刑法上违法所得客观范围的实质判断规则

摘 要：当前，理论界和实务界在刑法上违法所得客观范围的判断规则上都存在诸多分歧。这根源于违法所得判断规则对实质根据考虑的不足。这种不足具体地表现为对实质根据分析的忽视和错位两种现象。对此，应当通过区分刑法上违法所得的实质类型，逐一讨论刑罚准据违法所得和非刑罚处置对象违法所得的实质判断规则。其中，前者应当以“能表征法益侵害”和“可归属于构成要件行为”为基本规定，进而将合法行为收益、犯罪成本、犯罪工具、他罪行为所得、犯罪人偶然所得、犯罪事后所得等排除在违法所得客观范围之外。后者则应当以“法益侵害因果流程产生的法所不容忍的收益”为基本规定。基于此，应当将犯罪的直接所得及其等价转换视为违法所得，同时，根据犯罪所得的使用方式来判断其价值增量是否属于违法所得。其中，犯罪所得被用于放贷、金融投机、购买劳动力而获得的价值增量以及犯罪所得身份、资格所得的价值增量应该被视为违法所得。由此，犯罪所得的利息、股市和房产投资获利、洗钱所得、雇佣工人所得、买官所获工资等均可被认定为违法所得，犯罪人通过正常劳动创造的收益则应被排除在外。当然，犯罪人在追求犯罪所得增量时投入显著合法劳动的，没收违法所得时可以按照其所处地区城镇职工平均工资水平或者其生产经营活动所得超出社会平均利润的部分予以保留。

关键词：违法所得；实质判断；犯罪所得衍生收益；资本增殖；劳动生产

中图分类号：D914.1 文献标志码：A 文章编号：1006-0766（2025）01-0185-14

作者简介：杨军，复旦大学马克思主义研究院副研究员（上海 200433）

基金项目：教育部人文社会科学研究项目“轻罪治理的刑罚替代措施研究”（24YJC820054）、最高人民检察院检察理论研究课题“侵犯数据权益犯罪的量刑模式及其应用研究”（GJ2023D27）

自1979年《刑法》第60条规定“违法所得”以来，违法所得便一直是我国刑法制定法和刑事司法中的重要概念。而

随着《刑法修正案（十二）》规定“将违法所得用于行贿的”从重处罚，现行《刑法》中违法所得概念的出现频次已经增加到了17次。^①与此同时，刑事司法实践也高度依赖违法所得概念。各类司法解释广泛使用违法所得概念。将违法所得视为刑事案件裁判理由及依据的判决数不胜数。可以说，立法者和司法者对违法所得概念寄予了极高期待。

令人遗憾的是，违法所得的认定一直众说纷纭。首要便是违法所得客观范围的判断问题。刑法上违法所得的客观范围是指应当被视为刑法上违法所得的财物或利益的界限。当下学界和实务界关于违法所得客观范围的判断规则分歧严重，总额说、净利说、相对总额说乃至不要说均有支持者。以吴某某假冒注册商标案为例，一审法院认定其违法所得为1909229元，被告人上诉主张其违法所得为15600元，二审法院最终则认定其违法所得为703083.2元，三方认定的违法所得数额大相径庭。^②由于判断规则分歧的存在，实务中违法所得的认定面临不少难题。一方面，将犯罪所得的衍生收益视为犯罪数额从而导致定罪量刑畸重的现象并不少见。例如，在判处销售假冒伪劣产品罪时，将犯罪人购买假冒伪劣产品时的花费（即“进货钱”）视作犯罪数额的情形并不少见。另一方面，在因果链条较长的案件中，那些距离犯罪行为较远的财物是否应当被评价为违法所得争议颇大。例如，犯罪人利用犯罪所得“第一桶金”得来的后续收入是否应当被视为刑法上的违法所得？

从根本上看，这些问题源自对违法所得实质根据的考虑存在不足。既有规则要么依据违法所得实质根据以外的其他根据设计判断规则，要么在实质根据分析时存在严重的逻辑错位，并未将判断规则建立在刑法违法所得的实质根据之上。这导致既有规则都或多或少地误解了立法者原意。在此意义上，通过实质根据的讨论确立违法所得客观范围的实质判断规则颇为必要。

一、既有判断规则在实质根据考虑上的不足

关于违法所得客观范围判断规则的既有讨论对于加深对违法所得的理解具有积极意义。但仔细审视可以发现，既有判断规则在实质根据的考虑上存在明显不足。这是误解立法者本意和产生分歧的根源。具体而言，这种考虑的不足主要表现为两种情形。

（一）实质根据分析的忽视

既有的判断规则中，部分规则的设计者忽视了实质根据的分析，寄希望于通过违法所得实质根据以外的其他根据来确立违法所得客观范围的判断规则。这包括两种具体的情形：

其一，完全忽视寻找实质根据，仅从刑法条文、司法解释（文件）的文义等形式表征出发推论违法所得客观范围的判断规则。这种做法看似高度遵循了罪刑法定原则，实际上很容易忽视立法者的立法原意。例如，有学者单凭最高人民检察院1993年出台的《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》第2条规定的“违法所得即销售收入”指出应当取消违法所得概念。胡云腾、刘科：《知识产权刑事司法解释若干问题研究》，《中国法学》2004年第6期。然而，从刑法修正实践来看，立法者并未将违法所得等同于销售收入或销售金额。《刑法修正案（十一）》专门将《刑法》第214条的“销售金额”修改为“违法所得”便是最好的证明。与此同时，从其他司法解释来看，司法者眼中的违法所得与销售收入、非法经营数额、销售金额等概念存在显著区别。现行有效的由最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）2004年颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第2款指出，“多次实施侵犯知识产权行为……非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算”。这表明，司法者将违法所得数额与非法经营数额视为相互并列的不同概念。而即便最高人民检察院1993年的规定将违法所得与销售收入等同视之，但由于2004年“两高”解释属于“后法”，对违法所得与销售收入关系的理解也应当以2004年“两高”解释为准。又如，有学者近来根据所得财产与不法行为之间的关联将违法所得划分为直接违法所得和间接违法所得两种不同类型，由此确定其判断规则。李迎寒：《刑法中违法所得的泛化适用及其纠偏》，《财经法学》2022年第6期。这种分析看似因其类型化思考具有实质性，但事实上其直接与间接的类型划分并没有充分揭示两种违法所得的实质属性，其分析依然没能弥补对实质根据的忽视。

其二，忽视寻找刑法上的实质判断根据，寄希望于引入刑法外的概念来解决刑法上违法所得客观范围的判断问题。例如，不少学者提出，应当在判断违法所得时引入“净利润”的概念，将违法所得视为违法收入中扣除成本、费用、税收等支出后的余额，以所谓纯益主义下的“利差”为违法所得。陈兴良：《知识产权刑事司法解释之法理分析》，《人民司法》2005年第1期；时延安：《违法所得没收条款的刑事法解释》，《法学》2015年第11期；张明楷：《论刑法中的没收》，《法学家》2012年第3期。相较于笼统而言的不要说和总额说，净利说看起来更为合理，但问题也很明显。净利说采用的是经济学上的净利润概念，其对违法所得中的利润、成本的界定采用的都是经济学上的标准，并没有为违法所得的判断提供刑法上的实质根据。既没有为违法所得的“违法性”提供实质根据，也没有为犯罪成本的判断提供实质根据。例如，在包含手段行为与目的行为的犯罪中，手段行为创造的收益应当被视为违法成本还是违法所得？鉴于与违法所得相关的刑事违法行为往往是多个行为的集合，这个未解决的问题相当重要。除此之外，为何净利润可以被归属于犯罪人的实质问题也没有得到应有的讨论。

（二）实质根据分析的错位

当然，不少学者意识到了实质根据的重要性。遗憾的是，这些学说存在明显的实质根据错位现象，即将违法所得客观范围的实质根据以外的其他实质根据教条地施加于违法所得客观范围的判断之上。这包括两种具体情形：

其一，实质根据分析时的“偷梁换柱”，即以违法所得关联制度的实质要求作为违法所得判断的实质根据。这种做法看似找到了违法所得的实质判断根据，但实际上只是找到了违法所得关联制度的实质根据，在确定判断规则时忽视了违法所得自身的实质规定性及其与关联制度之间的区别。显然，这只会导致违法所得判断规则的偏误。

例如，有学者认为没收违法所得是只考虑特殊预防的保安处分，所以为了最大限度地追求特殊预防目的，应当基于“整体主义”“总额主义”等对违法所得采取最广义的限定。刘仁海：《职务犯罪“其他违法所得”的认定与处置》，《法学》2021年第5期；何帆：《刑事没收研究》，北京：法律出版社，2007年，第127-129页。但显然，特殊预防的考量不能超过违法所得本身的实质规定，否则将导致违法所得外延的不当扩大。这正是多数总额说存在的问题。可以看到，当以报应或预防为追求来讨论违法所得的认定时，多数学者都会走向总额说。当前学界几乎都将《刑法》第64条对违法所得的处置视为没收。下文将指出，《刑法》第64条对违法所得的处置中只有部分属于没收。因此，除了对已有研究成果的引用，下文将《刑法》第64条关于违法所得的规定称为“刑事处置措施”。而按照该条规定，没收的对象包括违法所得、违禁品、个人财物等。其中，供犯罪所用的本人财物，本质上是犯罪工具或犯罪成本。就此而言，立法者虽然将违法所得、违禁品、犯罪工具的处置都归于第64条之下，但是明确地表现了将违法所得与违禁品、犯罪工具区分开的立场。易言之，现行刑法并不能得出违法所得包括犯罪成本的结论。

又如，有学者提出，没收违法所得的制度具备返还被害人合法财产的目的，如果没收违法所得时扣除犯罪成本，将无法实现对被害人合法财产的返还，因此应当以相对总额说代替净利说。何鑫：《刑事违法所得数额的司法认定问题研究》，《法律适用》2020年第11期。然而，没收违法所得的实质追求不能代替违法所得本身的实质认定根据，更不能超越违法所得自身的实质规定性。如果为了实现没收违法所得的某种目的就随意改变违法所得的边界，显然并不符合立法者对违法所得概念本身的定位。实际上，犯罪成本应当是刑法上“供犯罪所用的本人财物”，与违法所得存在实质上的差异。何况没收违法所得本身并不必然包含返还被害人合法财产的目的，虽然《刑法》第64条规定了对违法所得中被害人的合法财产应当及时返还，但这并不意味着应当以返还被害人财产为目的来进行没收。

其二，实质根据分析时的“张冠李戴”，即忽视不同语境中违法所得判断所遵循的不同实质根据，想当然地对不同场景下“违法所得”的判断规则进行简单通约。例如，有学者基于知识产权犯罪违法所得研究中总额说的缺陷，反对认定作为处置对象的违法所得时的总额说。何鑫：《刑事违法所得数额的司法认定问题研究》，《法律适用》2020年第11期。然而，知识产权犯罪中违法所得的规范实质为定罪条件，而没收等刑事处置中的违法所得则主要是一种被处置的对象，二者之间有着完全不同的实质评判根据，不能混为一谈。

概言之，刑法上违法所得客观范围的既有判断规则中存在明显的实质根据缺位的问题，直接导致了不要说、总额说、净利说、相对总额说等理论或多或少地误读了立法者的原意。实际上，现行刑法规定的17处违法所得在《刑法》中居于不同的语境，不同语境中的违法所得具有不同的类型属性。在此意义上，如果不进行实质性的思考，显然无法理解立法者在不同语境中使用“违法所得”一词的真正缘由，也就无法得出具有说服力且符合立法者原意的判断规则。

二、刑法上违法所得的实质类型及其基本规定

现行《刑法》中，违法所得共有四种出场语境：第一，作为犯罪成立条件的违法所得，体现在《刑法》第175条（1处）、214条（2处）、217条（2处）、218条（1处）、393条（1处），共7处；第二，作为刑事处置对象的违法所得，体现在《刑法》第64条（1处）；第三，作为罚金刑倍数罚则基数的违法所得，体现在《刑法》第175条（2处）、180条（2处）、225条（2处），共6处；第四，作为加重刑依据的违法所得，体现在第318条（1处）、321条（1处）、390条（1处），共3处。可以根据出场语境的不同将刑法上违法所得区分为以下两种类型进而确定其基本规定。

（一）实质类型之一：刑罚准据违法所得

刑罚准据违法所得是指为裁量犯罪人刑罚提供准据的违法所得。前述第一、三、四种语境中的违法所得都承担着刑罚准据的实质功能。其中，第一种语境中的违法所得是定罪条件，在“应否处以刑罚”的意义上构成刑罚的裁量准据。而第三、四种语境中的违法所得（即作为罚金刑倍数罚则基数的违法所得和作为加重刑依据的违法所得）则是量刑依据，在“应当处以何种程度的刑罚”的意义上构成刑罚的裁量准据。刑罚准据需要符合两个方面的基本规定。

1.能表征法益侵害

必须在法益保护主义之下界定刑罚准据。只有当犯罪人侵害法律所保护之合法权益时，刑罚方才具备合理性。因此，张明楷教授明确指出，只有能够说明对刑法所保护法益（或客体）的侵害的结果，方能被视为刑法上构成要件意义的结果。张明楷：《论刑法中的结果》，《现代法学》2023年第1期。

一方面，作为定罪条件的违法所得（第一种出场语境中的违法所得）应当能表征构成要件法益遭受侵害的事实。原因在于，定罪严格受构成要件限制，其评价的法益侵害应当位于构成要件范围之内，对此外其他法益的侵害则不在其评价范围之内。如果存在其他遭受刑事侵害的法益类型，那么便应当判断他罪构成要件的符合性。

另一方面，作为量刑依据的违法所得（第三、四种出场语境中的违法所得）不仅包括能够表征构成要件法益遭受侵害的结果，还包括能够表征附属法益遭受侵害的结果。犯罪行为往往会引发对构成要件范围之外的其他附属法益的侵害。而这些侵害虽然不足以进入定罪评价，但可能影响犯罪行为不法和责任程度的具体评价。由于量刑需要区分行为人具体的不法程度和责任程度，并界定出一个明确、具体的法律后果，量刑在评价构成要件保护法益的受损程度的同时，必须评价其附属保护法益的受侵害程度。小池信太郎「量刑における構成要件外結果の客観的範囲について」、『慶應法学』 7、2007年3月号、69頁。

2. 可归属于构成要件行为

刑罚准据违法所得还应当符合行为责任主义的规定。在相当长时间里，量刑结果的边界都较为松懈。近代以来，刑法学界开始反思和批判结果责任主义，行为责任主义逐渐取而代之并成为主流观念。梁根林：《责任主义原则及其例外》，《清华法学》2009年第2期；城下裕二『量刑基準の研究』、成文堂、1995年、110 頁。在行为责任主义看来，只有可以归属于行为的结果才可以被视为刑法上的结果而被纳入刑法评价。参见张明楷：《论刑法中的结果》，《现代法学》2023年第1期。其中的行为则是指构成要件行为。

由于量刑依据违法所得与定罪条件违法所得都是责任刑根据，虽然在行为责任主义内部还存在“定罪行为责任主义”和“量刑行为责任主义”的具体分支，但量刑依据违法所得必须可归属于构成要件行为，而不能简单地以行为与结果之间的条件关系来确定量刑依据违法所得。小池信太郎「量刑における構成要件外結果の客観的範囲について」、『慶應法学』 7、2007年3月号、49頁。有学者曾断言，犯罪的结果是影响责任刑的情节。王志祥、李昊天：《责任刑与预防刑的区分与二者的关系》，《贵州民族大学学报》2022年第3期；张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2021年，第724页。从规范意义的实现路径看，量刑依据违法所得也应当是一种责任刑根据。其中，作为罚金刑基数的违法所得只提供罚金刑基数，但其本身并不承担目的刑的裁量功能，目的刑功能由罚金刑倍数的选择所承担。作为加重情形的违法所得也是如此，其彰显的是行为的不法和责任的加重，而非基于预防等目的性考量的加重。所谓责任刑中的“责任”正是经由犯罪论体系判断得出的“责任”，由不法阶层和责任阶层筛选而出。因此，量刑依据违法所得与定罪条件违法所得的规范功能并无本质区别，都是行为人不法和责任的判断依据。换句话说，尽管行为责任主义存在定罪和量刑的具体分野，但在违法所得的判断上，这种分野会收敛到“可归属于构成要件行为”这一点上。

（二）实质类型之二：非刑罚处置对象违法所得

第二种语境中的违法所得实质上是非刑罚处置对象。当前，关于《刑法》第64条对违法所得的处置属于保安处分还是刑罚，学界尚存争议。在部分国家（例如日本），没收一律被视为刑罚；而有学者根据《刑法》第64条规定的追缴和责令退赔以及我国关于没收制度的特别规定提出，我国的没收违法所得应当是一种保安处分或者行政处分。张明楷：《论刑法中的没收》，《法学家》2012年第3期。结合我国立法现实来看，应当认为，《刑法》第64条对违法所得的处置是非刑罚处置措施中保安处分以外的独立处置措施，其中的违法所得则是一种非刑罚处置对象。

一方面，根据《刑法》第64条，违法所得的最终处置方式为追缴或责令退赔。其中的责令退赔显然与一般没收并且上缴国库有所不同，不能简单地以没收制度的实质属性来代替处置违法所得的实质属性。亦即，不能想当然地从“没收对象=保安处分对象或者刑罚对象”的逻辑来理解违法所得的实质。

另一方面，《刑法》第64条对违法所得的处置既非刑罚，也非保安处分，而是一种保安处分之外的独立的非刑罚处置措施。首先，因为违法所得在法律上并不属于犯罪人的合法权益，对违法所得的处置不会构成对犯罪人合法利益的限制和剥夺。“通过强制措施无偿剥夺犯罪所得，只是拿走行为人本不该拥有的‘好处’，并不具有任何惩罚色彩”。万志鹏：《论犯罪所得之没收》，《法商研究》2018年第3期。无论是刑罚还是保安处分，都以对犯罪人或者犯罪人的合法权益为处置对象。即便对违法所得的处置也能让犯罪人产生剥夺感和惩罚感，并在物质基础上削弱犯罪人的再犯可能，但显然这种报应和预防效果并非处置违法所得的根本原因。其次，从根本上看，刑法规范之所以处置违法所得，是因为犯罪人经由违法行为所得的各类利益本就不应归属于犯罪人。这也正是违法所得为罪刑规范所阻止的根本原因，也是“法不容忍不法获益”这一法谚的核心要旨所在。

进言之，《刑法》第64条规定的违法所得是一种非刑罚处置对象，实质是“法所不容忍的收益”。所谓“法所不容忍的收益”，在形式上表现为法律规范明文禁止的结果。实质上，这种“法所不容忍的收益”主要是指法益侵害因果流程产生的收益。虽然非刑罚处置对象并不克减犯罪人的合法权益，但是，作为犯罪的法律后果，非刑罚处置对象违法所得依然必须是法益侵害所引发的结果，其必须位于法益侵害因果流程之上。只不过，与刑罚准据违法所得不同，非刑罚处置对象违法所得只需与构成要件行为存在条件关系即可，无须始终位于犯罪人的主观意志（特指犯罪主观意志，即主观构成要件要素或责任要素）支配之下，无须满足“可归属于构成要件行为”的结果归属规则。“法所不容忍的收益”不仅包括直接收益，更包括犯罪人经由直接收益所获得的各类收益，例如孳息，等等。即便因果流程的发展已经超出了构成要件范围，其产生的收益也可以被视为非刑罚处置对象。当然，这并不意味着所有具备条件关联的收益都应当依照《刑法》第64条加以没收。如果犯罪所得的收益来自犯罪人的合法劳动，那么便存在进一步区分其收益是否属于违法所得的空间。

三、刑罚准据违法所得的实质判断规则

如上所述，《刑法》规定的第一、三、四种违法所得实质是刑罚准据，应当符合“能表征法益侵害”和“可归属于构成要件行为”的实质要求。根据这一要求，合法行为收益、犯罪成本、犯罪工具、他罪行为所得、犯罪人偶然所得、犯罪事后所得等行为人收益均应被排除在第一种违法所得（即构成要件结果违法所得）的客观范围之外，比较之下，第三、四种语境中的违法所得则可以将关联的法益范围扩展到与构成要件保护法益之外的财产性法益这一层面。

（一）法益侵害标准下的违法所得判断

由于前述刑罚准据违法所得包含定罪条件和量刑依据两种，必须在做进一步区分的基础上确定其实质判断规则。

1. 定罪条件违法所得的判断规则

作为定罪条件的违法所得本质上是构成要件结果。一方面，定罪条件违法所得符合构成要件结果的基本特征。如学者所说，如果结果会影响犯罪成立，那么其中的危害结果就是构成要件结果。周光权：《刑法总论》，北京：中国人民大学出版社，2021年，第117页。违法所得也符合构成要件结果的规范特征。违法所得是行为客体的事态变化，符合构成要件结果的本质要求。学界在构成要件结果本质上存在法益侵害（或危险）还是行为客体事态变化的分歧。 应当认为，构成要件结果是行为人引发的行为客体的事态变化，法益侵害只是构成要件结果内容的实质，并非构成要件结果本身。应当将构成要件结果理解为对行为客体所造成的事态变化，构成要件结果必须与法益侵害区别开来。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京：北京大学出版社，2022年，第69页；张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2016年，第166-167页；高桥则夫：《刑法总论》，李世阳译，北京：中国政法大学出版社，2020年，第96页；西田典之『刑法総論』（第3版）、弘文堂、2019年、88頁；汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，北京：中国法制出版社，2017年，第358页。同时，违法所得能够彰显行为对构成要件保护法益的侵害，符合构成要件结果的实质要求。违法所得正是行为人通过侵害法益获得的收益，毫无疑问违法所得能够彰显行为的法益侵害性。另一方面，定罪条件违法所得符合构成要件结果的功能预设。构成要件结果具有违法推定功能（或预示功能）。审视《刑法》第175、214、217、218、393条可见，违法所得的规范功能正在于推定其违法性的有无。以第175条为例，行为人高利转贷获得的违法所得是推定其行为存在违法性的主要标志。就此而言，定罪条件违法所得应当满足与构成要件保护法益之间的关联，并且应当是相应罪名保护法益的受侵害表现，反之，不符合这一要求的内容则应予核减：

一方面，与构成要件保护的法益无关的行为所得应当予以核减。例如，在“浑水摸鱼型”销售假冒注册商标产品犯罪中，行为人既销售假冒注册商标的产品，也销售无商标产品，因为销售无商标产品并不关联销售假冒商标产品犯罪的法益，所以销售该部分产品所得不应视为销售假冒商标产品罪的违法所得。

另一方面，并不体现保护法益遭受侵害的内容应当予以核减。例如，在“以假乱真型”销售假冒注册商标产品犯罪中，行为人既销售正品，也销售假冒产品。显然，销售正品并不具有侵害保护法益的规范意义，所以销售正品部分所获得的收益便不应被视为违法所得，应当予以核减。概言之，在裁定定罪条件违法所得时，应当根据行为对象是否侵犯构成要件保护法益而做出具体判定。尤其是，当辩护意见明确表明行为对象并未侵犯构成要件保护法益时，应当将相应行为所得在违法所得中予以核减。

案例1（张某等人侵犯著作权案）：2007年10月，张某购进盗版的《十七大报告辅导读本》（简称“读本”）2300本、《十七大报告》（简称“报告”）单行本l000本，分别将其销售给陈某（各1000本）、赵某某（辅导读本1300本）。之后，陈某再将其购得书籍转售给赵某某（读本200本）、王某某（读本100本）以及其他单位。赵某某将其购入的《十七大报告辅导读本》l500 本，连同从他人处购买的此书卖给国家发改委2300本。王某某将其购得的前述书本（读本100本，报告100本）以及从他处购进的《党章》（369本）等相关图书销售给北京市劳教局等单位。法院认定，王某某虽然未经著作权人许可发行其文字作品，但由于销售报告和《党章》的行为不侵犯著作权，而销售读本的行为尚未达到情节严重程度，可以准许撤回对其的起诉。而张某、陈某、赵某某发行文字作品、情节严重，构成侵犯著作权罪，应予惩处。参见最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》，北京：法律出版社，2011年，第680号“张顺等人侵犯著作权案”。

可以看到，该案中，王某某与张某、陈某、赵某某的行为外观大体相同，但法院的裁判结果并不相同。其核心原因在于，该案中《十七大报告辅导读本》的著作权归“本书编写组”，由人民出版社享有独家出版发行权，该书著作权人明确。因此，四被告人在未经著作权人许可的情况下，以营利为目的发行该书获得的收益应当被评价为侵犯著作权罪的违法所得。但是，由于《党章》和《十七大报告》单行本属于《著作权法》明确规定的不适用其加以保护的情形，因此，销售此类物品所得不应被视为侵犯著作权罪的违法所得。

2. 量刑依据违法所得的判断规则

第三、四种违法所得仅影响量刑而不影响定罪，位于构成要件范围之外，属于构成要件外结果。构成要件外结果是犯罪结果中被视为“犯情”的部分量刑情节，

小池信太郎「量刑における構成要件外結果の客観的範囲について」、『慶應法学』 7、2007年3月号、19頁。是违法性和有责性程度的具体推认资料，井田良「量刑理論の体系化のための覚書」、『法学研究』69、1996年2月号、303頁。与构成要件结果（或构成结果）同属于行为结果的两种类型。岡上雅美「責任刑の意義と量刑事実をめぐる問題点（二·完）」、『早稲田法学』69、1993年1月号、22頁; 井田良「量刑事情の範囲とその帰責原理に関する基礎的考察（一）」、『法学研究』55、1982年10月号、95頁。这决定了构成要件外结果并不被局限在关联于构成要件保护法益的范围之内，与构成要件的附属法益有关即可。

因此，量刑依据违法所得还包括“能够表明‘构成要件保护法益或构成要件附属法益’遭受侵害”的部分。例如，在《刑法》第180条规定的内幕交易罪中，违法所得并未被列入明文规定的构成要件要素之中，却被视为法定刑的基本准据，只要行为人构成内幕交易罪，便应当被“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。之所以如此，是因为虽然违法所得并不关联内幕交易罪的保护法益（这也是其不被视为构成要件要素的原因），却与内幕交易罪的附属保护法益即证券市场中他人的合法财产权益相关联。第225条规定的非法经营罪、第318条规定的组织他人偷越国（边）境罪、第321条规定的运送他人偷越国（边）境罪也是如此。事实上，违法所得作为一种财物，主要是财产性法益变化情况的体现。能与违法所得相关联的法益主要是财产性法益。由此，相较于构成要件结果违法所得，构成要件外结果违法所得在范围上的扩张主要是与构成要件保护法益无关但与财产性法益关联的收益。而由于前述几个罪名大多带有牟利性，这导致附属法益基本上都包含了财产性法益。在此意义上，实施前述犯罪所产生的收益基本上都可以因与附属法益之间的关联而被评价在违法所得之中。

（二）行为归属标准下的违法所得判断

刑罚准据违法所得应当满足“可归属于构成要件行为”的要求。可以从以下两个方面确定违法所得的判断规则：

一方面，违法所得应当具备与构成要件行为之间合法则的条件关系。由于条件关系具有普遍性，根据条件关系本身来进行排除的意义有限。因此，排除与构成要件行为具有条件关系的重点落在了构成要件外行为引发的结果这一点上。这主要包括三种应当排除在外的结果：

一是合法行为所得。行为本身是合法的，其结果自然不能被评价为违法所得。例如，为了销售假冒注册商标的香烟，行为人向他人买入假烟。毫无疑问，销售假冒注册商标的假烟属于《刑法》第214条规定的“销售明知是假冒注册商标的商品”，但在销售之前的购买假烟行为并不受法律禁止，无论是刑法还是行政法均是如此。因此，并未销售的假烟不应被视为违法所得，其数额（无论是其实际使用价值的数额，还是其购买数额）不能被视为销售假冒注册商标产品的违法所得数额。从本质上看，这类行为所得属于犯罪成本，只能依照供犯罪所用的本人财物加以处理，不应被计算在定罪条件违法所得中，也不能将其视为量刑准据。

二是一般违法行为所得。由于一般违法行为并非刑事违法行为，其行为结果不应被评价为刑事犯罪结果，只能被评价为一般违法或者评价为“违禁品”或“供犯罪所用的本人财物”。例如，为了出版他人享有专有出版权的图书，行为人趁商业会谈时版权人不注意盗窃了该图书的印刷母版。其中，如图书印刷母版财产价值较低，该盗窃行为仅为一般违法，且不构成侵犯著作权罪的构成要件行为，因此图书印刷母版不能计入违法所得之中。

三是他罪构成要件行为所得。他罪构成要件推定的是他罪即他类型的刑事违法性，他罪构成要件行为及其引发的结果只应作为他罪的归责依据，无法构成本罪的依据。因此，他罪构成要件行为所得不应计算在构成要件结果违法所得之中。例如，为了出版他人享有专有出版权的图书，行为人到版权人住处盗窃图书母版。之后，在数罪并罚时，因入户盗窃所得的图书母版不应计算在侵犯著作权罪违法所得中。

其中，第三者应当计入他罪的违法所得中，不应计算在本罪的违法所得中。而前两者往往表现为犯罪的成本或者工具，基本上属于手段行为或者预备行为所得，而非构成要件行为所得。因此，应当被排除在违法所得之外。这也是实务中表现的重要规则。例如案例2。

案例2（古某某等非法经营案）：2003年5月至7月，古某1冒用广东省医药进出口有限公司的名义，分6次向山东省方明制药有限公司以每支人民币0.62元的价钱购入盐酸氯胺酮注射液共220箱共660000支。到货后与古某2以每支人民币1.27元的价钱卖给陈某某，并由陈某某转售给何某某等人，最终由朱某某等人用于制造毒品。除去运费成本后，古某1共获利50多万元，分给古某2共13万元。法院认定古某1犯非法经营罪，并处罚金人民币20万元，古某2犯非法经营罪并处罚金10万元。参见最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》，北京：法律出版社，2007年，第448号“古展群等非法经营案”。

论及该案的裁判理由时，裁判者写道，古某1违法所得数额为37万元，古某2为13万元。显然，裁判者并未以古某1和古某2以1.27元转卖66万支注射液的金额计算违法所得，而是将古某1购买注射液的金额以及运费等成本核减在外。因为古某购买注射液的行为本身并非非法经营罪的构成要件行为，该行为所得的注射液也只是其实施犯罪的成本，所以不能将购买注射液的金额或者买来的注射液本身视为违法所得。

此外，违法所得应当位于行为人主观意志支配的因果流程之上。因为构成要件行为往往会引发多种结果，而随着因果流程的发展，结果还会进一步发酵引发新的结果。同时，构成要件行为亦会发展出超越行为人主观意志支配或认识范围的因果链条并引发结果。因此，将结果归属限定在行为人主观意志支配的因果流程之上便显得颇为必要。在以违法所得为刑罚准据的犯罪中，行为人的主观意志主要表现为直接故意。无论是非法经营罪、内幕交易罪等破坏社会主义市场经济的犯罪，还是组织他人偷越国（边）境罪等破坏社会管理秩序的犯罪，都带有强烈的牟利性。这类犯罪中，行为人的主观意志往往直接包含对违法所得明确的认知和预见。受此归属规则的限制，超出主观意志支配因果流程的违法所得便不应被计入刑罚准据违法所得之中。这包括两种类型：

一是主观意志支配因果流程期间行为人无法预知的介入因素导致的行为人所得。依照主观意志支配的原理，如果该介入因素在规范上为行为人所预见，那么便应当将介入因素导致的行为人所得归入违法所得之中。喻浩东：《论故意犯的结果归责：反思与重构》，《比较法研究》2018年第6期。如果行为人无法预见该结果，则介入因素导致所得便应当因不为行为人主观意志所支配而被排除在违法所得之外。例如，行为人在网络直播间兜售假冒注册商标的某名牌皮包，网友购买皮包后赠送给其女友求婚，因为女友答应求婚，网友十分满意而在直播间打赏巨额礼物。其中，销售皮包所得显然足以构成要件违法所得，但之后的打赏显然已经超出了行为人的意志支配范围，因而不应被评价为销售假冒注册商标商品罪的违法所得。

二是主观意志支配的因果流程发展超出构成要件范围所得。因为此时的因果流程已经超出了构成要件范围内的主观意志支配范围，所以不能再依照故意犯的归责原理加以归责。例如，行为人组织他人偷越边境，获得100万元收益之后便收手。之后将100万元用于股市投资并获得约50万元收益。由于这50万元所处的因果流程已经超出了构成要件范围，所以不应成为行为人的量刑依据。当然，这50万元虽然不能成为刑罚准据，却有可能成为非刑罚处置对象。这正是司法实践中广泛存在的所谓“犯罪所得衍生收益”。这些收益能否以及在何种意义上构成非刑罚处置对象，正是接下来要讨论的主要内容。

四、非刑罚处置对象违法所得的实质判断规则

《刑法》规定的第二种违法所得本质上是非刑罚处置对象。作为非刑罚处置对象的违法所得既可能包括犯罪直接所得，也可能包括犯罪所得的衍生收益。后者则包括犯罪所得的等价转换与价值增量两种类型。其中，犯罪直接所得及其等价转换可直接以违法所得论处。犯罪所得的价值增量则需要根据犯罪所得的使用方式作进一步判断。犯罪所得被用于放贷、金融投机、购买劳动力而获得的价值增量以及犯罪所得身份、资格所得的价值增量应该被视为违法所得。由此，犯罪所得的利息、股市和房产投资获利、洗钱所得、雇佣工人所得、买官所获工资等均可被认定为违法所得，犯罪人通过正常劳动创造的收益则应被排除在外。当然，犯罪人在追求犯罪所得增量时投入显著合法劳动的，没收违法所得时可以按照其所处地区城镇职工平均工资水平或者其生产经营活动所得超出社会平均利润的部分予以保留。这些规则可以为实践中形态不一的涉企、涉黑、涉腐犯罪中的违法所得判断提供参照。

（一）犯罪所得衍生收益中违法所得的判断规则

犯罪所得衍生收益是指犯罪所得在犯罪行为完成后衍生而来的各种收益。与刑罚不同，作为非刑罚处置对象的违法所得并不承担彰显和推定刑事违法性的功能，其功能是消除犯罪人经由法益侵害所获得的“不应有”的利益，从而恢复犯罪所引发的法律所不容忍的现实状态。犯罪所得衍生收益只要属于法益侵害因果流程产生之物，便应被评价为法律所不容忍之物并一律施以非刑罚处置。但是，犯罪人在犯罪后对处置犯罪所得的方式多种多样，其中包含大量以合法生产经营赚取的衍生收益。因此，不能“一刀切”地将这些收益以违法所得论处。

总体而言，犯罪所得衍生收益可以分为犯罪所得的等价转换和犯罪所得的价值增量两个部分。可以根据这两个部分中因果流程的发展特征来确定犯罪所得衍生收益是否构成违法所得的判断规则。

1.犯罪所得的等价转换

从本质上看，虽然犯罪所得的等价转换可能已经不具备原犯罪所得的外观，但是，这些财产收益的来源并非发生根本性变化。因此，学界基本上共识性地认为，应当在法律上穿透其外观而将其评价为自然衍生收益并加以处置。刘仁海：《职务犯罪“其他违法所得”的认定与处置》，《法学》2021年第5期。学者所谓“普通的转化型违法所得”实质上正是这种犯罪所得的等价转换。王勇：《论〈监察法〉中的违法所得：界分及其类型》，《当代法学》2022年第1期。因此，犯罪人在犯罪发生之后经过洗钱行为或者其他掩饰犯罪所得行为处理之后的财物，即犯罪所得的等价转换应当被视为违法所得（判断规则①）。犯罪人赠予第三人的犯罪所得，也应当一并加以处置。

2. 犯罪所得的价值增量

犯罪所得的价值增量是犯罪人使用犯罪所得获得的超出原犯罪所得价值的部分。由于犯罪人使用犯罪所得的方式多种多样，犯罪所得的价值增量成为实践中处置违法所得的难点。总体而言，价值增量的产生过程中，犯罪所得以资本的形式发挥其作用。马克思在《资本论》中指出，“资本只有一种生活本能，这就是增殖自身，创造剩余价值”。社会主义市场经济条件下，资本通过不断扩大生产和再生产推动生产总量的增加，从而实现财富的增长即价值增量的产生。根据政治经济学原理，资本增殖的价值增量从根源上来自劳动。劳动者把一定量的劳动加到劳动对象上，也就把新价值加到了劳动对象上。《马克思恩格斯文集》第5卷，北京：人民出版社，2009年，第269、232页。劳动以外的其他形式并不创造价值。当然，生产资料、独到的管理才能、投资眼光等非生产性因素本身虽然不直接产生价值，但对于价值产生具有重要影响。前者构成了产生价值的前提，后者可以提升价值的产生效率。因此，处于社会主义初级阶段的我国依然肯定管理技术等非生产性因素对于财富增长的重要价值，坚持以按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。然而，我国分配制度对资本作为分配依据的承认是对合法资本的承认。犯罪所得并不能作为合法资本参与分配。换言之，以犯罪所得为资本而获得的价值属于犯罪人“不应得”的利益，应当以违法所得处置，包含犯罪人合法劳动的价值增量才可以被排除在外。因此，判断犯罪人利用犯罪所得获得的价值增量是否属于违法所得，需要根据犯罪人利用资本的方式分情况讨论。具体而言，犯罪人利用资本获得价值增量的形式主要包括放贷、金融投机、产业和商业投资三种。要厘清价值增量是否应当以刑法上违法所得加以处置，需要分三种情况讨论。

（1）犯罪所得用于放贷的价值增量

犯罪人可以通过放贷将犯罪所得借贷给他人以获得利息收入，从而以“从‘借款’到‘更多借款’”的方式获得犯罪所得的价值增量。犯罪所得在其中扮演生息资本的角色。犯罪人并未实施增加价值的劳动。因此，犯罪所得作为生息资本而获得的价值增量不宜被评价为犯罪人的合法收入，而应该归属于犯罪所得本身并以违法所得论处（判断规则②）。这也是当前学界和实务界的共识，亦即，用犯罪所得放贷（民间借贷、商业借贷等）获得的利息应当以刑法上违法所得处置。例如，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称“《财产规定》”）第10条第1款便规定，“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴”。

（2）犯罪所得用于金融投机的价值增量

犯罪人不仅可以放贷，还可以通过各类金融投机活动来追求犯罪所得的价值增量。例如，股票、债券等证券类投资，房地产买卖投资，等等。与生息资本不同，具体的金融投机资本的增殖过程存在一定风险，投机者往往也需要具备一定的专业知识。不过，从价值增量的产生逻辑来看，金融投机资本的增殖同样并不由犯罪人本身的劳动行为所决定。尽管犯罪人看起来进行了股票买卖，但这种行为本身并不创造价值。股票、房产上增加的价值在根本上源自社会发展创造的社会总财富。因此，犯罪所得作为金融投机资本的价值增量，例如股市收益、房市收益，应当被视为犯罪人“不应得”的价值增量以违法所得论处（判断规则③）。这也是《财产规定》第10条第2款规定“被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴”的原因所在。

（3）犯罪所得用于产业和商业投资的价值增量

犯罪人不仅可能将犯罪所得用于放贷或者投机，也可能将犯罪所得直接用于购买生产资料、劳动力或者商品，从事商品的生产、仓储、运输、销售等活动以生产财富。犯罪所得在其中构成了犯罪人的产业资本或商业资本。与前述两种情况不同，犯罪人既可能将资本用于购买生产资料等马克思所谓“不变资本”（即不创造价值），也可能用于购买劳动力等所谓“可变资本”（即创造价值），也可能两种情况混合。《马克思恩格斯文集》第5卷，第243页。由此可以通过进一步分析得到三条判断规则：

判断规则④：如果犯罪所得只被用于购买生产资料，犯罪人自己从事劳动以追求价值增长，那么价值增量应当归属于犯罪人自身的劳动，而不应以违法所得处置。这主要指犯罪人在犯罪后亲自从事劳动的情况。例如，犯罪人将犯罪所得用于购买农具、农药、作物种子等，那么犯罪人经过劳作获得的农产品则不应被视为违法所得处置。又如，犯罪人将犯罪所得用于购买货物，那么犯罪人贩卖这些货物获得的收益也不应被视为违法所得处置。例如后文案例5。

判断规则⑤：如果犯罪所得只被用于购买劳动力，犯罪人不从事劳动而仅占有他人的剩余劳动，那么犯罪所得的价值增量属于犯罪人“不应当”的利益，应当以违法所得论处。这主要是指犯罪人将犯罪所得用于雇佣他人进行劳动赚取收益的情况。例如，犯罪人将犯罪所得用于雇佣建筑工人建造房产，之后贩卖房产得来的收益应当以违法所得论处。例如后文案例4。

判断规则⑥：如果犯罪人既用犯罪所得购买了劳动力，又自己投入了合法劳动，应当将其所购买劳动力创造的价值增量视为违法所得，将其自身合法劳动创造的价值视为合法收入而排除在外。在没收违法所得时依照下文所述没收保留规则对犯罪所得的价值增量予以部分保留，此外的其他部分以违法所得论处。

（4）犯罪所得身份、资格的价值增量

前述三种情况以犯罪所得为财物为讨论前提。而实践中犯罪所得还会表现为身份、资格等非财物形态。例如，涉腐犯罪中犯罪人通过行贿获得的更高级别的官职，冒名顶替犯罪中犯罪人通过冒名顶替获得的重要的学习机会，等等。从本质上看，作为犯罪所得的身份、资格等是社会资本。因此，由之而来的价值增量在根源上与身份、资格密不可分。只不过，身份、资格最终要转换为财物收益，需要犯罪人在其中投入不少的劳动。因此，应当基于没收保留规则对于这类价值增量（例如，因更高官职、更高学历获得的更高收入）进行评价。亦即，在总体上将其评价为犯罪人“不应得”的收益，同时，对犯罪人通过合法劳动利用更高官职、更高学历所获收益予以部分保留（判断规则⑦）。当然，犯罪人利用身份、资格等获得的各类伦理性收益，例如，依靠更好身份获得的情感收益等，则不做追究。

（5）价值增量的没收与没收保留

通过对犯罪所得价值增量来源的分析，可以确定前述判断规则②-⑦。其中，根据判断规则②进行没收较为容易，只要判断犯罪人将犯罪所得用于放贷所获利息的事实金额并加以没收即可。根据判断规则③-⑦进行没收则还需进一步讨论。

首先，在没收“犯罪所得作为金融投机资本的价值增量”时，可能面临质疑，即犯罪人投入炒股、炒房中的工作量以及独到的市场眼光是否应当得到承认，是否应当因此缩减其违法所得的没收范围。对此，应当说明的是，虽然我国在分配制度上承认因一般炒股、炒房获得的收益，却并不鼓励投机行为。更何况，犯罪人用于炒股的“本钱”系犯罪所得，而由之产生的收益本质上源自社会财富的总体性增长。因此，对于这类收益可以直接没收。案例3便是典型。

案例3（肖某侵犯著作权案）：肖某2015年以侵犯著作权的行为赚取广告推广费若干。获得收益后，肖某利用其父亲身份证号开通证券账号用于股票投资，获利若干。法院认为，肖某构成侵犯著作权罪，其获得的广告推广费和利用部分推广费投资股票的收益为违法所得，应当加以没收。参见江西省永丰县人民法院“（2022）赣0825刑初2号”刑事判决书。

在该案中，法院认为，肖某利用其侵犯著作权犯罪收益进行股票投资而获得的收益，并非其侵犯著作权行为的直接收益，因而未将该部分收益视为其侵犯著作权罪的量刑依据。不过，法院同时认为，这些收益同样属于法所不能容忍的不法收益。其实质根据便在于，虽然这一收益与股市投资这一介入方式密切相关，但由于其投资所得依赖的并不是犯罪人的合法劳动，亦即并非犯罪“应得”的收益，因此需要认定为违法所得加以没收。

其次，没收“犯罪所得作为产业资本和商业资本的价值增量”则可能面临更大的争议。关键在于，相较于不创造财富的投机行为，从事商品的生产、仓储、运输、销售等活动直接创造价值。即便犯罪人只购买劳动力而不购买生产资料，对雇佣工人的管理对于价值生产也具有重要作用。因此，这类价值增量是否应当全部没收面临巨大争议。这在案例4和案例5中可见一斑。

案例4（石某等持枪抢劫案）：1999年12月5日，以石某为首的5名嫌犯持枪抢劫某储蓄所，造成重伤2人的严重后果，并抢劫赃款200余万元。案发后，主犯石某逃避追捕并“金盆洗手”，利用该赃款做起了房地产开发、商贸、休闲农庄等生意。至2015年石某被捕时，其个人资产超亿元。

案例5（贾某侵占案）：20世纪90年代，农民贾某在农村农贸市场意外捡到3000余元，占为己有。后来，贾某利用这笔在当时来说的“巨款”做起了收购、转卖花生米的小本生意。经过20多年的稳步发展，贾某成为远近闻名的农民企业家，其个人资产高达几千万元，并带领周围五六个村庄的农民走上致富路。庄绪龙：《“犯罪所得投资收益”追缴的影响因素与判断规则》，《中国法学》2019年第5期。

这两个案例中，犯罪人犯罪所得与犯罪所得引发的价值增量之间存在巨大差距。对此，庄绪龙教授根据案例4石某先前犯罪行为属于暴力行为认为其犯罪所得衍生收益系违法所得，同时认为因案例5贾某先前犯罪行为属于平和型而可以不予追缴。这在结论上正好与其问卷调查结果一致。但实际上，仔细对比可以发现，两个案例中犯罪所得的价值增量在生成逻辑上的不同才是其犯罪所得衍生收益之间的本质区别。其中，案例4中，石某抢来的200万主要被用于购买劳动力进行产业开发。虽然无法否认石某本人的投资头脑在其中也具有重要作用，但其犯罪所得对他人剩余劳动的支配才是其财富的关键来源。比较之下，案例5中，贾某侵占的3000余元则主要被用于购买商品或生产资料而非劳动力，其自身的劳动力构成了其财富的关键来源。易言之，虽然两个案例的“第一桶金”获取模式的确有所不同，但引发其犯罪所得价值增量方式的不同才是关键。

实践中在根据判断规则④⑤⑥进行没收时，可以通过判断犯罪人犯罪之后对犯罪所得的具体使用方式、犯罪人是否亲自参与劳动等方式来判断犯罪所得的价值增量到底来自犯罪所得的资本增殖逻辑，还是来自犯罪人自身的合法劳动。亦即，犯罪人到底将犯罪所得用于雇佣劳动者，还是用于购买生产资料而自己参与劳动。这一判断同时还可以犯罪人犯罪后生产经营活动的行业来进行佐证。如果犯罪人从事的是诸如房地产开发等资本门槛高、犯罪人劳动参与可能性小的行业，则可以为判断规则⑤（即认定其收益为违法所得）的适用提供参考。相反，如果犯罪人从事的是资本门槛低、犯罪人劳动参与可能性高的行业，则可以为判断规则④（即认定为合法收益）的适用提供参考。

最后，应当注意的是，不少案件中“第一桶金”引发了巨大的价值增量。其中犯罪人的个体因素不能完全忽视。否则，既可能忽视犯罪人在事实上带来的财富增加而给人过度惩罚的嫌疑，还可能给人一种印象：相较于犯罪人及时金盆洗手、回头是岸，法律更希望犯罪人一直犯罪。在此意义上，在适用判断规则⑥⑦时，可以确立“没收保留”规则以实现对没收规则的衡平。具体而言，没收保留是指在没收违法所得时对犯罪人的实际收益予以部分保留的规则，适用于犯罪人在追求犯罪所得增量时虽然依赖于犯罪所得的资本力量（货币资本和社会资本）但同时也投入显著合法生产经营的情形。没收保留既可以肯定犯罪人从事合法生产经营，引导犯罪人实施犯罪之后“回头是岸”，也可以为犯罪人结束刑期之后的再社会化提供部分条件，还可以避免没收违法所得走入极端，增强社会各界对没收违法所得制度的接受度。没收保留的根据在于犯罪人追求犯罪所得价值增量时的合法劳动，而为了去除犯罪人实际收益中犯罪所得这种资本作为支配性权力带来的价值增长，董彪：《马克思的资本批判：从增殖逻辑到权力逻辑》，《哲学研究》2021年第9期。没收保留的规则可以设定为：如果犯罪人在犯罪后从事诚实的生产经营活动，那么在没收其违法所得时，可以按照其所处地区城镇职工平均工资水平或者其生产经营活动所得超出社会平均利润的部分予以保留。其中，具体金额则由法官根据犯罪人的犯罪情节、认罪悔罪态度等因素进行具体裁量。

3.可能的质疑及其回应

对于本文的方案可能面对的质疑，此处预先回应如下。

一方面，与既有方案的区别。依照犯罪人对违法所得的使用方式进行判断的思路并非本文独有，庄绪龙教授的判断方案实际上也以此为起点。庄绪龙教授将犯罪所得投资收益分为纯粹资本主导的“资本投机”收益和“资本+生产要素”共同主导的“组合投资”收益，进而以先前犯罪手段的暴力/平和性、所侵害法益的类型、利益衡量来判断违法所得。庄绪龙：《“犯罪所得投资收益”追缴的影响因素与判断规则》，《中国法学》2019年第5期。对此，应当注意的是，首先，本文确定的判断规则不仅关照了犯罪所得投资收益，更兼顾了将犯罪所得用于生产所得的情形。“犯罪所得衍生收益”具有“犯罪所得投资收益”更大的辐射范围。其次，庄绪龙教授虽然提出了“资本+生产要素”组合投资这一范畴，但并没有揭示生产要素内部劳动力和生产资料等之间的区别，也没有揭示不同要素对于价值增量的意义。比较之下，本文对价值增量产生逻辑的讨论相较于对收益手段的区分具有更强的现象穿透力，在逻辑上也更为妥当。如前所述，以手段暴力/平和为判断根据忽视了例如案例4和案例5中犯罪所得衍生收益本质上的差别。再次，庄绪龙教授的方案还可能引发一个法律难以接受的推论，即“犯罪手段平和的回归正常经营值得肯定，暴力、涉黑恶犯罪就别正常经营了，继续犯罪吧”。最后，根据政治经济学原理区分收益逻辑相较于依照300人样本推论判断方式在方法上也存在一定的比较优势。与此同时，相较于王勇教授将所谓“投资收益”视为合法收益的方案，本文方案也更符合当下严格惩治犯罪的刑事政策。除此之外，本文还讨论了两个既有方案并未关注到的问题：其一，犯罪所得身份、资格的价值增量的判断和处理问题。这使得本文方案相较于既有方案在处理行贿“买官”型犯罪、冒名顶替罪、盗用身份证件罪等犯罪时具有一定优势。其二，没收违法所得尤其是犯罪所得的价值增量时的没收保留问题。上述方面决定了本文方案与既有方案存在明显不同。

另一方面，本文方案在个别复杂案件中的适用问题。本文在前述论证过程中列举了部分案例，说明了判断方案的适用问题。不过，现实的司法实践极度复杂。尤其是，涉黑、涉恶等的犯罪人对犯罪所得的利用方式极为多元。对此，本文方案同样具有较好的适用性。首先，犯罪人是将犯罪所得用于借贷、投机还是产业和商业投资的判断并不难。其次，关于犯罪人进行产业和商业投资的，如前所述，可以调查犯罪所得的具体用途和犯罪人在使用犯罪所得时是否亲自参与劳动。同时，也可以根据犯罪所得的投入行业来进行佐证。据此，涉黑涉恶犯罪中的高利贷可以直接依照判断规则②加以处置。犯罪人如果将犯罪所得用于进一步的黑恶犯罪，那么由之产生的收益显然可以被评价为违法所得。如果犯罪人由此金盆洗手，则可以根据其犯罪所得的使用方式来具体判断其收益是否属于违法所得。至于适用没收保留规则时需要参考的城镇职工平均工资和社会平均利润，则可以通过国家统计部门获得。

（二）非刑罚处置对象违法所得与刑罚准据违法所得的并立

由于《刑法》第64条属于总则条款，作为非刑罚处置对象的违法所得的存在极为广泛，几乎普遍地存在于各类犯罪中：不仅存在于没有明文使用违法所得概念的犯罪中，还存在于明确将违法所得视为定罪量刑依据的犯罪中。前者例如受雇杀人型故意杀人罪。虽然《刑法》第232条没有规定违法所得，但犯罪人杀人的酬金显然属于应当加以非刑罚处置的违法所得。后者例如高利转贷所得的投资收益。行为人将高利转贷所得用于股市投资并获利，股市投资所得无法归属于高利转贷行为，但属于高利转贷行为所得的衍生收益，因此属于非刑罚处置违法所得。由此，在判断刑法上违法所得时便会出现这样的现象：裁判同一个案的法律后果时，由于不同类型违法所得的存在，裁判者会得出不同的违法所得数额。例如，《刑法》第175条关于高利转贷罪的规定中，违法所得既是犯罪成立的条件（属于刑罚准据中的构成要件结果），又是罚金刑的倍数罚则基数（属于刑罚准据中的构成要件外结果），而如果行为人在高利转贷获利之后将转贷收益用于投资等行为，还会生成无法归属于高利转贷行为的衍生收益（即非刑罚处置对象违法所得）。根据前文所述，这三种类型的违法所得有不同的实质判断规则。因此，在高利转贷罪的裁判中，完全可能出现三个不同的违法所得。这势必会引发质疑：能否对同一个法律概念“违法所得”作出不同的解释并确定不同的判断规则？同一个案中能否存在两个甚至两个以上不同的违法所得？

实际上，尽管高利转贷罪存在三种违法所得并存的理论可能，但该罪保护法益的特殊性决定了该罪裁判最多只会出现两种违法所得的客观范围。原因在于，虽然高利转贷罪的罪刑规范看起来同时将违法所得作为构成要件和构成要件外的刑罚准据，但因为高利转贷罪的保护法益和附属法益不存在本质上的区别，所以并不会因高利转贷附属法益的存在而导致该罪的构成要件外刑罚准据违法所得的出现。因为高利转贷罪在将违法所得作为构成要件的同时，说明已经将违法所得所关联的法益（财产性法益）视为构成要件保护法益之一。一旦行为人在实施高利转贷行为的同时还侵害其他法益，那么便可能因为侵害其他法益而构成其他犯罪，与之相关联的违法所得也不会在高利转贷罪中加以评价。比较之下，在《刑法》第180条规定的内幕交易罪和第225条规定的非法经营罪中，违法所得并不足以构成这两个罪名的构成要件所保护法益的受侵害表现。

当然，同一个案中仅存在两种违法所得也依然会给裁判者带来一定麻烦。不仅如此，当同一案件的不同行为人触犯不同罪名时，不同罪名中违法所得的实质类型的差异也可能让裁判者面临表述上的难题。在实践中，对于裁判中可能出现两个违法所得的犯罪，裁判者往往使用“违法所得”和“非法所得或非法获利”的表述来加以区分。其中，前者被用于表述作为定罪条件或量刑依据的违法所得数额。一方面，只有《刑法》第175条同时将违法所得视为定罪条件和量刑依据，而两者不存在实质上的差别，因此可以将两者统称为“违法所得”；另一方面，第175条以外的其他8个罪名中，违法所得要么属于定罪条件，要么属于量刑依据，以违法所得来统称并不会产生误解。而后者则被用于指称应当根据《刑法》第64条处以非刑罚处置措施的违法所得，这也是因为需要以非刑罚措施加以处置的收益有可能并非刑事违法行为的直接所得，而只是为刑法所不容忍的收益。例如，在长沙联鑫实业有限公司、龚某、黄某某、郑某高利转贷罪案中，裁判者便将单位长沙联鑫实业有限公司实施高利转贷罪所获得的100万元称为“违法所得款”，而将同案共犯龚某犯受贿罪获得的9.3万元称为“非法所得”。参见湖南省长沙市雨花区人民法院“（2013）雨刑初字第86号”刑事判决书。

五、结 语

行文至此，可以得到刑法上违法所得客观范围的实质判断规则，进而为实践中各类行为人收益是否属于违法所得提供指引。当然，除了立法者在刑法制定法中明确规定的17处违法所得，司法机关在司法解释中也大量地使用违法所得概念，尤其是广泛地用于《刑法》规定的罪状和量刑规则中不包含违法所得概念的罪名。对此，可以明确的是，尽管司法者在司法解释中创设了更多的违法所得使用场景，但从逻辑上，基本上都不会逃逸出刑罚准据和非刑罚处置对象的类型。同时，也可以清楚地看到，刑法上违法所得客观范围的判断并不能简单地依赖于总额说、净利说、相对总额说或者不要说等抽象规则。事实上，刑法上违法所得的客观范围与前述抽象规则均不同：因为要扣除犯罪成本等多种财物，所以显然不同于总额说；因为必须遵从法益侵害表征、可归属于构成要件行为等实质要求，所以显然不同于以经济学上净利润为基础的净利说；因为在没收违法所得时仅以恢复法所不容忍的现实状态为依归，所以显然不同于以返还被害人损失为目的的相对总额说。至于与不要说之间的差别更是显而易见。在此意义上，以实质根据为基底的判断规则将为违法所得客观范围的判断提供有力支撑。

（责任编辑：刘楷悦）

① 分别表现在第64条、175条（3处）、180条（2处）、214条（2处）、217条（2处）、218条、225条（2处）、318条、321条、390条、393条。

② 参见陕西省西安市中级人民法院“（2021）陕01刑终273号”刑事判决书。