营经济领域的相关立法也经历了从无到有、曲折前进、不断丰富的过程。习近平总书记指出，优化民营企业发展环境、提升民营经济发展信心、促进民营企业发展壮大是坚持和完善社会主义基本经济制度的核心内容。随着改革开放的持续深化，民营经济的发展步入新纪元，以不平等市场竞争为核心的沉疴痼疾仍未得到有效的良药，以新质生产力为核心的发展目标又成为了需要持续攀登的高峰。在此背景下，立法的进一步完善迫在眉睫。2024年5月26日，国务院办公厅印发《国务院2024年度立法工作计划》，明确将民营经济促进法列入拟提请全国人大常委会审议的法律案之一。值此契机，或应回顾民营经济的立法进程，深挖其发展的难点、痛点，从具体制度需求出发，反思其背后抽象理念的缺失，再由抽象理念回归具体制度之改良。此种“归纳-演绎”的方式是应然的立法思路，亦是本文的行文逻辑。

回溯民营经济既往的发展历程与现实障碍，在市场竞争中未获得与国有经济真正平等的法律地位，乃是诸多具象问题的本源。考虑到我国基本经济制度是公有制为主体、多种所有制经济共同发展，那么，尊重国有经济在关键领域内的优先地位可谓是应有之义。但与此同时，为构筑良性的市场竞争环境，正视民营经济发展的原初性劣势地位并实质性改进之，乃是促进类立法应然伴生的重要立法任务。故此，民营经济促进法应当以“实质平等”的达致为具体制度设计所指向的立法核心，也即通过立法层面“不等者不等之”的落实，推进实践层面市场竞争的实质平等。唯有如此，才能实现促进民营经济发展的既定立法目标。

一、民营经济立法的发展历程回顾及启示

（一）经济体制的变迁：民营经济地位的螺旋式上升

新中国成立初期，国家对民营经济主要采取“扶植、利用、限制”的政策，“国家优先性”的立法内核着重强调了对国家、集体财产的保护。在该理念的指导下，我国虽然为民营经济保留了一定的发展空间，但整体仍采取极为保守的态度。在“国有制+计划经济”为基本特征的经济体制中，民营经济处于体系中的边缘地位，对其立法也呈现出消极态度。该状态一直维持到改革开放初期，彼时，我国经历了“摸着石头过河”的漫长阶段，但民营经济地位始终未得到根本性的提升，民营经济立法也相应呈现出了模糊性与探索性。

直到20世纪90年代，突破性的进展随思想解放而爆发。1999年通过的第三次宪法修正案明确规定了“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”。与1988年宪法修正案的规定相比，民营经济在国民经济中的地位从“补充”演变为了“重要组成部分”，虽仅是一词之差，但法律地位发生了实质性的变化。《宪法》确立了其与公有制经济的平等地位，这深刻反映了国家对待民营经济的理念变化。随着改革开放的继续深入，2004年通过的第四次宪法修正案进一步明确，国家对个体经济、私营经济等非公有制经济予以鼓励、支持和引导。至此，从“边缘群体”“有益补充”到“不可缺少的力量”，再到社会主义基本经济制度的“重要组成部分”，民营经济的地位呈现出螺旋式上升的态势。民营经济逐步从制度外围成长为制度的有机组成部分，在其地位螺旋式上升的过程中，逐步走向经济体系的核心。

（二）立法功能的转型：从管理到促进的渐进式演化

不同于西方发达国家的市场经济体制相对成熟，我国的制度演进并不源于市场态势波动所导致的经济社会环境变迁，而是展现出对经济体制改革的突出附随性，而这种特性，往往在具体制度的立法目标与经济体制的改革目标之协同下实现。具言之，我国民营经济立法目标的变迁，从根本上以经济体制改革为源头，又由民营经济地位上升所推动。社会主义市场经济体制由“建立”经“健全”逐步走向“完善”的进程中，民营经济地位随之螺旋上升，而民营经济立法的目标也不断发展，由“扶植、利用、限制”演化为“鼓励、支持、引导”。在该过程中，为实现前述立法目标，民营经济的立法功能亦随之呈现出由“认可型”到“管理型”再到“促进型”的规律性变迁。

改革开放初期，民营经济立法内容粗糙而抽象，在规模与准入领域对民营经济加以相对严苛的控制，并且在权属问题上也采取了模糊处理的态度。此时立法尚处于“突破坚冰”阶段，以“认可”功能为主。而在市场经济体制初建阶段，为配合民营经济地位上升的改革要求，以及避免市场发展初期的秩序混乱，民营经济立法也随之更显积极。该阶段立法以“管理”为主要功能，建构出了一系列与社会主义市场经济体系相适应的制度。但由于这并非源于我国的经验，而是立法者对域外制度的借鉴与推演，难免呈现出一定程度的超前性。

民营经济立法功能的又一次转变肇始于21世纪，以适应对外开放要求优化营商环境的阶段。相较于既往以“认可”及“管理”为主要功能的立法类型，该阶段的立法在维持必要的禁止性和限制性规定的基础上，更侧重于引导、推进和倡导。其“促进”功能具体表现在各类优惠措施的落地，以财政补贴、税收减免、低息贷款、投资鼓励等形式为主的财政、税收、金融、产业优惠，由中央到地方全面铺开。现今，随着市场经济改革的深入，民营经济地位持续上升，以“促进”为核心的立法目标将长期贯彻，促进型的立法模式也将成为未来民营经济立法的主流。

（三）新时代立法的整体展望

2024年2月21日，司法部、国家发展和改革委员会与全国人大常委会法工委共同召开座谈会，明确民营经济促进法的起草工作已经启动，同时指出该法以促进民营经济健康发展、更好营造市场化、法治化、国际化的一流营商环境、扎实推进高质量发展及中国式现代化建设提供坚实法治保障为目标。本次立法正值经济转型的关键时期，既秉持了对“促进”总目标的一以贯之的坚持，又鉴于民营经济新的发展需要，在立法形式、内容和目标等方面，仍可实现更具针对性的制度创新。

其一，在立法形式上，应作为民营经济立法的“总则”。虽然民营经济立法不断完善，既有的关涉民营企业保护的规范性文件亦颇多，但始终缺乏整体性的指引，未改变零散立法的样态。部分规范以单行立法模式存在，仅是对于某一特定领域、特定行业的民营企业制定的特殊保护规则，另一部分则是分散于《公司法》、《反不正当竞争法》等法律中的保护性条款。民营经济促进法的出台或可以“总则”形式实现民营经济的统一立法，为民营经济发展提供更为全面、整体的保护。

其二，在立法内容上，应落实促进型立法的价值功能。民营经济促进法作为促进型立法，难以避免地因循既往习惯，仅提供大致可确定的、范围较大的、具体内容须依客观情境而选择判断的行为框架。然而，粗放型的促进规范已不足以解决具体问题，为真正落实鼓励、支持民营经济的立法目标，民营经济促进法的规范设计将具有务实、管用、操作性强的特征，以使促进型立法的功能落到实处。与此同时，有别于《中小企业促进法》，民营经济促进法的立法重点并非单纯地扶持民营企业成长，而是体现市场主体平等观与产业政策公平观，也即仅以达至平等为目标，切不可矫枉过正，更非动摇我国以公有制为主体的经济体制。

其三，在立法目标上，应以促进新质生产力发展为核心。当前，改革开放进入“深水区”，经济发展目标由“做大”向“做强”的转变，呼唤以新质生产力发展为核心的经济现代化需求之落地。习近平总书记指出，生产关系必须与生产力发展相适应，发展新质生产力，要深化经济体制、科技体制等改革，着力打通束缚新质生产力发展的堵点、卡点，建立高标准市场体系，创新生产要素配置方式，让各类先进优质生产要素向发展新质生产力顺畅流动。民营经济促进法的出台正是对于新质生产力发展要求的回应。民营经济作为市场中最具活力和创新意识的经济形式，是新质生产力孕育和提高的重要载体，扫清其发展进程中的屏障，正切中了阻碍新质生产力发展的要害之处。

单一制度层面“头痛医头，脚痛医脚”的点状式立法已然不足，因此民营经济促进法的立法在立法形式、立法内容和立法目标上均被寄予厚重期待，目前起草的草案第一条末尾强调其“根据宪法，制定本法”，这决定了其作为经济转型时期民营经济领域的“宪章性”立法，具有承前启后的开创意义。有鉴于此，有必要深入理念层面，抓住民营经济发展的核心障碍，从根源上保障《民营经济促进法》全面落实立法期待。

二、民营经济法的现实障碍：观念真空与实践困境

（一）失落的现代企业家精神拼图

现代企业家精神作为一种价值观念，是一种典型的非正式制度，正是此种具有持续性的社会文化与价值观念决定着正式制度的变迁，亦是社会现象形成的根源所在。民营经济发展的价值核心是对现代商业精神的尊重，企业家精神则是现代商业精神的精华。但由于我国企业家精神的文化传统缺失和民营经济发展中导致的内涵异化，导致对民营经济的整体认可程度较低，并阻碍其发展。民营经济立法作为正式制度，其立法效果如何事实上取决于与已有的非正式制度（尤其是企业家精神）之间的互动关系，因而必须对本土企业家精神的发展状况予以关注与回应。

1. 企业家精神缺失的多重溯源

马克思·韦伯认为，西方资本主义兴起的条件之一即为占据主导地位的宗教思想，其赋予追求财富增值以正当性，鼓励通过一切最理性的方法来实现这一“非理性的目的”。然而，西方“义之所在”正是东方的“不义之所在”。作为中国封建社会正统的儒家思想以礼义道德为根本，但同时内涵了“君子不器”“君子固穷”的前置性价值判断。这种对财富追求的排斥，为轻商观念提供了主流价值观的支撑。同时，商人实践所需要的冒险精神，也在一定程度上与以稳定为核心的传统社会发展模式相悖，受到统治者及民众的长期抑制。

由此，不仅商人的地位在“士农工商”的社会位阶排序中居于底层，商人群体本身的观念也同样受轻商思想的禁锢。本应以营利性为其本质特征和根本追求的商人群体，受此观念影响，并不以扩大生产经营目标为最终目的，而是以获得政治权力、政治地位为人生价值的实现方式。时至今日，社会公众仍然对经商活动存在一定偏见，“买卖人”、“生意人”这些词仍带有几分贬义色彩。因而，我国既有的文化传统中，缺乏企业家精神存在的基本土壤。

从1949年到改革开放前，我国长期实行的计划经济模式“政企不分”，政府掌握着全部的经济资源并进行集中、统一的调配，企业仅是政府机构的附属物，不以营利为目标，亦没有独立的决策权。由于经济体制改革的渐进性和不彻底性，计划经济的基因并没有随着改革而迅速改变，这种制度黏性或历史惰性严重影响了制度转型的进程。在国家干预经济的历史传统下，政府在与企业的权力博弈中始终占据优势，其掌握着以重大投资项目的审批和重要资源的分配为代表的决定权，商人则只能在政治权力的夹缝中萌芽和生存，始终受到政治权力的控制。因此，即便在社会主义市场经济体制确立之后，非公有制经济、私人财产权仍在不同程度上受到歧视和排挤。在民营经济长期没有独立存续能力的背景下，真正的企业家精神并无完整的生存空间，甚至因被过度挤压而逐步走向异化。

更进一步，由于企业依附于政府的整体格局没有改变，受到外部经济环境、创业动机、价值观念等多方面的影响，我国部分民营企业家延续了市场发展初期“政企不分”的思维模式，具有较强的机会主义倾向，为获取经济利益不惜铤而走险，核心表现即为在政商关系的建构上采取非规范形式。这种投机心理正是我国企业家精神的“癌症基因”，在复杂政商关系的环境下得以催发，有碍于民营经济的健康发展。

2. 民营经济发展的价值失范

企业家所承担的以决策为核心的经济活动，有别于以执行为主的生产活动，是对于充满不确定性未来的预测。现代企业家精神以勇立潮头的“冒险精神”与推陈出新的“创新精神”为基本内涵，是带动整个社会拼搏向上的精神财富，在经济增长、降低失业率以及推动科技现代化发展等方面具有重大社会效益。民营企业家潮起潮落对经济周期的影响，不仅来自经济发展本身，更籍由企业家精神的发扬或抑制，而对整个社会产生深远影响。

然而，我国重农抑商的思想环境阻碍了现代企业家精神的孕育，复杂的政商关系又使得其内涵异化，真正的现代企业家精神不仅缺位于社会群众，甚至式微于企业家群体。此种情形下，社会对于民营经济缺乏应有的统一且积极的价值判断，在企业家精神缺失的背景下，呈现出社会性的“价值失范”。由此，民营经济发展在社会观念层面无法获得认可与支持，与国有经济在价值判断上存在根本性的不平等。此种不平等的状态虽并不直接从正式制度层面影响两种经济形式的发展态势，但却以非正式的方式对二者的发展造成更为深远的影响。具言之民营经济与国有经济之间的平等出现了观念上的真空，且因观念长时间沉淀产生了稳定性，使此种不平等状态无法迅速消除，甚至存在与现实相互作用而逐渐恶化的可能。

因此，在观念真空难以填补与实践困境无法有效克服的背景下，民营经济发展具有明显劣势。纵使有民营企业促进政策的存在，若纯粹依赖既有机制运行或“运动式”政策激励，亦难以实现二者长期稳定的平等发展，唯有启动促进型立法，由立法介入经济和社会生活，以解决市场失灵和缺陷的问题。为此，立法者必须直面民营经济与国有经济之间无法消解的不平等性，并勇于认识到这挑战了市场经济中平等原则的一般内涵，但同时也为其在理论上的进一步深化提供了绝佳机会。可以说，反思与重塑平等原则是民营经济的立法核心，也是民营经济促进法之规范实现良善设计的理念前提。

（二）所有制壁垒消解的双重难题

相较价值观念上的失范，民营经济与国有经济之间的所有制壁垒，则是民营经济发展的首要现实障碍。其大都以民营企业的融资难、市场准入难、生产要素不足、商业机会缺失等形式显现。在我国根本经济制度坚决不可动摇的背景下，所有制差异化是必然存在的事实，唯一的“治本”方法是将两个独立事实，即所有制差异化与所有制壁垒之间的转化路径切断。循此思路，在市场经济中所有制差异化的首要影响在于，国有经济公有制的所有制属性，使其获得了以公权力为背书的天然特性。进一步，相较民营经济，这使其在市场机制中具有天然的优势地位，更会因为不可能消除的人为因素而具有必然的发展先机。由此，所有制差异化的事实导向了所有制壁垒的产生，民营经济与国有经济间存在诸多不平等发展的实践障碍。

1. 市场机制决定不平等的应然性

市场机制的本质是由经济人在理性原则支配下进行理性选择的行为合集，这些选择汇集后，以价格机制、供求机制和竞争机制的形式作为“看不见的手”调控市场运行。遵循“丛林原则”的竞争机制下，一切参与者的差异性均放大，具有竞争优势的一方在市场理性的选择下应然得到更多的机会。如前所述，民营经济与国有经济间所有制的差异化所导致的直接结果，是后者因取得了公权力背书而具有相当的竞争优势。一方面，国营企业的重要使命在于配合政府的施政方向，常常可以先行了解到政策制定、经济发展的方向，进而获得商业信息，具有民营企业不可比拟的信息优势。另一方面，国企利益经常混同于国家利益的惯性思维，也使得金融机构更愿意相信其背后有国家信用作为支撑，具有更高的清偿能力与意愿，因而国有经济更易取得投资方的信赖。如此，国有经济因公权力属性具有了信用、信息等层面的竞争优势，在理性的市场机制中，民营经济与国有经济的不平等发展具有应然性。

2. 人为因素所致不平等的必然性

除了市场机制作为“看不见的手”进行整体调控，在市场运行过程中的人为因素的介入绝不可忽视，其或以政府作为“看得见的手”为社会整体正义进行调控，或通过非常规手段，对正常运行的市场机制进行恶性毁损。这意味着在市场运行过程中，公权力突破了背书功能，不再仅仅“袖手旁观”，而是切实参与其中，试图运用自身力量实质影响二者的发展进程。民营经济与国有经济之间的不平等性在正常运行的市场机制下已然存在，而人为因素的介入又将其进一步放大。

一方面，政府由具体个人构成，囿于人类的理性有限，纵使其采取合法调控手段，以正当程序介入市场机制，亦存在妨害民营经济与国有经济平等发展的可能。考虑到国有经济公有制的属性，在国企陷入亏损时政府常会选择介入企业的经营活动，进行追加投资、增加贷款、提供财政补贴，甚至放纵其成为“僵尸企业”。此种“预算软约束”的行为以保障特定国营企业发展为目的，具有一定的正当性，其本意是实现社会的整体正义，并无妨害民营企业发展的意图。但是，政府对国营企业的救助行为并非仅对单一企业产生影响，更有可能进一步籍由对税收和公共服务的挤出，拖累民营企业的发展。该情形下，国有经济与民营经济完全受到了相反方向的影响，发展的平等性无从谈起。

另一方面，政府官员作为一般理性人，具有趋利避害的本能，在介入手段制定和实施的过程中，存在自觉或不自觉的，向其自身利益最大化方向进行修正的行为。这也是“主政官员换届对民营经济的发展和民营企业家的利益影响是明显的”现象的根源所在。纵使2021年出台的《公平竞争审查制度实施细则》针对政府行为的监管空白进行了有效弥补，但在显性歧视门槛被推平的背后，隐性门槛不减反增。例如，在政府采购、招投标案件中，虽然不再限制民企参与，但从结果上看，实际上民企与国企中标的概率严重失衡，“玻璃门”、“弹簧门”、“旋转门”等问题依旧存在，其中的权力寻租，绝非阴谋论者的幻想。

故而，市场机制导致的不平等具有应然性，人为因素的介入则进一步推动不平等走向必然。人类理性的有限性和趋利避害的天性，籍由政府行为作用于市场中，导致民营经济相对国有经济在市场竞争中的劣势加大。并且，这种不平等会进一步通过市场机制的传导而加剧，在理性人选择下优者愈优，劣者愈劣。一方面，在所有制差异化的必然前提下，市场运行机制所致的不平等是应然结果；另一方面，人类有限理性的客观事实，又使得人为因素的影响只能通过介入程度的减弱而缩小。由此，在市场机制和人为因素的加持下，所有制差异导向了难以推翻的所有制壁垒，这使得民营经济在平等发展的实践困境中无法突围。

总之，在长期的重农抑商的历史文化传统下，我国素来缺乏企业家精神培育的土壤，而异常复杂的政商关系、营商环境又进一步推动企业家精神出现内涵上的异化。在精神内核的缺失下，群众对民营经济发展保持着相对消极的态度，呈现出社会范围内的价值失范，并进一步导致了民营经济与国有经济平等发展的观念缺位。相较正式制度，非正式制度在变迁上具有更大的粘滞性，无法被轻易改变。对企业家精神缺失的彻底补全，是一个需要长期砥砺的工作。

三、民营经济发展的立法核心：平等理念的反思与重塑

（一）平等原则的既有法律框架

作为民商事领域的根本大法，《民法典》“总则编”第4条、第113条和“物权编”第206条、第207条等组成的规范群，共同搭建了私法领域平等原则的整体框架，是国有经济与民营经济平等理念的根垓。准确理解《民法典》中平等原则的内涵，是形塑民营经济促进法平等理念的基础前提。其中，《民法典》第4条规定，“民事主体在民事活动中的地位一律平等”，该条系平等原则的本源性条款，以较小之内涵含括较大之外延。《民法典》第206条第3款的“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”，与第4条一脉相承。二者均落脚于法律地位，唯前者指向民事主体人格上的平等，后者则因聚焦于社会主义市场经济，故在内涵上侧重于市场经营活动中的民事权利能力及延展而出的发展权利。相较前述抽象层面的规定，第113条规定“民事主体的财产权利受法律平等保护”，乃是平等原则在财产权保护方面的具体表现，第207条规定“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯”，则是第113条的具体落实。由此，平等原则的法律框架由《民法典》四个条款搭建而成，存在递进的三个层次与对立的两个面向。

1. 递进的三层次：法律地位平等—发展权平等—产权保护平等

“从逻辑的角度考虑，一个市场主体，应该先有承认和确定的法律地位，而后有发展权，再有具体的物权等民事权利，此时此刻法律平等保护物权原则方有用武之地。”平等原则正是基于此逻辑，在《民法典》中以三个层次的递进方式展开，即法律地位的平等，发展权的平等与产权保护的平等。三个平等的层次由抽象到具体，共同构建了完整的规范体系。首先，法律地位平等聚焦于市场主体本身，强调任何市场主体均有取得和保有物权等民事权利的主体性资格。这种平等具有高度抽象性，是民事行为的基础和前提。但其无涉具体的民事权利，不同所有制形式的经济主体虽享有平等资格，但是否能真正取得某一项物权，仍需以宪法和部门法等规范为依据。其次，发展权平等是从法律地位平等所延伸出的第二层次的平等。市场经济中的发展权强调市场主体在不违反法律及公序良俗前提下，享有“积极参与市场资源配置，自主创新发展模式，全面提升核心竞争力，理性追求财产利益和品牌利益均衡发展”的权利。对企业发展权的认定，应突破仅着眼于门槛设定和经营边界的狭义范畴，以更为全面的视角观察不同经济形式的发展需求及过程。最后，产权保护平等聚焦于具体的民事权利。产权通常指向财产权，以所有权为核心，包括债权、股权、知识产权及其他新型财产权。产权保护平等要求在产权纠纷发生时，适用相同的规则解决问题，不同主体之间，哪怕国家财产，也应与公民个人财产置于同样的地位予以保护。

某种意义上可以说，法律地位是最为抽象的奠基式概念，其平等化最为彻底。发展权次之，类似于从抽象到具体的“桥梁”。而产权则居于末位，只有平等法律地位和发展权利为法律确认和保障后，平等保护物权原则才可以得到适用。基于此，任意市场主体之间均存在由法律地位平等、发展权平等和产权保护平等构成的三个层次，民营经济与国有经济间亦不例外。

2. 对立的两面向：形式平等—实质平等

对于《民法典》中的平等原则，学界通说认为该平等不是结果均等或者实质平等，而是法律意义上的形式平等，即将每个人当成均等的个体看待，不问其在财产、政治权力或家庭关系的功能性子系统中的不同位置，一律平等。然而，作为一个具有不同含义的多形概念，民法上的平等存在着形式平等和实质平等两个维度，这也是平等原则本身的双重面向，二者之间构成常态和异态的关系。有学者指出，平等原则是18-19世纪人类对自己认识有误的产物，即过于相信理性的力量，而简单将具有不同特性主体的具体差异抹除，过分抽象为形式平等的一般理性个体。但事实上，不仅现代民法中一些规范设计的基点就是不平等，作为平等原则起源的商品经济所面临的不平等问题，也早已成为真正的现实。

民营经济与国有经济之间存在不可消除的不平等状态，在立法活动中，这种不平等性理当成为一种前提性事实。因而，在法律规则的设计上，必须审慎对待此种不平等，不得随意地将民营经济与国有经济视为同类别的对象，而应划入不同的法律规制类别，贯彻“不等者不等之”的实质平等要求。如此，在后期法律得以平等适用时，甚至当民营经济在法律适用阶段仍处于劣势地位的情形下，立法者在法律规制上采取的差异化策略也被期待足以弭平二者间的不平等性，向实质上的平等无限靠近。毕竟，当立法者被禁止在立法中进行不合理的分类时，就在平等的阶梯上前进了一大步。

（二）平等原则的理念内涵再释

1. 三层次平等原则的相对性与绝对性

在促进型立法中对民营经济进行倾斜性规制，必然会打破形式平等的基本要求，冲击平等原则的既有框架。为此，有必要从解释论入手，重释《民法典》中平等原则的理念内涵，以推动其真正面向立法事实、有效回应立法需求。

《民法典》“物权编”而是以所有权制度为基础，确立了“国家所有权、集体所有权与私人所有权”的“三重所有权结构”。依据《宪法》规定，国家所有权、集体所有权构成的公有制经济是主体，国有经济是主导力量，私人所有权指向的民营经济则是社会主义市场经济的重要组成部分。在社会主义初级阶段的基本经济制度下，为保障公共利益的实现，不同所有制经济的地位和作用不一致的现象是不可忽视与否认的。“这主要体现在国家宏观调控、公共资源分配、市场准入等方面，在关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域，必须确保国有经济的控制力”。虽然随着民营经济的地位上升，其与国有经济之间的平等性，相较“国家优先性”立法而言已经有了长足的进步，但并非绝对意义上的平等。例如，对民营企业进入部分关涉国计民生的重点行业、领域实行限制和禁入，在公共利益面前具有正当性和必要性，但仍构成了发展权层面上的不平等。故而，《民法典》第4条及第206条第3款所规定的法律地位与发展权的平等原则具有相对性，民营经济在这两个层面，相较于国有经济具有先天的劣势，尤以后一层面的不平等性为核心。

但就产权平等保护而言，《民法典》第113条及第207条的“平等”是绝对意义上的平等。法律地位和发展权的不平等所导致的初始分配不平等，使其余民事主体无法完全获得相应产权，而《民法典》第207条的平等保护原则仅保障业已存在之产权的平等性。“因特殊地位取得的财产所有权，在物权法上与其他主体的所有权应当是一样的，也就是说初始分配或资源分配多寡和取得权利的法律地位没有直接联系，所有权的法律地位和法律保护力度则是平等的。”不同所有制主体之间的法律地位与发展权利并不平等，但是所有权等产权的法律地位却是完全平等的。也即只尊重维护“权利”而不考虑“权利人”，认“物”不认“人”。因此，产权保护的平等原则具有绝对性，民营经济与国有经济的产权受到一体保护，纠纷发生时适用完全相同的规则予以判定和救济。

2. 民营经济促进需求下的通往实质平等之路

民营经济与国有经济之间基于所有制差异而必然存在不平等性，这使得法律地位平等与发展权的平等本身即具有相对性。由此，单一的形式平等面向在事实上被击碎，“等者等之”的一般情形失去规制基础。此时，作为例外的“不等者不等之”的实质平等面向应予适用。具言之，民营经济促进法中平等理念的内涵应以实质平等为核心，辅之以形式平等。在涉及法律地位及发展权利平等时，由于国有经济已因其所有制的属性而享有超越性的竞争优势，为使处于事实上劣势地位的民营经济与国有经济达成实质上的平等，制度设计应当向民营经济给予必要的政策倾斜以及扶持措施，通过“过正”措施以“矫枉”。而就产权平等保护而言，国有经济与民营经济之间具有平等的绝对性，双方均不应当获得超越相对方的优势，此时，平等原则仍应在形式平等的内涵上使用。综合来说，法律地位的平等关涉最基本的资格问题，难以为低位阶法律所调整，而产权保护的平等本身具有绝对性，不存在引入实质平等面向的必要性。促进型民营经济的立法应以抚平发展权的不平等为核心，尽力缩小民营经济与国有经济在发展上的不平等状态，并通过额外措施补强弱势方，以“迂回”实现实质上的平等。

2020年出台的《优化营商环境条例》（以下简称《条例》）事实上已确立了从“形式”和“实质”两方面落实民营、国企平等保护的基本原则。一方面，该《条例》第10条规定“国家坚持权利平等保护、机会平等、规则平等，保障各种所有制经济受到法律保护”，开宗明义地指出平等原则的基本内涵。因循之，第12条、第13条、第20条等条款在具体制度落实层面，分别从生产要素获取、政府采购和招标投标、市场准入等方面对各所有制企业平等对待，从而破除制约市场竞争的各类障碍和隐性壁垒，营造各所有制主体依法平等使用生产资源要素、公平公开公正参与竞争、同等受法律保护的市场环境，以实现“形式平等”的基本要求。另一方面，针对在融资等领域中，民营企业难以与国营企业平等获取生产要素的突出问题，《条例》第26条、第27条亦通过增加面向民营企业、中小企业的金融服务供给，健全直接融资支持制度，加大对民营企业的保护力度以实现实质平等。

可以说，既往的民营经济立法虽缺乏理论上的统一指引，但已具有促进型立法的基本特征。在发展权平等层面，强调机会平等，但同时认识到了民营经济相较国有经济的劣势，为破除各类障碍和隐性壁垒、缩小不平等性，又进一步从融资等领域为民营经济提供实质帮助，在产权保护层面，落实形式平等的要求，强调各所有制经济受到法律平等保护，权利平等保护，规则平等保护，从而走向实质平等之路。

四、民营经济促进法模式下平等理念的法律实现

民营经济促进法立法仍应沿循促进型立法模式，从消减形式平等阻力与补强实质平等短板两个方向同时出发。针对前者，民营经济与国有经济的形式不平等源于平等原则的观念真空与实践困境，对此，创设企业家精神培育的制度土壤、推进行政权力在微观经济中的退出进程是其解决之道。针对后者，此次立法的重点有二：一是关注经济现代化发展新阶段下以加快发展新质生产力为代表的新要求，二是切实解决民营企业家的核心关切，增强制度设计的准确性和可实施性。以这两个重点为关注核心，应对民营企业进行资源的倾斜性供给，并设计利导性的激励机制，从而真正推进民营经济与国有经济之间实质平等的实现。

（一）消减形式平等的阻力

1. 企业家精神培育的制度土壤

在现代企业的创立过程中，民营企业创始人将其事业组建为公司形式时，其角色便需要发生转化，由股东转向董事，由公司所有者转化为兼职经营管理者，此时其需通过董事会行使公司管理权，并由其和内部成员承担公司不法行为的法律后果。作为回应，新《公司法》第67条对董事会职权采取了“法定列举+兜底授权”的规范模式，鲜明体现了当前现代企业转型过程中的实践需求，以及向董事会中心主义转型的立法倾向。现代公司制度的基石，是通过专业分工，将公司发展所需的资金与知识有机结合，而董事会中心主义以法律形式确认了公司所有权和经营权分离，也就确认了股东与作为董事的企业家之间的分工。在公司治理模式上坚持董事会中心主义，使在管理、财务、法律和业务等方面具有专业知识的企业家，真正享有公司的剩余控制权，这无疑是对其履职行为的最大肯认，为企业家精神的发展进行了制度上的奠基。

此外，在我国商事法律体系与商业实践中，民营企业家的社会容错、自我纠错和报酬激励机制都是不足的。企业家作为搏击风浪的创新者，需要在先行先试的企业创新和瞬息万变的市场中识别商业机会、进行商业决策，但企业家并非无所不知，也远不是无所不能，他们在此过程中所做决策也会出现某些失误。此时，如果决策成功的收益由公司和股东享受，而决策失误的商业风险全由作为董事的企业家承担，不仅有失公平，更会严重打击创业。因此，一方面，若要充分贯彻“鼓励创新、宽容失败”的企业家精神内核，就不能仅由企业家承担“不确定性”的决策风险。另一方面，强化商业判断规则的适用，也是完善企业家容错机制的有力举措。具言之，对不涉及违法违规决策、没有不当利益输送、按有关规定可容错的，应予以宽容。同时，当董事在决策时参照了适当信息、有足够善意且在当时情形下合理相信其决策能为公司争得最大利益，那么即使其决策导致公司受损，也将被判定因尽到勤勉义务而不必承担赔偿责任。这正是宽容失败的企业家精神发挥实际作用的路径。

此外，与社会建立容错机制相向而行，企业家自身也要建立自我约束、自我净化、自我纠错的内在机制。且“社会越容错，自己越应自觉”。企业家在品质方面出现问题，不仅影响自己形象，而且会给企业、社会带来负面影响。为此，民营经济领域的立法应构建民营企业源头防范和治理腐败的体制机制，健全失信行为纠正后的信用修复机制，进而有助于企业在合规改革中不断增强企业家自我纠错的能力。同时，完善企业家报酬激励机制的法律保障。一方面，应充分肯定其风险报酬，让承担风险进行创新创业的民营企业家，能够按照市场机制获得风险报酬。本质上，作为企业家的董监高薪酬数额的高低以及增长的速度，是由市场定价机制确定的，无论立法还是司法都不宜出面作事前限制或者事后审查的干预。另一方面，应充分保护民营企业家获取的创新报酬，如此才能形成鼓励创新的市场氛围，推动更多民营企业家投身创业创新的“勇敢者游戏”。

2. 限缩行政权力的行使边界

促进民营经济发展，需要作为公权力主体的政府支持，但政府权力的捆绑与越位又容易导致民营经济与国有经济间不平等性的加剧。因此，如何协调政府和市场之间的关系，规范公权力的运行，从而充分发挥市场机制的作用，系当下民营经济立法的重点内容，而处理好政府和市场关系，其核心即在于划清政府的公权力边界。

行政权力的行使应遵循最少干预原则与依法行政原则。其一，根据公共选择理论，高度集权和放任无为的政府都不利于经济增长，有效、有限政府才更符合市场的需要，这就要求政府在干预经济时坚持最小必要原则，尽量保持干预的最小化。这种干预既包括不当的干扰，也包括不当的支持。“最少”强调干预的限度，要求政府保持克制，慎用监管手段，尽量避免直接干涉营商主体的经营活动；“必要”强调干预的依据，要求监管者在实施监管行为时，应当具有维护公共利益、国家利益、市场秩序等正当理由，并具有法律依据，符合规范性的要求，保持行为的统一性和合理性。其二，法治国家、依法治国的基本法理与基本命题，与市场经济法治化相结合所提出的具体法治任务，就是依法行政。依法行政是政府治理的基本原理或基本理念，被现代法治国家奉为圭臬。习近平总书记指出，“市场经济是法治经济，用法治来规范政府和市场的边界。”依法行政就是要行政机关依法行使权力。其核心内涵在于“依法”二字，也即行政机关行使行政权力，管理公共事务，必须有法律、行政法规授权，并且据此在必要的限度内，合理行使其权力。法律、行政法规是行政机关据以活动和人们对该活动进行评判的标准，其目的在于切实保障公民的权利。

限缩行政权力行使边界的本质，即政府性质由管制型向服务型转变，而落实到具体的制度上，则主要表现为对行政权力的必要限制。其一，推进行政审批制度改革，放开不当束缚市场主体投资与经营的行政审批事项，将更多的工商登记前置审批事项改为后置审批。其二，推进商事登记制度的改革，将其制度功能由监管变更为服务，落实构建市场主体信用信息公示系统，推动登记制度与备案制度相结合等措施。其三，推动市场主体进入、退出机制的行政权力干预改革，将政府对市场主体准入行为的审批权力限于“负面清单”，在市场主体退出阶段避免不正当的行政干预。以前述事项为基础，推进行政权力在微观经济中的退出，从而减少由于人为因素所导致的民营企业与国营企业不平等情形的发生。

（二）补强实质平等的短板

1. 资源的倾斜性供给与利导型的激励机制

促进型立法中“促进”目的的达成，大都籍由其为市场主体设定的各种便利、优惠等激励措施，让市场主体的守法行为本身具有“可获利性”。而激励回报往往会释放出一种“经济向何处转向”的明确信号。相较于通过规定法律义务或相应的制裁措施来改变人们行为或态度，民营经济立法采促进型立法模式，可以相对间接的手段提供可以引发变革的制度框架和条件，促使社会朝着人们期待的方向发展。由此，通过法律对行为主体以激励，创造利益和机会的增量，来鼓励行为主体行为动机和动力的发生，使行为主体在法律规则的激励机制下发生法律所内设的期望行为。

有学者基于大量立法文本的研究，将我国法律激励的不同模式类型化为三大类。其一，着眼于权利、义务、责任的分配。在民营经济的语境下，第一类激励行为最为特殊，其通过授予权利或减轻、免除责任以提供激励，具体可参照知识产权授予对知识产权人的激励作用。其二，着眼于成本、收益的配置。这是最为直接有效的激励措施，典型如增加财政经费投入、设立专项资金以提高收益，或通过降低税费、税款返还以降低成本。其三，着眼于资格、待遇、荣誉方面。这包括通令嘉奖、设置奖金、提高福利等手段。民营经济促进型立法中的法律激励手段大多为后两类，且以资源的倾斜性供给为主要手段。现阶段下，为加快新质生产力的发展，必须重视科技创新、人力资源和金融资金等要素向创新型中小微企业转移与集聚的关键堵点、卡点。同时，应完善政策支持与服务保障机制，通过财政补贴等方式优化政府资金投入结构，引导更多资源向科技创新领域集聚。针对不同地区、不同规模的企业采取差异化政策措施，以促进所有企业新质生产力的持续提高，尤其是加大小规模企业的扶持力度，避免小型企业因受限于自身规模而阻碍其新质生产力的形成。相较于国有经济不得将“全民所有资产”用于冒险的所有制限制，民营经济本就具有不断以科技创新推动产业变革、不断向技术含量高、颠覆性强、设计领域新的产业前进的前提与动力，在科技创新、人力资源、金融资源等倾斜性供给的背景下，民营企业更加具有了持续推进新质生产力发展的能力，在创新领域具有相较于国有经济而言更高的发展权利。

2. 促进型立法的特殊立法要求

既往的促进型立法往往存在过于抽象、原则化而无法落地的问题，且带有较大的“软法特质”。观察以《中小企业促进法》《乡村振兴促进法》等为典型的促进型立法，其中无法被实际落实的宣导性规范居多，大多是为了宣示政府立场或指明国家所期望的行为方式。例如，《中小企业促进法》第26条规定，“国家采取措施支持社会资金参与投资中小企业。创业投资企业和个人投资者投资初创期科技创新企业的，按照国家规定享受税收优惠。”该条着眼于成本降低的激励机制，通过税收优惠实现对中小企业的资源供给，但仅止步于行为模式的明确。本次民营经济促进法的出台，应当尽量避免相关条款流于形式化的宣示性规范，最终在实践中沦为具文，要确保每一条法律规范包含明确的构成要件与法律后果，切实有效地解决民营经济发展的真正难题。另应注意，在授予奖励和荣誉的场合，立法者和执法者常满足于非正式的、缺乏监督审查措施的决策方法，缺乏类似于设定法律义务、法律责任等传统法律立法和实施时的正当程序约束，随意性过大。这也是导致促进型立法难以有效发挥立法功能，实现立法目的的重要原因，在本次立法过程中应予以注意避免。

五、结论

随着改革开放进程中民营经济地位的提升，民营经济立法的功能逐渐由“管理型”转向“促进型”，民营经济促进法的立法规划即是在经济现代化发展的新时代背景下，进一步完善民营经济促进型立法的产物。作为该领域具有“总则性”“统领性”的规范性文件，民营经济促进法所应强调市场主体平等原则，不仅是其促进功能的逻辑起点，更是确保其立法功能落实的关键。然而，现代企业家精神缺失的价值失范与无法消解的所有制壁垒，使得民营经济与国有经济间存在原初性的不平等。这不仅是民营经济发展进程中的现实障碍，也是民营经济促进法立法必须直面的前置性问题。相对应的，法律地位与发展权利两个层次的平等原则，在市场主体所有制差异化的语境下具有相对性。在民营经济与国有经济“不等者不等之”的情形下，平等原则的内涵应击破形式平等面向，走向实质平等之路。由此，在促进民营经济的立法需求下，以实质平等为制度设计理念，通过政策及资源的倾斜，使民营经济在市场中取得与国有经济相当的竞争地位与发展权利。

为落实实质平等的立法理念，民营经济促进法的立法应从消减形式平等阻力与补强实质平等短板两方面同时出发。一方面，通过创制企业家精神培育的制度土壤，加快行政权力在微观经济中的退出，尽力缩小其与国营企业间因所有制差异化而导致的原初性不平等。另一方面，通过资源的倾斜性供给和利导性的激励机制，为民营经济发展提供特殊的竞争优势。只要“分蛋糕”的方法未伤及“做蛋糕”的积极性，实现经济普惠式的增长、将“蛋糕”共同做大应是所有企业的共同目标和社会责任。籍由此次民营经济促进法的出台，民营经济在社会主义市场经济体制中“重要组成部分”的法律地位再次得到强调，期望它能成为中国式经济现代化的关键驱动力，持续推动新质生产力的发展，并承担起激发整个经济体活力、开创与进取的重要使命。