商业数据不正当竞争法律规制研究

摘" 要：商业数据作为新型生产要素，在商业竞争中发挥着举足轻重的作用。商业数据利用中的不正当竞争会损害消费者和经营者的利益，破坏市场竞争秩序。目前商业数据不正当竞争高发，其行为方式多样，且性质独特，难以用物权、知识产权等法律规则予以合理规制。因此，需要合理设计法律规则对之加以调整，促进市场良性竞争。文章首先从阐述商业数据不正当竞争行为的表现形式及判断标准和规制商业数据不正当竞争行为的意义着手，分析商业数据不正当竞争行为既有法律规制方案的现存问题，如《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》“商业数据专条”设计的构成要件不清晰、损害后果僵化、兜底条款容易导致向一般条款逃避、商业数据不正当竞争行为认定困难、行政监管乏力等。其次针对这些问题尝试提出规制商业数据不正当竞争行为的建议，如保持立法的“谦抑性”、明晰商业数据不正当竞争行为认定的相关制度、完善商业数据专条、明晰行政监管权限及建立诉前止损机制。以期通过以上几个具体的规制建议，规范企业经营人员的公平竞争活动，为我国快速发展的数字经济运用科学的法律规制模式提供理论支撑。

关键词：商业数据；不正当竞争行为；法律规制；数据安全；数字经济

中图分类号： D 912" " " " 文献标志码：A" " " " " 文章编号：2096-9783（2025）01⁃0046⁃11

数据作为新型生产要素，市场主体对之的争夺日趋激烈，数据不正当竞争案件日益增多[1]。由于数据要素的价值可以在市场竞争中转化成企业的利益，企业间围绕数据的争夺愈发激烈。实践中，以不正当方式获取、利用他人网络数据的行为层出不穷，数据行业的正当竞争秩序亟须维护。因获取数据竞争优势而引发的数据获取、利用争议问题从未停歇[2]。本文通过对商业数据不正当竞争行为的分析，探讨以反不正当竞争法规制数据秩序的路径是否合理及其面临的问题，并针对性地提出规制商业数据不正当竞争行为的建议。

一、商业数据不正当竞争行为概述

（一）商业数据的界定及利用行为类型

1.商业数据的界定

《中华人民共和国数据安全法》（以下简称《数据安全法》）第三条将数据界定为任何以电子或者其他方式对信息的记录。对于其他方式，有学者解释为非电子方式[3]。其中，以非电子方式对信息的记录，如日常生活中的各种纸面数据，并非法学界讨论的重点。数字经济的本质在于互联网语境下的数据资产化，这就决定了法律要调整的数据主要是电子数据，即以“0”和“1”组合表现的比特形式对信息的记录。电子数据中，商业数据是其重要组成部分。2022 年 11 月 22 日，国家市场监管总局发布《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《反法草案》）。该草案第十八条，系“商业数据专条”1，引发广泛关注。根据该条规定，商业数据系经营者依法收集、具有商业价值并采取相应技术管理措施的数据。商业数据主要包括原始数据和衍生数据，而原始数据又分为贡献数据和观测数据。原始数据是指经营者在用户同意或授权的基础上自动采集的商业数据。衍生数据是指经经营者深度处理产生的具有较高商业价值的用户数据。获取衍生数据需要借助平台特定的算法和大数据分析技术，常见的如平台用户画像和偏好分析等。贡献数据是指用户自行上传，交由经营者采集的个人数据，如社交平台上用户公开展示的注册信息，包括用户主动上传的姓名、昵称、联系方式、头像、所在地区等信息。在“新浪微博诉脉脉案”中，法院认定新浪微博依法收集的用户信息具有较高的经济价值，是其商业资源的重要组成部分。该案中的数据即贡献数据。观测数据是指网络用户活动产生的行为数据，包括用户发布的评论和博文，以及经营者对用户浏览、搜索和设备等信息的记录等，如“大众点评诉百度案”中，大众点评为网络用户提供的商户信息、团购信息以及消费评价等数据。

2.商业数据利用行为的类型

（1）善意数据利用行为

善意数据利用行为是指在获得数据资源持有者授权后，数据利用者对数据持有者授权的部分进行利用，并在后期对所利用的数据妥善保管、合理使用的行为[4]。如互联网经营者在用户授权同意后，将用户的姓名、性别、年龄、职业、爱好等个人信息记录在册，而后投入巨大的成本形成对自身利益有益的信息资源。善意数据利用行为有利于经济增长，节约用户时间，增加运营商收入，提升用户体验感，同时将数据资源的重复利用率达到较高水平。另外，由于新数据的不断更新，公众对于信息的掌握量也在不断扩大，在数据利用技术的辅助下，使运营方和用户方都得到满足，从而实现信息数据的共享共赢和快速发展。

（2）恶意数据利用行为

对数据利用技术和数据应用进行创新，对于促进社会经济发展有着积极的意义，但科技亦有可能被恶意利用[5]。在我国，与数据利用有关的争议之所以经常发生，多因为后来进入有关市场的竞争者被限制在难以获取数据的竞争状态中。在这种情况下，本来中性的数据利用技术越来越成为经营者抢夺核心数据资源、构筑自身竞争优势的技术途径。数据利用技术作为一种新兴技术，它的产生与发展时间较短。但已经出现大量的恶意使用问题，不仅损害社会公共利益、与商业道德相悖、破坏公平竞争秩序，还逾越技术提供者的中立地位与技术中立原则。这时对数据利用技术的使用就属于恶意数据利用行为。

（二）商业数据不正当竞争行为的表现形式及判断标准

1.商业数据不正当竞争行为的表现形式

当前，商业数据不正当竞争行为的表现形式主要是不正当获取和不正当利用商业数据。不正当获取商业数据行为，是指经营者在数据收集阶段未经用户授权获取用户信息或者超越权限，突破技术限制获取其他经营者收集、存储数据的行为，该行为侵犯了消费者的信息权益，破坏了市场竞争秩序[6]。即使是未采取技术手段予以保密的数据集合，经营者因付出成本和劳动而取得数据权益，他人未经许可而获取该数据用以提高竞争优势的行为也可能构成商业数据不正当竞争行为。不正当利用商业数据行为，是指在经营者取得数据资源的基础上，不正当使用或者未尽到合理注意义务致使原始数据权利人的利益遭受损害的不正当竞争行为。经营者对数据价值的挖掘可以促进经济发展，但同时对风险防范义务也需要特别关注，经营者确保数据来源的合法性是前提，对数据的储存也应当符合一定的技术要求，传输数据时要进行加密处理，层层把关，确保商业数据利用行为安全合法。

2.商业数据不正当竞争行为的判断标准

不正当竞争行为的判断应当从以下四个方面进行综合考量：一是商业数据的来源是否合法。用户的个人信息数据属于隐私权的客体，用户将个人信息授权给经营者使用是个人行使权利的结果。经营者未经用户授权即取得或利用用户的个人信息，侵犯了用户对于数据的合法权益，该数据来源不具有合法性，经营者获取数据的合法性是其主张数据被侵害要求保护的前提。同时，经营者对于个人数据负有保护和审慎的注意义务，无论是经营者公开用户数据，还是授权他人获取和使用用户数据，都应当获取用户的同意[7]。二是数据的获取或使用是否违背原数据持有者的意志。数据在流通中可以发挥其作为经营资源的最大商业价值，若违背原数据持有者的意愿而强行对数据加以利用，必然会造就数据市场的混乱。如果原数据经营者丧失通过劳动所取得的数据权益，势必会打击数据产业的创新积极性。因此，对数据的获取和使用应当尊重原数据经营者的数据权益，在不违背原数据持有者意志的基础上进行。三是被获取数据的公开程度。数据的公开程度在一定程度上决定了原数据持有者对该数据所持的态度，也可能涉及是否属于商业秘密。若涉案数据属于完全公开的数据，则意味着原数据持有者对于他人获取或使用该数据持放任态度，其应当预见到该数据被他人获取或使用。而完全未公开的数据，则说明原数据持有者无与他人共享数据的意愿，那么突破阻碍而强行取得数据就有可能构成不正当竞争行为。四是是否违背诚实信用原则和商业道德。将商业道德区别于社会公德、个人美德，理性归纳诚实信用原则和商业道德法律适用方法，有助于裁判结果的公平公正。

（三）法律规制商业数据不正当竞争行为的意义

1.保护消费者和经营者的利益

（1）保护消费者的利益

根据功利主义论，如果不制止商业数据不正当竞争行为，投入大量资本的经营者就很难继续维持开发相应产品的信心，久而久之将不利于消费者利益，因此有必要进行规制。例如，打车平台投入巨额资金搭建平台，深入挖掘、处理用户数据，并在此基础上不断改进算法模型，推测客户常用路线，以及经常发生拥堵的时间、路段，无疑大大便利了人们的生活。试想如果这些数据的不正当利用行为完全不受法律规制，平台经营者加大投资的积极性很大概率上会被挫伤，长此以往，人们也将不能享受更为便利的网络服务产品[8]。

（2）保护经营者的利益

《中华人民共和国民法典》第一百二十七条将“数据”和“虚拟财产”并列，首次从立法层面确认数据的财产属性。学界对于是否应将商业数据视作民法上财产权的客体尚存争议，但对商业数据具有一定财产性利益也已基本达成共识[9]。对于法律保护财产性利益的正当性，劳动财产权学说是流传最广的理论。该理论主张人们对于融入其劳动的事物享有财产权。依照劳动财产权学说，“谁播种，谁收获”，商业数据经营者的劳动增加了数据资源的价值，故而商业数据这一成果理应受到保护。实践中，通过规制商业数据不正当竞争行为实现对商业数据的财产性权益的弱保护已经得到广泛认可。对于用户账号、好友链、行为记录等原始数据，在“新浪微博诉脉脉案”和“腾讯诉聚客通案”中，法院都肯定其经济价值，认为其属于能够为相关经营者带来相应竞争优势的商业资源。在“淘宝诉美景案”中，法院也承认经营者能够基于对涉案衍生数据的控制实现一定的商业利益。美国联邦最高法院在 “Ruckelshaus v. Monsanto Co.案”中认定，实验数据不能为传统知识产权法所涵盖，但充分考量原告在资金与时间上的巨大投入，肯定了原告的合法权益，使其得以阻止他人未经授权的数据使用与披露行为。

2.维护市场竞争秩序

商业数据的生成依赖经营者投入大量的人力成本和资本，因而商业数据往往蕴藏巨大的商业价值，能够为经营者带来不能被轻易取代的竞争优势。但是，在技术的不断发展和互联网经济时代背景下，商业数据利用的高技术性、高隐蔽性以及损害易扩散性，都使得商业数据不正当竞争行为极易给经营者造成较大损失。如果法律对于不正当盗用或破坏他人竞争优势的不正当竞争行为不加以规制，毫无疑问，将会扰乱公平竞争秩序[10]。

鉴于商业数据的价值就在于自由流通这一特点，大量的商业数据天然是其他经营者利用与开发的主要对象。如直接获取数据的第三方经营者未向创造较高商业价值的经营者支付相应对价，却可以“站在巨人的肩膀上”提供更质优价廉的服务，削弱了经营者的原有竞争优势，剥夺了经营者通过授权他人使用商业数据获得商业价值的可能，则有损公平竞争。此时，当经营者的巨额投入难以通过自力得到救济，又缺乏法律保障时，其继续从事数据生产的主观意愿将大幅降低，长远来看不利于公共利益。因此，为促进商业数据的后续开发、利用，达到全社会利益的最大化，有必要对商业数据不正当竞争行为进行法律规制。

二、商业数据不正当竞争行为既有法律规制存在的问题

（一）案例分析及思考

1.“饭友”APP与新浪微博数据利用之争

（1）案例简介

在“饭友”APP 与新浪微博数据利用纠纷案中，原告北京微梦创科网络技术有限公司（以下简称微创公司）是新浪微博的运营商，被告上海复娱文化传播股份有限公司（以下简称复文公司）是“饭友”APP的运营商。原告诉称，被告“饭友”APP未经许可利用新浪微博的明星数据，并将该明星的微博界面嵌入其“饭友”APP 的平台中。同时，在利用新浪微博数据时，还故意通过技术手段过滤掉新浪微博中的局部功能。微创公司认为，复文公司的利用行为违背互联网公认的商业道德，属于不正当竞争的侵权行为，要求法院判其停止侵害、消除影响并赔偿其因此遭受的经济损失和相应合理开支 210 万元；复文公司辩称，“饭友”APP 通过链接的方式展示新浪微博信息，没有减损消费者利益和损害互联网公共秩序，其行为不存在非正当性问题。法院认为，复文公司利用新浪微博平台数据后直接展示，对其部分功能服务构成了实质性替代，降低了微创公司的潜在用户流量，构成不正当竞争。最后，法院支持了微创公司关于赔偿经济损失的诉讼请求。

（2）争议焦点和分析

本案争议焦点为“饭友”APP 平台为吸引和留存用户，利用新浪微博数据并通过设置链接方式展示新浪微博信息，将其主营的追星服务“寄付”于用户流量巨大的新浪微博平台产品上的数据利用行为是否构成不正当竞争。第一，复文公司“饭友”APP的运行行为违反了互联网商业道德。新浪微博平台的明星数据信息是微创公司付出巨大投入后收集的数据，享有数据权益和竞争优势。复文公司“饭友”APP的运行行为未取得微创公司许可授权，擅自将新浪微博数据加以利用并展示在自己平台的服务功能中，且不存在用户同意等排除微创公司数据之情形等因素，该数据利用行为不属于行业惯例，违反诚实信用原则。第二，复文公司“饭友”APP 的运行行为已经构成实质性替代。复文公司运营“饭友”APP 时，将利用的新浪微博数据展示在自己的平台上，使“饭友”APP 的用户不需要在新浪微博平台登录或者注册账户就可以阅览新浪微博的部分或者全部信息内容，该行为阻碍了新浪微博用户协议的履行，影响并破坏新浪微博平台数据的展示方式，部分内容形成了实质性替代，分流了新浪微博平台的潜在网络用户流量。第三，复文公司“饭友”APP 的运行行为破坏了新浪微博平台的正常运行并损害了市场竞争秩序。复文公司的数据利用行为损害了新浪微博的竞争利益，也在一定程度上损害了互联网公平的市场竞争秩序。复文公司以搭便车的方式利用新浪微博数据，增加其平台自身的注册用户数和用户黏度，导致新浪微博用户流量的降低，损害了新浪微博获得的数据权益。综上，法院认为，复文公司的数据利用构成实质性替代，损害新浪微博的竞争利益，从而构成不正当竞争行为。

2.大众点评诉百度案

（1）案例简析

在上海汉涛信息咨询有限公司（以下简称大众点评公司）诉北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）不正当竞争纠纷案中，大众点评网站主营业务是为用户提供一个消费点评、消费优惠的平台，在消费者中具有较高的认可度。大众点评公司发现，百度公司在其经营的地图网站中，不仅向其用户提供商户的地理信息，还未经大众点评公司许可，擅自将大众点评公司网站用户对该商户的评价向百度公司的用户进行全文展示。大众点评公司认为百度公司擅自利用并展示的行为构成不正当竞争，故诉至法院，要求百度公司赔偿大众点评公司的经济损失与其他合理费用，并在指定媒体上刊登道歉公告，消除恶劣影响。

一审法院认为，大众点评公司为维护其网站的运营投入了巨大成本，百度公司利用的用户点评信息，是被利用方合法收集，是其主营业务，甚至是其核心竞争资源，具有丰富的商业价值，给大众点评公司带来极大的竞争优势。百度公司主张，其公司的地图网站上尽管有利用大众点评公司的用户点评信息，但也有为大众点评公司提供跳转链接，法院认为这并不足以支撑其抗辩理由，因为百度公司网站已经全面提供了大众点评公司用户的评论信息，且消费者多是摘取阅读，对其用户评论进行全部阅读的概率极低，所以消费者不再需要跳转到大众点评公司网站上阅看进一步的资讯。由此可见，百度公司的数据获得与使用行为已经构成了实质性的替代，这会影响大众点评公司的成本回收、正当运营和营收，具有不正当性。故而法院认为，百度公司的数据获得与使用行为构成了不正当竞争，需要对大众点评公司的经济损失与合理费用进行赔付和补偿。

（2）争议焦点

一是百度公司和大众点评公司是否存在竞争关系，百度公司认为双方公司主营业务不同，一个是消费生活方面，另一个是搜索引擎方面，故而不存在竞争关系。一审判决认为，百度公司除提供常规搜索引擎外，也向网络用户发布商户信息和点评信息，以及发布一些商家团购内容等。无论是大众点评公司，还是百度公司，都有地理位置或线上线下的服务，这两家公司业务高度相似，都向用户发布商户信息、点评信息等，因此有竞争关系。同时法院延展分析了互联网市场从事多领域业务的常见性，认可竞争关系的判定因素不拘泥于同行业或者同业务的传统竞争关系认定，而应具体情况具体分析。二是数据利用行为是否具有不正当性，百度公司认为其行为具有正当性，因大众点评公司的 Robots 协议允许利用其网站信息。一审法院认定，大众点评公司通过 Robots 协议可告知什么可以抓取，什么不可以抓取，由于 Robots 协议作为行业标准在互联网行业中得到广泛的遵循，故遵守 Robots 协议利用大众点评公司的内容，也许符合商业道德，从而有其正当性。但是不能认为只要符合 Robots 协议，必然不会形成不正当竞争。Robots 协议只能判断利用网站信息是否满足公认规则问题，无法解决网站信息被利用之后的利用行为的合法性问题。

（二）《反法草案》商业数据专条存在的问题

“商业数据专条”回应了学术界与实务界关于互联网环境下不正当竞争行为具体化、类型化的呼吁，提升了法律适用的可预测性。“商业数据专条”明确规定了商业数据的构成要件：第一，经营者依法收集，规定了数据的主体；第二，具有商业价值，限定了数据的性质；第三，已采取相应技术管理措施。“商业数据专条”还明确规定不正当利用商业数据的行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的规制范畴，该专条是为了弥补旧法难以规制的互联网不正当竞争行为，在法律体系上填补了空白与漏洞，有很大可能落地实施。但美中不足的是，反不正当竞争行为更多的是根据案件具体情况具体分析，依据事实认定，故而较难进行周延、稳定的类型划分。

2019 年《反不正当竞争法》中的“互联网专条”2，由于无法将所有行为类型穷尽列举，使得“互联网专条”在可预见性方面大打折扣。具体原因如下：具体条款未规范数据利用行为；“互联网专条”采取概括、列举加兜底的立法模式；具体条款部分，列举了三种类型化行为，并未涵盖所有的数据利用类不正当竞争行为，侧重规制的是正当经营者被不正当经营者破坏正当经营所利用的技术手段。所以，此具体条款只能应对部分互联网中的不正当竞争行为，在一定程度上抑制向“一般条款”的逃避，防止部分互联网行为对“一般条款”的滥用，但是此具体条款未对数据利用类不正当竞争行为提供明确的法律依据，故仍不能对新型数据利用类不正当竞争行为进行合理正当的应对。并且随着互联网更新迭代的发展，此三项类型化行为的覆盖范围会越来越小，其规制的是近年发生的较为典型的大体量商业的不正当竞争行为，但还有许多其他类型的互联网案件并未单独立法规范，如本文涉及的数据利用类不正当竞争行为，所以该条款完善空间很大。

1.兜底条款具有局限性

《反法草案》第十八条第一款第四项规定，以是否违反诚实信用和商业道德为依据判定不正当获取和使用行为，其具有抽象凝练、灵活广泛的特点。商业道德，本身就是人们经过长期商业实践而形成的普遍接受的惯例与共识，但是在互联网这一蓬勃发展的新领域，各类商业规则总体来说仍处在探索之中，市场主体权益边界不明，某一行为虽对其他竞争者有损，但是同时也可能会产生正面效应，如对市场竞争带来推动作用、对消费者的福祉带来提升作用等，所以许多新的竞争行为是否违背商业道德，市场共同体和司法适用者尚未达成一致认知。此条款高度类似于 2019年的《反不正当竞争法》第二条“一般条款”，由于其并无明晰的界限划定，故而在审理不正当竞争纠纷，尤其是新型不正当数据利用行为时，此“兜底条款”会有独特的包容性，在具体法律条款应对不及时时，“一般条款”可以兜底进行弹性规制，拿来应一时之急。但由于它的强原则性和过于笼统的特点，难免会同案不同判，故而不应在司法实践中被过分适用。为防止“一般条款”的滥用，最高法采取一系列措施进行限制，如曾先后通过颁布司法案例、制定司法政策文件等，对《反不正当竞争法》第二条的适用要件予以明晰。在 2007 年制定的原《反不正当竞争法司法解释》中，最高法也曾对一般条款的适用，尝试作出规定，但出于预防“一般条款”的滥用，最终该条款也被删除。从一般条款的适用过程中可以看出，如果“商业数据专条”得以落地，在日后的司法适用中可能也难免会面临如上繁杂的状况。

2.商业数据的构成要件不清晰

《反法草案》的“商业数据专条”以构成要件的方式对反不正当竞争法所规制的商业数据不正当竞争行为指向的数据进行了限定，规定受保护的商业数据除了应具有商业价值，还应由经营者依法收集并采取相应技术管理措施[11]。但是，如何合理解释三项要件的具体要求还有较大争议。其中，商业价值是数据权益的生命之源，其既表现为数据本身的价值和为经营者带来的竞争优势，也隐含在经营者生产、搜集和管理数据中所付出的辛勤劳动。但是，商业价值应当如何认定并未被厘清。另外，依法收集是数据权益来源正当性的基石，从最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国的不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《反法司法解释征求意见稿》）中的“征得用户同意”到《反法草案》中的“依法收集”，实际上提高了对经营者及其合法利益的举证要求，而且指向个人信息保护法对个人数据收集的规定。至于“相应技术管理措施”这一构成要件，似乎暗含经营者因控制商业数据当然享有法律权益之义，其实不妥。而且，“技术性”值得研究，因为双方通过约定或 Robots 协议等非技术性措施来昭示数据控制者保护意愿的情形也经常发生。较为关键的是，此处的技术管理措施，应当同商业秘密条款中规定的保密措施有所区分，否则，此款将有架空商业秘密条款之嫌。

3.损害结果要件的设置过于僵化

该条还采用“列举加兜底”的方式，列举了三类商业数据不正当竞争行为，包括以不正当手段获取商业数据、违反约定获取和使用商业数据，以及披露、转让或使用以不正当手段获取的商业数据的行为。具体来说，对于“以盗窃、胁迫、欺诈、电子侵入等方式，破坏技术管理措施，不正当获取其他经营者的商业数据”的行为，该款要求达到“不合理地增加其他经营者的运营成本、影响其他经营者的正常经营”的损害结果。对于“违反约定或者合理、正当的数据利用协议，获取和使用他人商业数据”的行为，则需要达到“实质性替代”的效果。此条强调利用协议的设置必须合理、正当，这一规定在一定程度上源于司法实践中对 Robots 协议的处理经验。对于“披露、转让或者使用以不正当手段获取的其他经营者的商业数据”的行为，该条款也要求达到足以“实质性替代”的效果。

（三）商业数据不正当竞争行为认定困难

1.评价机制泛道德化

2022 年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《反法司法解释》）中着重提到了商业道德，根据最高法有关负责人的回应，判定市场竞争行为的正当性，若使用一般条款则一定要考虑是否违背商业道德，商业道德是属于伦理学的范畴，由于它的抽象性，使得很难具体到某项权利和义务，甚至具体内涵还会因时因地而有所不同。具体到互联网商业数据不正当竞争纠纷中，由于商业道德本身内涵丰富且具有复杂多变的特性，增加了数据不正当竞争行为认定的难度。如在深圳市腾讯计算机系统有限公司等对数推（重庆）网络科技有限公司、谭旺提起的不正当竞争纠纷诉讼案件中，法院便认为被告提供虚假或者虚高数据的行为扰乱了市场竞争秩序，属于违背诚实信用和商业道德的行为[12]。司法机关在审理案件时，将由互联网协会制定并由互联网巨头共同签署的《互联网搜索引擎服务自律公约》当作商业道德的参照，对此实践中存在的不同观点认为，该公约是互联网头部公司的协商成果，代表的是商业巨头的商业利益，因此，该约定的正确性和执行范围仍有待商榷。在《反不正当竞争法》适用中，法院经常对商业道德不合理解读，将商业道德和世俗道德混淆在一起，以迎合大众情感的道德标准，从而不当地扩大了不正当竞争行为的界定范畴。经营者的“占便宜”行为被认定为不正当，这反映其在维护自身利益时存在着偏向于私利的倾向。因此，在市场经济中，不应该仅仅依据一般的社会道德准则来判断行为是否属于商业道德。最后，由于我国互联网商业数据保护的探索仍处于初级阶段，数据等新兴市场尚未形成完备的行业管理或自律公约，所以法院在审理过程中，如何厘清数据竞争中的商业道德依旧任重而道远。

2.原告的举证责任过于严苛

互联网技术和数字产品频繁更新换代、数据侵权成本低且隐蔽，增加了互联网企业搜集证据的难度。遵循“谁主张 谁举证”的举证方式对互联网企业来说可能会导致举证不能的局面，因为原告往往无法证明在不正当竞争行为发生期间导致的损害结果与被告的行为存在直接因果关系。即便能举证发生期间企业的用户、营业额或市场份额减少，但可能还有其他因素导致竞争力减弱，如市场供求关系、商业经营状况等，所以无法直接认定是否存在因果关系。同时，证明侵权方由此获利的证据绝大部分属于侵权方的核心机密，被侵权企业要想获得相关证据难如登天。虽然在举证时法院依据《反不正当竞争法》第三十二条通过对商业秘密的侵犯来进行责任分配，但仍然可以看出原告举证侵权的证据大多是以公证书形式呈现的电子证据，其中不乏存在电子数据的证明力不足问题。互联网主体的虚拟性和隐蔽性也使得被侵害的企业收集证据举证的难度加大。除此之外，计算机证据不易保存的特性也导致司法实践中该证据的证明力问题日益凸显。

（四）商业数据不正当竞争行为的行政监管乏力

1.行政监管职权不明

我国《反不正当竞争法》把针对不正当竞争行为的监管职责赋予各地的市场监督部门，但是也暴露出诸多问题，对商业数据竞争来说，市场监督部门的监管力度以及专业程度都远不如网信部门，市场监督部门的监管制度与高速发展的数据应用领域存在脱节情况。网信部门有着充分的专业技术和治理经验，而《反不正当竞争法》却未明确授予网信部门对于数据竞争的监管权限。在《数据安全法》中明确了数据监管工作中各部门职责，肯定了监督网络数据安全的重要性，分领域、分行业设定了监管职权，但仍然存在监管局限。不同的行政主体被多部法律分别赋予行政监管权，导致对企业数据不正当行为的监管出现管理混乱的局面。一方面，互联网背景下商业突破了时间、空间的限制，而负责监管的部门则可能是多个跨省份的政府机构；另一方面，企业数据受到市场监督部门和电信监督机构的双重管理，在这两种情况下都容易出现交叉监管。当存在多个监管主体职责交叉时，就有可能造成对该数据竞争领域无人监管的情形，给商业数据监管工作造成极大挑战[13]。

2.行政执法部门协调机制不完善

在数字全球化流通的时代，商业数据不正当竞争行为常涉及跨地区、跨行业间的交涉，从数据的获取到数据流转，再到数据的应用都是一个非常复杂的过程，已经不是某个单独的执法部门职权所能全部涵盖的，因此就需要针对商业数据不正当竞争行为构建执法部门间协调机制。从监管效率来看，一方面，互联网背景下企业突破了时间、空间的限制，而负责监管的部门则是多个跨区域的政府机构；另一方面，商业数据受到市场监督部门和网信部门的双重管理，且市场监督部门隶属于地方政府，易受政府干预而无法独立履行监管职责，监管效率低下。从监管的有效性来看，商业数据不正当竞争行为具有隐蔽性的特征，数据来源广泛并且具有专业性，对该行为的甄别需要极强的技术手段和专业水准。某个单独的数据监管部门很难同时具备高效的数据监测机制和各行业专业技术水平，因此，有关职能部门的相互配合就显得尤为重要。目前，我国在《反不正当竞争法》中规定由国务院协调市场竞争秩序，在《数据安全法》规定网信部门统筹协调数据安全和监管工作，均未有效构建具体的数据不正当竞争行为的执法协调机制[14]。

三、完善商业数据不正当竞争行为法律规制的对策

（一）保持立法的“谦抑性”

1.审慎扩张解释“互联网专条”

《网络不正当竞争行为规定草案》和《反法司法解释征求意见稿》都曾试图将商业数据不正当竞争行为纳入“互联网专条”的规制范畴，二者本质上都等同于增设“互联网专条”所列举的具体行为[15]。然而，两次尝试最终都并未被保留，可见现实中面临较大阻碍。这其中很大一部分原因在于“互联网专条”本身就存在较多问题。由于“互联网专条”具体款项无法满足实践需求，兜底条款被广泛应用于商业数据不正当竞争纠纷的司法实践中。然而，兜底条款具有较强的不确定性，长远来看，不利于提高经营者进行商业创新与技术创新的积极性。比如，该款中的“妨碍”“破坏”行为似有重合，应作何理解是一大问题。而且，市场竞争中，“妨碍”行为是普遍存在且不可避免的，“破坏”行为也不当然具有不正当性，何况二者的区别和界定标准也非常模糊。实践中，法官也较少对该兜底条款中的“妨碍”“破坏”作出详细的文义解释或是符合立法目的的缩限或扩张解释。

2.审慎设立商业数据专门条款

《反法草案》的“商业数据专条”无论是在保护客体的构成要件上，还是在行为的列举上，很明显借鉴了商业秘密条款的立法技术。然而，这种专门条款有可能架空商业秘密条款，还有过度保护经营者利益之嫌。首先，从商业秘密的特性进行审视，可以发现部分非公开商业数据的确有可能符合商业秘密的价值性、秘密性和保密性的要件。司法实践中，也有法院将商业数据中的部分非公开数据认定为商业秘密[16]。例如，在“衢州万联公司诉周慧民案”中，法院就认为，万联公司在运营网站过程中形成的数据库可作为商业秘密受到保护。但是，更多的商业数据难以符合商业秘密的构成要件。因为，绝大多数商业数据的生命力和价值就源于流通共享，而商业秘密中的数据作为业务核心资源，轻易不会进行交易，所以二者存在一定程度的交叉，但并不兼容。在此背景下，如果借鉴商业秘密条款对“商业数据专条”进行设置，实际上是对商业数据经营者的合法利益认定设置了较高的门槛。而且，“商业数据专条”特地将“公众可以无偿利用的信息”的公开数据排除在外，还会加剧该条款对商业秘密条款的架空影响。其次，该条对商业数据不正当竞争行为的规定也与商业秘密条款极为相似，但是这样的表述是否可以涵盖商业数据不正当竞争行为的所有样态是存疑的。商业秘密条款更像是一种“类权利条款”，为商业秘密的权益附加了更强的保护，主要体现在商业秘密的未经授权获取行为本身就构成不正当竞争行为。与侵犯商业秘密行为本身即具有可责性不同的是，未经授权的商业数据获取行为是对商业数据最为典型的利用方式，这种行为不一定具有不正当性，需要结合行为对多元利益的影响综合分析。对此，应当审慎设立商业数据专门条款，秉持市场归市场的理念，应在个案中进行理性衡量，对明显造成利益失衡的商业数据不正当竞争行为予以规制。

（二）明晰商业数据不正当竞争行为认定的相关制度

1.规范商业道德定义及考量因素

《反法司法解释》中扩充了商业道德的范畴，将特定商业领域所普遍遵循和认可的行为规范也纳入其中。但对商业道德本身的概念仍旧未作出明确规定。规范商业道德的定义是为解决原则性规定的抽象性和不确定性的问题。在司法实践中，由于法官对于商业道德的考量因素存在差异，导致出现不同的审判思路，因此对商业道德的定义进行规范化表述，理性归纳商业道德法律适用方法，有助于裁判结果的公平公正。商业道德的定义是行业规范或公约所公认的商业道德，该种商业道德在适用时应经过审慎核查，因为行业规范或公约是由在本行业具有话语权的企业牵头制定的，其中不乏掺杂着为扩大其数据优势所形成的商业道德规范，不利于数据自由流通。因此，必须考量行业内部法则等符合市场持续健康运转的关键因素，及时审查不利于行业正常运行的违规行为。司法机关在判断行为是否违背商业道德时，必须牢牢把握商业道德的内在逻辑，防止因过度解读造成的阻碍市场正常运转的现象发生[17]。

2.完善权益侵害举证制度

当今，全球商业模式更新极快，商业数据依托于互联网平台而具有虚拟性和隐蔽性的特性，导致受侵害的商业证据收集成本加大。同时，计算机证据时效性强、易损毁，证据收集就更加困难。结合我国现有的电子证据收集制度，可以从以下三个方面对电子证据公证制度进行完善：首先，确认经过公证之后的电子证据证明力更强，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定，人民法院应当将经法定程序公证证明的法律事实和文书作为认定事实的依据，法官在公证证据认定时无须大篇幅的理论论证来证明电子证据的可靠性。其次，明确规定公证机关对电子证据的公证流程，尽量减少非必要的程序，进行“即时公证”，为商业数据不正当竞争行为所侵犯的商业提供便利，确保电子证据的即时性。公证机构可以与计算机领域专家建立合作，打造电子证据专家数据库，对于数据不完整的证据及时修复，也解决了电子证据不易保存的问题，方便开展公证工作。最后，认可监管部门依法收集的电子数据证据的效力，监管部门通过对商业数据不正当竞争行为的调查依法收集的证据可以作为司法机关对商业数据不正当竞争行为认定的依据，所采取的必要措施能够成为法官审判的重要参照。通过对上述规则的完善，有利于对电子数据证据的收集和认定，加强对数据不正当竞争行为认定的证明力，为数据侵权行为提供一种高效、便捷的举证方式，有利于完善权益侵害举证制度。

（三）“商业数据专条”的完善

1.拓展受保护数据的涵盖范围

此次反不正当竞争法修订对数据利用行为进行了明确的类型划分，以及较为严格的范围划定，笔者立足于当前互联网经济的初期发展阶段，认为现实案例中达到“实质性替代”的现象极为罕见且较难实现。例如，大众点评诉百度案，因为“互联网专条”的第二款第四项不被适用的原因就在于其要求“妨碍”“破坏”正常运行的法律要件过于严苛，一般不会达到影响被利用者的“正常运行”，故而建议将第十八条第二、三项中的“实质性替代”标准删掉。孔祥俊教授认为，“实质性替代是一种事后判断标准，以实质性替代作为判定竞争正当性的标准具有不确定性，保护措施应是事前保护。”这种观点值得赞同，故而建议删去“实质性替代”标准，如若得以保留，后期须加强司法解释予以限定，以求让司法适用者对此标准判定尽量一致，减少同案不同判出现的几率，使得狭义的数据运行环境客体拓展至整个网络产品或服务[18]。

2.细化商业道德标准

《反法草案》第四项规定的商业道德是兜底条款。商业道德是一个虚拟的标准，不应完全诉诸主观的道德判断，为使司法适用者尽量在适用此条款时有所依，相对客观地审查利用行为，须加强此标准的可量化性。反不正当竞争法解释将商业道德定义为“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范”，行业的共识多借助健全商业数据不正当竞争行为的监管机制业惯例或自律公约得以实体化，违背商业道德意味着违反一个行业的共识和约定，故明确商业道德就需要明确这个行业的惯例与公约，而互联网自律公约的匮乏与非普遍性，导致商业道德标准难以衡定，故而想要规制发展数据利用行为，就需要对互联网竞争法领域的自律公约健全完善，对行业惯例及时更新。自律公约作为商业道德的佐证依据，需要符合一定条件：首先，符合法律法规。宪法是我国的根本大法，是所有法律制定都必须符合的前提与基础。同理，法律是规范社会行为的基本准则，在制定自律公约时也需要符合法律法规的要求，依此制定出来的自律公约才能得以实施。其次，具有普遍性。行业内的自律公约得有一定数量的成员加入共同遵守，该公约方有生命力，否则束之高阁，只能是观赏性公约。自律公约通常都是行业协会组织拟订，对应主体联合签字后，方能约束各参与方。最后，自律公约应设置禁止性规定用于规制部分不当的数据利用行为。一般而言，公约内容有禁止性规定和倡导性规定两种类型。禁止性规定要求行为主体不能为；倡导性规定需要行为主体应当为。当没有征得被利用方的同意时，数据利用方对被利用方的数据进行海量利用，这种行为即被禁止。

（四）明晰行政监管权限

在行政监管过程中，由于各监管主体对商业数据不正当竞争行为监管职权不够明确，对执法工作造成阻碍。因此设立专门的执法机构可以高效识别并及时制止不正当侵害行为。此外，地方市场监管部门隶属于地方政府，易受政府干预而无法独立履行监管职责。从监管效率来看，一方面，互联网背景下企业突破了时间、空间的限制，而负责监管的部门则是多个跨区域的政府机构；另一方面，商业数据受到市场监督部门和电信监督机构的双重管理，在多部门的交叉监管下，很容易出现互相推诿，最终导致监管不到位，甚至无人监管。因此，为了有效规制各类数据不正当竞争行为，维护市场竞争秩序，应当明确各监管主体的监管权限。具体可以从当前的监管技术建设情况出发，工信部门对于数据流转轨迹等需要网络检测方面有着较高的技术水平，可以发挥工信部门的技术优势，不断进行技术突破，对新型数据不正当行为进行检测和记录。而市场监督管理部门具体执法中有着成熟的治理经验，可以由其对工信部门监管到的不正当竞争行为进行最终的处罚，从而做到分工明确、共同治理，进一步促进我国大数据产业的健康持续发展。

（五）建立诉前止损机制

数据利用行为客观上存在案件审理法律程序繁杂、消耗时长过长的问题，使得利用方能够通过技术升级等手段，在漫长的诉讼及准备阶段乃至案件的审理期间，抢占更多市场，快速蚕食被利用方权益[19]。鉴于现实中不能及时制止损害持续，应当建立诉前止损的救济机制，建立发现侵权时的应急预案处理机制，及时固定企业因侵权行为受到损害、增加运营成本和运营难度的证据，树立预防监管意识，强化事前监管，避免不必要的损失。即便经历长期审判后赢得判决，却因无法及时有效止损，也可能会失去竞争优势，更有甚者侵害方故意利用审理程序，延长侵害时长，以达到其非法侵占市场的目的。

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Research on Legal Regulation of Unfair Competition in Commercial Data

Xu Chuncheng，" Ding Miaoran

（College of Humanities and Social Development， Northwest Aamp;F University，

Shaanxi Yangling 712199， China）

Abstract： Business data， as a new type of production factor， plays a crucial role in commercial competition. Unfair competition in commercial data can harm the interests of consumers and operators， and disrupt the order of the competitive market. However， currently there are various ways of unfair competition cases caused by commercial data， and due to its unique competitive nature， it is difficult to classify them into the fields of property rights， copyright， intellectual property， etc. Therefore， it is necessary to explore scientific and reasonable regulatory measures to regulate and ensure the security and effectiveness of data competition. In summary， it is necessary to scientifically plan the legal system and promote healthy market competition. The author starts by elaborating on the manifestations and judgment standards of unfair competition behavior in commercial data， as well as the significance of regulating unfair competition behavior in commercial data. The author analyzes the existing problems of laws and regulations on unfair competition behavior in commercial data， such as controversy in legislative attempts， difficulties in identifying unfair competition behavior in commercial data， insufficient specialized provisions in commercial data， and weak administrative supervision. In response to these four issues， suggestions were made to regulate unfair competition in commercial data， such as maintaining the \"modesty\" of legislation， clarifying the relevant systems for identifying unfair competition in commercial data， improving commercial data regulations， clarifying administrative regulatory authority， and establishing a pre litigation stop loss mechanism. In order to standardize the fair competition activities of commercial operators through the above specific regulatory suggestions， and provide theoretical support for the scientific legal regulatory model of China's rapidly developing digital economy.

Keywords： commercial data; unfair competition behavior; legal regulation; data security; digital economy

作者简介：徐春成（1978—），男，河南平顶山人，副教授，研究方向：知识产权法，民商法，环境侵权法；

丁妙染（2003—），女，河南郑州人，助理研究人员，研究方向：知识产权法。

1 该条明确将商业数据界定为经营者依法收集、具有商业价值并采取相应技术管理措施的数据，设置了三类禁止实施的行为，即经营者不得以盗窃、胁迫、欺诈、电子侵入等方式，破坏技术管理措施，不正当获取其他经营者的商业数据，不合理地增加其他经营者的运营成本、影响其他经营者的正常经营；不得违反约定或者合理、正当的数据抓取协议，获取和使用他人商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务；不得披露、转让或者使用以不正当手段获取的其他经营者的商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务，并以兜底条款的形式对此类行为的本质加以概括，即违反诚实信用和商业道德，严重损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序。

2 该法第十二条规定经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，如未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。为了实现法律的适应性，该条还设置了兜底条款，将未来可能出现的其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为纳入不正当竞争行为之列。