区块链技术背景下NFT作品权利穷竭原则的适用

关键词：NFT数字藏品：权利穷竭原则：发行权：区块链技术：智能合约

据CryptoSlate报告显示，2020年全球NFT市场交易总量仅为8 200万美元，而2021年则飙升到170 亿美元，相较2020 年增长了21 000%[1]，NFT数字藏品受到资本市场的狂热追捧。但我国现行的著作权法尚未对发行权的权利用尽原则进行较为明确的规制。面对数字作品乃至NFT数字藏品的发行与转售行为的规制则更为缺乏。“权利穷竭原则”是各国《版权法》关于权利穷竭的一条原则。在美国，立法者将发行权的权利穷竭原则表述为“首销原则”，而在欧盟法域内则将其表述为“发行权用尽”。发行权用尽即在著作权人将作品原件或复制件首次出售后，受让方的后续发行不再受该作品原始发行权的约束[2]。之所以规定该原则，主要是为了鼓励作品自由流通，防止因版权专有性而对作品自由流通造成阻碍[3]。该原则最早由美国的Bobbs-Merrill Co.诉RIsidor StarusandNathan Straus 案①确立。首次销售原则实际决定了二级市场上作品转售的合法性，并可作为侵权的抗辩理由。据此，权利穷竭原则能否在NFT作品交易中适用，值得进一步探讨。

关于数字作品作为商品的转售行为中，权利穷竭原则能否适用的问题，部分学者持“肯定说”，认为应类推适用首次销售原则，即把数字化的作品纳入发行权规制的对象范畴[4]。“否定说”则认为，网络环境下不可适用该原则，因为此时“发行权”与“所有权”的处分权能会因冲突失去存在的基础，从而丧失发行权用尽原则存在的条件[5]。此外“折中说”主张发行权“有限用尽”，权利人可规定使用者在受让数字作品时限定使用次数和范围[6]，以及利用数字技术特征建立信息网络传播权有限用尽规则，允许消费者附条件转售[7]。但上述观点均基于一般数字环境对数字作品交易是否适用权利穷竭原则进行考量，未探讨在最新区块链技术的赋能下，突破权利穷竭原则适用的“有形载体”前提与“合法复制”的限制，以实现数字作品特别是NFT作品适用权利穷竭原则的突破性探索。

就国外已有判例来看，美国国会唱片公司诉雷迪吉案否认了发行权耗尽原则在数字市场的适用②。美国雷迪吉公司在2009年设计了一种全新的商业模式，即通过“删除-转移技术”将数字化的音乐文件进行转售。它可以让新用户在购买和下载指定的音乐文件后，在原用户设备中使用特定的技术手段删除原本的文件。然而美国法院却认为权利穷竭原则不能直接适用于该种行为，因为“拷贝”行为实质上是将作品在另一种新的载体上进行再复制、再创造。法院认为，在生成新副本时，原稿是否被完全删除，作品拷贝数量是否增加，都与拷贝行为没有任何关系。即便转售后将复制品彻底删除，其行为实质也构成复制行为，也侵犯了复制权。但2012年，在欧盟审理的用软公司案中，欧盟法院认为权利人是否通过“有形载体”来销售软件并不重要，而根据欧盟的《计算机程序保护指令》“软件开发商对软件的销售控制权，在开发商收到交易资金时终止”认定数字软件转售适用首次销售原则抗辩③。然而2019年，欧盟法院的态度再次发生了转变。在Tom Kabinet案中④，电子书转售行为被认定为“向社会公众的传播权”所控制的范围，从而判定权利穷竭原则不能适用。

制定首次销售原则所期待达到的法律效果，应是使得有用的知识成果能够在社会中得到持续传播并持续创造价值。面对NFT数字藏品版权交易的新形式，更需要探讨权利穷竭原则能否适用于基于NFT这一新技术环境下的数字作品交易。首次发售后取得NFT藏品的合法持有人是否可对NFT 数码收藏品进行转卖，再次转售该NFT数字藏品的行为其法律性质又当如何界定？

一、权利穷竭原则的法理及适用前提

（一）欧美现行法对“权利穷竭”原则的适用均强调“首次销售合法性”

从立法现状来看，欧盟2001年发布的《欧盟信息社会版权指令》规定：“对于作品的原件或复制品，在共同体内不得用尽发行权，除非该物品在共同体内首次出售或以其他方式转让该物品的所有权是由权利持有人或其同意进行的。”而在《欧盟信息社会版权指令》“重述”中，其第33条又规定：应当限制复制的专有权，允许对某些临时性的复制行为作出例外规定。当复制行为非基于经济目的且属于进行其他合法行为的合理、必要前提时，这种复制行为便具备合理性及合法性。而《美国法典》则规定：“尽管有第106（3）条的规定，根据本章合法制作特定副本的所有权人，或享有授权的人，有权将该副本所有权出售，而不需要经过著作权人的授权”。由此可见，欧美现行法对权利穷竭原则的规制均强调“首次销售的合法性”，即避免转售行为侵犯作者的复制权。

（二）从权利穷竭原则的法理与规制目的突破“不得侵犯复制权”的限制

从著作权的产生起源与发展历程来看，作品的产生以及作品著作权的存续需要依靠于有形物质载体。基于著作权与有形物质载体的高度依附性，且作品的发行与传播都要依赖于有形载体的复制，作品的印制权和重印权便成为核心保护内容，复制权也在传统著作权法中处于核心地位，由此呈现出复制权中心主义。《伯尔尼公约》亦未对发行权进行明确规定和界定。各国的立法也常用“出版”一词概括发行与复制行为，这是因为在传统的发行条件下，著作权人要进行发行，需要先对作品进行基于有形物质载体的复制，而复制行为本身也是为发行做准备。

因此，当作者授权出版某作品时，实际上便同时表达了同意发行该作品复制件的意思。可是，法律并非总能囊括社会生活的各种情形，各种复杂性会导致例外情况的发生。例如，著作权人可能只授权他人对作品进行复制，而没有授权允许他人发行该作品。在这种情况下如果他人未经授权便发行了作品的复制件，作者的复制权并未受损，但其“发行”的权利则显然受到了侵害。这种未取得作者同意便将作品的复制件投入流通进行发行的行为，毫无疑问损害了作者的著作财产权。为了解决这种情形下的利益冲突，“发行权”应运而生。通过设立发行权，一方面对作者行使复制权进行了补充，另一方面也为作者基于复制权而产生的“发行权利”提供更为有效的保护。

但是，发行权作为著作权人对其复制权的补充，其行使不能是无限的。比如在得到著作权人授权复制并发行后，著作权人如果对复制件后续的转卖行为再次主张“发行权”，则会造成原著作权人对合法取得复制件有形财产所有权的买受人行使其所有权和处分权的妨碍，这将引发发行权和所有权的冲突。为了解决这一冲突，立法者又创设了权利穷竭原则。由此可见，权利穷竭原则的适用只针对作品的原件及其复制品的发行行为或转售行为，其实质是对发行权与买受者所有权（流通处分权）的调整，要以发行行为为前提，并且只是对发行权的穷竭，不包括对复制权的穷竭，复制权仍属于著作权人。

（三）欧美现行法适用权利穷竭原则以界定“发行权”为前提

《美国法典》第十七部分知识产权专章中规定：“所谓‘出版’是指将作品通过出售或其他所有权转让的方式，将其复制品分发给公众的行为。为进一步分发、公开表演或公开展示目的向一群人分发副本或录音制品的提议构成出版。作品的公演或陈列本身不构成发表。”《欧盟信息社会版权指令》将发行权规定为：“作者对其作品或复制品拥有禁止以销售或其他方式向公众发行的专有权”。而《伯尔尼公约》第３条和《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第6条均体现复制权中心主义：《伯尔尼公约》规定“出版指以复制件将作品传播公众，复制件发行须满足数量和方式上的合理需求”；《世界知识产权组织版权条约》规定“作者享有通过销售或其他所有权转让形式向公众提供作品原件或复制品的专有权”。

何谓“单纯的复制行为”？《美国法典》规定：“‘复制品’是录音制品以外的物质对象，其中作品是通过任何已知的方法固定下来的，可复制或以其他方式传播。‘复制品’包括除录音制品以外的物质对象，作品首先被固定”。复制行为的实质，是把作品固定在物质载体上，从而构成作品复制件的一种行为。固定复制件的具体方式和手段并不重要，只要实现了复制件固定这一效果，即可认为复制行为已经完成。如在使用互联网过程中，将作品的数据传输固定到网络存储介质中，实际上其行为已经形成新的作品拷贝件。这一“上传——固定”行为实质上已构成法律意义上的复制行为。

据此可以得出：发行行为实质上是一种向不特定的公众提供特定作品的原件或复制件、以使该作品原件或复制件在法律上实现所有权转移效果的行为；首次销售属于发行行为，无论其是否通过网络传输，但不包括单纯的复制行为；而基于发行行为的发行权，是著作权人的专有权利。

（四）我国现行法未将“依托有形载体”作为界定发行权的前提条件

《中华人民共和国著作权法》第10条第6项对“发行权”的界定是“将作品原件或复制件以出售、赠与等方式向社会公众提供的权利。”但到了数字作品领域，学界却对该规定产生了不同观点。部分学者认为销售作品的行为如果要构成“发行”需要以该作品具备原件或复制件的有形物质载体为前提。如果作品在数字环境中的流通，则不属于发行权的规制范畴，而应当适用“信息网络传播权”的相关条款进行规制。实际我国现行的规定，并未明确将发行权的客体是限定为“具备有形物质载体”。其实与发行传统作品相比，数字作品的发行主要是载体形式略有不同，而这是由数字作品的技术特性所决定的，其对著作权效果的实现并没有本质的区别。只要满足将作品以所有权转移的形式首次提供给公众这一本质特征，即可认定其属于著作权法意义上的发行行为。

发行行为和信息网络传播行为的主要区别并非“是否通过网络形式”进行发行和传播，而在于其对于作品流转的效果究竟是“所有权的转移”还是“经许可的使用权”。如果该首次流转行为导致了作品“所有权转移”的法律效果，无论其是否通过网络进行流转，均应认定其为“发行行为”；如果该首次流转行为不涉及作品所有权的转移，而仅为通过网络进行授权的“许可使用行为”，则应界定为“网络传播行为”。

此外，发行行为所包括的对象应当包含无形载体。对于已经在网络空间上架进行交易和流通的数字作品来说，作者在网站面向公众提供链接以下载数字作品的行为，其实质是作者利用网络技术手段实现将其作品的复制件公开提供给不特定公众的行为。数字作品交易显然符合发行权“将作品提供给公众，以实现原件或复制件所有权转移”的理论定义。况且，当初各国理论界之所以将“以有形载体为媒介”作为定义发行行为的前提，其主要是受限于当时的历史和技术条件。在当时的技术条件下作品常以“书籍”等依托有形载体的方式存在，作品的产生、复制与传播与“有形载体”具有高度的牵连关系和相互依存性。而随着现代信息技术的发展和互联网的兴起，数字作品特别是NFT数字藏品的网络交易早就不再依托有形载体。我国著作权法，将发行权较为明确地界定为“将作品的原件或复制件以出售、赠予等方式提供给社会公众的权利。”该条款并未明确数字发行是否包含在发行方式中，如果仅以字面意思将我国《著作权法》规定的“作品的原件和复制件”理解为“有形件”，并且一定要固定在有形的实物载体之上，未免失之偏颇。

三、NFT 作品交易的法律实质与权利穷竭原则的适用

（一）NFT 作品交易的实质

数字作品按其产生的初始形态可分为两类：一类是以数字形式经计算机技术辅助创作的作品，另一类是在传统作品的物理载体上经数字化处理产生的复制件[8]。数字作品产生和储存形式的特殊性，使其原件与复制件的内容在技术手段上的呈现是一致的。并且传统作品皆需依靠有形物质载体来呈现，而数字作品由于其技术特性，可以脱离物质载体，所以其“物质载体”本身便不会像图书、CD光盘等具备“载体”物权的稀缺性。但如果将数字作品铸造成NFT，就可以让数字作品的每一份复制件都与一组唯一的元数据相绑定，基于这种独特的绑定关系，可以让原本不具备载体物权稀缺性的数字作品，产生其权利凭证即NFT 与之进行唯一绑定和对应关系的“稀缺”效果。无论该数字作品本身是原件还是复制件，唯一的NFT仅与唯一的数字作品相对应。

在数字藏品市场交易中，双方未必需要“交付”数字藏品本身，而仅需在区块链上对NFT进行“所有权变更登记”即可。可见其区别于一般买卖合同的实物交付流程，但就其交易性质而言，仍成立买卖合同之债。并且一个NFT对应一个特定的数字作品，无论该数字作品本身是原件还是复制件，都不会影响NFT作品交易的法律性质，仅仅会影响该笔交易的价值。购买者基于对NFT的购买，将获得与该NFT唯一对应的数字作品的所有权。作为一种物权权能，购买人将享有排他性占有、使用、收益及处分等物权权益。因此本质上来讲，NFT数字藏品是将“NFT”与之唯一对应的“数字作品”进行唯一绑定的特殊数字作品，“NFT”是其所指代的“数字作品”的权利凭证，是“发票”，而“数字作品”则是该“发票”所指代的唯一“商品”。所以NFT数字藏品的交易，本质上就是通过买卖数字作品所唯一对应的NFT权利凭证，来实现与该NFT唯一对应的数字作品所有权移转的买卖行为。

（二）NFT 作品的首次销售行为应界定为发行行为

目前学界对数字作品乃至NFT 数字藏品的发行及销售行为能否适用权利穷竭原则的最大争议在于两点：其一，数字作品的交易不涉及原作品有形载体本身的转移，而发行行为通常要以有形载体所有权的转移为前提；其二，数字作品的销售行为，实质上是先将原作品进行复制，再将复制件的所有权进行转移，只是这两个行为的过程通常被视为一个行为，由于这其中一定会先进行复制行为，因此未经授权的复制行为可能侵害作者的复制权。前述案例中，美国法院认定二手数字出版物经网络形成新复制件，如未经作者许可则属侵权行为，实际上否定了转卖的正当性[9]。欧盟法院却认为复制行为若是转售的必要程序而非不当获利，且属于合法转售合同的一部分（即转售合同所必需的附随义务行为），那么这种复制行为便是合法且正当的。因此欧盟法院基于复制行为的正当性认定数字作品转售行为的合法性，从而可以适用权利穷竭原则。

从发行行为的实质效果来讲，数字作品的发行与实体作品的发行行为并没有本质的区别。作者在网站面向公众提供链接以下载数字作品的行为，其实质是作者利用网络技术手段实现将其作品的复制件公开提供给不特定公众的行为，如果该首次流转行为导致了作品“所有权转移”的法律效果，无论其是否通过网络进行流转，均应认定其为发行行为。NFT作品购买者在支付了相应费用后，通过购买数字作品所唯一对应的NFT权利凭证，实现了与该NFT相唯一对应的数字作品的所有权移转，从而取得与NFT相对应的数字作品的所有权和处分权。按照著作权法对发行行为的定义，则NFT 作品的首次销售行为仍属于发行行为，从而应当探讨在区块链技术环境下，权利穷竭原则在NFT数字藏品交易中的适用情景。

（三）权利穷竭原则在NFT 作品交易中的适用条件

权利穷竭原则要在数字作品特别是NFT 数字藏品交易中适用，除了需要满足传统作品适用该原则的基本条件外，还应满足至少两个要件：其一，发行行为的界定可突破“有形载体”的限制，即NFT作品非基于“有形载体”的首次销售行为可界定为著作权法上的发行行为；其二，著作权人或者经其授权的主体对交易标的物明确是“出售”的意思表示，而非单纯的许可行为，否则应适用信息网络传播权进行规制。

首先，需要界定NFT数字藏品的首次销售行为即为著作权法意义上的发行行为。对于已经在网络空间上架交易的数字作品而言，其交易实质是作者利用网络技术手段实现将其作品的复制件公开提供给不特定公众的行为，如果该首次流转行为导致了作品“所有权转移”的法律效果，无论其是否通过网络进行流转，均应认定其为发行行为，除非交易双方明确其处分意思为“授权许可使用”。在“许可”而非“所有权转移”的交易场景下，许可行为当然不是发行行为，不适用发行权用尽原则，而应适用信息网络传播权的规定进行规制。

其次，关于NFT作品交易过程中可能产生的非法复制件的问题，权利穷竭原则的适用只针对作品的原件及其复制品的发行行为或转售行为，其实质是对作者发行权与买受者所有权的调整，并且只是对发行权的穷竭，不包括对复制权的穷竭。NFT作品转售过程中如侵犯作者复制权，应另寻其他路径救济，不能当然地直接类推“权利穷竭”原则不适用。

四、区块链技术赋能下权利穷竭原则在NFT交易中的适用

（一）区块链技术在数字作品交易中适用的前提

NFT作品的交易如满足所有权移转的法律效果，在突破“有形载体限制”的条件下，区块链技术可以适用于数字环境下的作品交易。并且，权利穷竭原则的实质是对作者发行权与买受者所有权的调整，只是对发行权的穷竭，不包括对复制权的穷竭。

但是，学界主流观点仍对“不得产生违法复制件”存有执念，即便遵守“不得产生违法复制件”这一前提，借助区块链技术（包括NFT技术和智能合约）的赋能，能否对复制件的交易流通数量进行有效控制，能否足以保障交易安全，能否使权利穷竭原则在NFT数字藏品中的交易中的适用免去后顾之忧。在NFT作品交易中，当满足所有权移转的法律效果且突破“有形载体限制”的条件时，基于区块链技术，无论其是否满足“不得产生违法复制件”的条件，都可使权利穷竭原则在NFT数字藏品交易中适用，以促进NFT市场交易的发展与繁荣。

其实即便基于“发行权”是“复制权”的补充这一传统理论的考量，依托于区块链技术的NFT交易方式也可突破以往数字网络销售模式无法避开的复制权侵权障碍，而区块链类似于不动产交易登记机构的角色，起着确权止纷的效果。只要NFT 数字藏品的受让人对于该作品是合法取得的，其无需再次上传该数字作品，便能够在各大交易平台上将NFT转售。在智能合约将购买者记录为新的拥有者后，交易即告完成。无论是首次交易还是后续交易，都不以生成新的复制件和实施新的交互式传播为前提[10]。同时“二手”NFT作品的买受者，其实亦无需下载该数字作品便已获得该NFT凭证所对应的数字作品的所有权，实质上成为该NFT所对应的数字作品的产权所有人。至此，基于区块链技术，在数字藏品交易中适用发行权权利穷竭原则，已具备初步的基础。

（二）区块链技术背景下权利穷竭原则的具体适用

1. 区块链技术可规避NFT 作品交易中的复制行为

著作权人通过区块链技术让每一份数字作品与区块链上特定的哈希码相互绑定，从而形成唯一确定的指向关系，以此实现数字作品的唯一确定性，并基于此产生稀缺性和可转让性。

法律之所以规定未经权利人同意，禁止复制其作品，以达到控制作品流通数量的效果，主要是为了营造一种“人为稀缺性”。在区块链技术的赋能下，NFT数字作品的交易亦能产生这种稀缺性。比如使复制件的数量得到控制，在区块链技术中就是使数字作品的复制件特定化。利用区块链技术的独特优势，可使数字作品在买卖时实现所有权“一对一”转移的效果，从而避免对复制权的侵害。在区块链技术中，数据信息和原始交易记录并不通过普通的计算机代码进行保存，而是通过将原始数据编码为具有特定长度的字符串，即转化为相应哈希值后再记入区块链，不同长度的输入值会产生显著不同的输出值[11]。即便数字作品存在复制件，每一个复制件在区块链上也只具备唯一对应的哈希值，NFT数字藏品亦具有稀缺性。

2. 智能合约技术可实现对复制权侵权的规避

发行人对同一作品铸造不同的NFT 作品反复发行，以及在NFT数字藏品的交易流转中，无可避免地要经历一个先由买家对NFT作品进行复制再将复制件传输转移的过程，而区块链技术并不能主动删除数字作品复制件。如何确保区块链场景下NFT作品在交易中的唯一性以及规避买家的复制权侵权风险呢？

“智能合约”的概念产生于1995年，由密码学家Szabo首次提出[12]。通过智能合约执行这些“承诺”，也可归于区块链技术的范畴。智能合约可人为地在交易前制定交易规则。利用智能合约数字化和代码化的特征，针对不同的NFT数字藏品制定个性化的交易条款。而后通过指令触发合约，使其自动生成与执行，改变区块链中数字对象的状态和数值[13]。在制定智能合约时，可对交易达成设置特定的前提触发条件，如限制作品的转售行为以实现减少复制品的效果。将区块链技术与智能合约的交易载体相结合，亦可保障数字作品及其复制品的唯一性。因此，在尊重著作权人自由的意思表示及交易各方意思自治的前提下，通过区块链智能合约技术创设交易条件，以不明确拒绝即视为同意转售为原则，同时建立统一的交易平台和基于区块链和智能合约技术的集合管理系统。

此外，区块链智能合约技术以其分布式特性，在数据安全和隐私保护方面展现出独特优势。它通过去中心化的方式，构建了一个多方参与的可信任机制。但在数据安全领域，智能合约中的缺陷设计可能带来严重风险，因此语义分析是否严谨对安全验证十分重要。进而对智能合约准确性和可靠性的验证，特别是基于形式化方法的验证，也不容忽视。而在隐私保护方面，智能合约的交易信息公开可能会导致安全与隐私的顾虑，因此，建立一个基于区块链的匿名激励机制亦具有必要性，该机制能够通过节点验证来保护用户隐私，并同时确保激励机制本身的安全性和实用性。

结语

NFT数字藏品交易本质上是利用区块链等技术，将对应作品所有权转移的买卖数字作品行为。因而通过网络数据传输，转卖软件作品复制件的行为构成发行行为，而结合权利穷竭原则的产生与发展历程，其实质是如何实现对著作权人数字版权保护与促进NFT数字藏品自由流通之间的价值平衡。虽然目前权利穷竭原则适用的“有体性”限制已存在被突破的可能性且即便侵犯复制权亦不能直接否认权利穷竭原则的适用，但欧美各国仍对“不得产生违法复制件”存有执念。由于传统数字作品的转售过程中，必然先进行复制行为，进而借助智能合约等区块链技术创设有关交易条件。当借助区块链技术的赋能，对作品的复制件数量进行严格控制而足以保护发行者利益时，NFT作品的交易亦可适用权利穷竭原则，以实现利益平衡。

总之，在区块链技术赋能下，即便遵守欧美各国“不得产生违法复制件”的传统观点，也可实现交易过程中必要的复制安全并确保NFT数字藏品的唯一性，使权利穷竭原则在我国NFT数字藏品交易中的适用免去后顾之忧。从而基于区块链技术的赋能，无论基于何种观点的考量，都可使权利穷竭原则在NFT数字藏品交易中适用，以促进NFT市场交易的发展与繁荣。