职工董事和职工监事，须突破名实错位的履职困境

职工是公司的劳动者和利益相关者，然而实践中，职工董事和职工监事为何往往成为股东代表和管理层代表？有什么特别职权能够切实维护职工权益？如何在监督者和参与决策者的矛盾角色定位中恰当履职？解决这些问题，有待规则的进一步完善和实践的不断探索

东坡先生云：“有名而无实，则其名不行；有实而无名，则其实不长。”

2024年7月起正式施行的新公司法，对中国公司治理中长期存在的名实不符的“事实董事”“影子董事”——无董事之名而行董事之实的控股股东和实际控制人，明确了相应的法律责任与义务。在公司治理体系中，作为重要的相关利益方代表的职工董事、职工监事，是不是真正的职工代表，在履职中如何代表职工权益，这些名与实的问题仍然困扰着我们；而新公司法下，监事会与董事会审计委员会的“二选一”设置，以及“规模较小或者股东人数较少”的公司可不设董事会和监事会的规定，使得职工董事和职工监事的问题变得更加扑朔迷离。

重要宣示

职工对公司的重要性体现为双重属性，第一重是作为劳动者的属性，第二重是作为公司利益相关方的属性。重视职工权益保护是新公司法的亮点之一。在第一条立法目的的修改中，新公司法将“职工”明确列为排名第三的合法权益保护对象，位于公司和股东之后、债权人之前。可以说，作为企业组织法的公司法，与劳动法、工会法一起对保护职工合法权益，做出了重要宣示。

新公司法总则第十七条关于职工组织工会的规定，完善了关于工会与公司签订集体合同的内容，新增了“建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度”的规定，扩大了要求公司听取工会意见的重大事项的范围——在原有的“研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度”基础上，新增了解散和申请破产。该条是职工作为劳动者维护权益的核心条款，也是职工代表履职的基本依据。

新公司法第二十条对公司承担社会责任的规定做了全面修改，明确公司从事经营活动，应当充分考虑公司职工作为利益相关者的利益，承担社会责任，鼓励公司公布社会责任报告。新公司法将职工界定为“利益相关方”，对职工代表在监事会和董事会的履职定位相当重要。

新公司法关于职工董事、职工监事的设置，在各类公司董事会和监事会的设置和组成规则中做了安排，是公司治理体系中调整较大的部分。公司是否必须设置职工董事和职工监事，首先是看所有制，国有独资公司的董事会成员中应当有公司职工代表；其次是看职工人数，职工人数三百人以上的有限公司或者股份公司，除依法设监事会并有公司职工代表外，其董事会成员中也应当有公司职工代表。新公司法延续了监事会成员应当包括股东代表和不得低于三分之一职工代表的规则，但规定了公司在监事会和董事会审计委员会设置上的“二选一”，并规定职工代表董事“可以”成为审计委员会成员。

由于新公司法规定，规模较小或者股东人数较少的公司，可以不设董事会和监事会，只设一名董事和一名监事；此等有限公司，经全体股东一致同意还可以不设监事。如果“规模较小或者股东人数较少”的公司的职工人数超过三百人，是否可以不设职工董事和职工监事？笔者认为，虽然新公司法没有明确这种情形下的规则，但从新公司法立法目的来分析，为了保护职工权益，对职工三百人以上公司设置职工董事或者职工监事的规则，应当优先于简化治理机构的规则；从法律条文来分析，规模较小或者股东人数较少的公司不设董事会、监事会的规定是“可以”的任意性规则，职工人数三百人以上的公司设职工董事或者职工监事的规定是“应当”的强制性规则。新公司法在实践中确有对法条的不同理解。

规则缺失

新公司法关于职工董事和职工监事的产生是有明确规定的，由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。但关于职工董事、职工监事的职责，因无特别规定，适用公司董事和监事的一般规则。关于职工董事和职工监事的履职，法律法规并无其作为职工代表的具体和针对性的规定。

新公司法中有两类特别的董事：一类是上市公司的独立董事，另一类是国有独资公司的外部董事。对于前者，新公司法明确其具体管理办法由国务院证券监督管理机构规定；对于后者，国务院国资委2004年发布的《关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》早已在指导实践。新公司法规定，国有独资公司和职工人数三百人以上的公司需要依法设立职工董事、职工监事，这两类特别身份的董事、监事自然也需要有细化的规章来规范。

2012年2月中央纪委、中央组织部等六部门印发《企业民主管理规定》，规定了职工代表大会制度、厂务公开制度、职工董事和职工监事制度三项企业民主管理制度。这一规章打破了企业所有制界限，明确了各类企业以职工代表大会为基本形式开展企业民主管理。然而，这一重要的企业管理规定，在现实推进中却面临尴尬：从2016年开始，全国已建立工会的企事业单位单独建立职代会制度和厂务公开制度的数量逐年下降；截至2019年，两项制度的建制单位总数从500多万家下降到400多万家。究其原因，企业如何平衡职工民主管理与企业经营管理、公司治理的深层问题并未解决，尤其是民营企业对股东权利有相当大的担忧，国家法律法规层面并无企业民主管理的强制性规定，公司法“通过职工代表大会或者其他形式实行民主管理”的规定依然只是宣示性条款。新公司法新增了“建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度”，但能否真正将各类型的公司纳入12年前出台的《企业民主管理规定》的调整范围，仍然有待法律法规层面加以明确。

《企业民主管理规定》专设一章，对公司制企业建立职工董事和职工监事做了全面和明确的规定，包括职工董事和职工监事由职工代表大会选举和罢免，职工董事和职工监事享有的权利和承担的义务，并对职工董事和职工监事的履职提出了比较清晰的要求。由于职工代表大会是企业民主管理的基本形式，工会作为职代会的组织者，就成为职工董事和职工监事产生的前置条件。而多数情况下，非国有的公司在设立工会方面并不积极，于是在未成立工会的公司设立初期、在股东不支持工会的公司发展期，这些关于职工董事和职工监事制度的规则都难以得到落实。这也就是全国总工会一再指出的民营企业职代会建制难、运行难的问题。公司法之所以规定“通过职工代表大会或者其他形式实行民主管理”，也应当是不得不面对现实中存在的职工代表大会之外的“其他形式”，而“其他形式”之下如何产生职工董事与职工监事，如何保证其履职，又成了规则的盲区。

相比上市公司独立董事的一系列工作规则，职工董事和职工监事制度在《企业民主管理规定》中的规则也是比较简单的。对于公司法规定的需要听取公司工会和职工意见的“研究决定改制和经营方面重大问题、制定重要规章制度”，理应有比较明确的界定规则和可操作性的工作规程，但《企业民主管理规定》中并无相关规定，没有与公司法形成呼应。

在上市公司的规范体系中，特别是《上市公司章程指引》中，没有关于职工董事和职工监事的细化规则，既没有通过上市公司规则引入《企业民主管理规定》来弥补职工董事和职工监事的制度不足，也没有通过公司章程来解决《企业民主管理规定》对公司的适用性问题。

角色困境

法律法规对于职工合法权益保护的重视、对于职工董事和职工监事设置的重视，与对职工董事和职工监事履职要求的不重视，同时出现在新公司法之中。然而，正是因为职工董事与职工监事在履职中混同于普通董事与普通监事，才真正出现了职工董事和职工监事的名与实问题。

职工代表在公司治理中的角色困境，首先是职工董事和职工监事履职过程中的职工代表身份迷失问题。由于公司法始终未对职工代表出任董事与监事的履职做任何特别规定，除了产生方式不同外，职工董事、职工监事与其他董事、监事并无区别。作为公众投资者权益代表的上市公司独立董事，对可能损害上市公司或者中小股东权益的事项发表独立意见，在董事会审计委员会中占多数并出任召集人；相比之下，作为公司职工代表的职工董事和职工监事，对于涉及职工利益的重大决策和重要制度，却没有任何程序与实体上的特别权利。或许立法者认为职工代表的职权问题并非公司治理问题，应当在工会法、劳动法的法律法规中加以明确，但作为公司董事会和监事会成员的职工代表，其履职的基本场景和主要的权利、义务均处在公司治理的体系之中。

职工代表在公司治理中的另一角色困境，就是职工董事和职工监事产生的形式与实质问题。职工董事和职工监事由职工代表大会或者职工大会或者其他形式民主选举产生，但有些情况下，这些职工代表是由公司大股东或者实际控制人指定并组织职工代表大会完成选举，或者由已成为公司一级管理部门的公司工会来确定人选并组织职工代表大会完成选举程序。职工董事和职工监事并不是向选举自己的职工代表大会负责，而是向公司实控人负责，或者是向工会主席负责。这样的职工董事和职工监事，就是名为职工代表，实为股东代表、管理层代表。

职工代表在公司治理中的深层困境，是职工作为公司的劳动者和利益相关者，在公司治理中的角色定位应当是什么，是监督者还是共同决策者？笔者认为，中国公司法在公司民主化的职工参与的制度设计中，对欧洲多数国家采用的企业委员会制度做了较多借鉴与创新应用。企业委员会制度是法律规定公司须设职工代表组成的企业委员会，涉及职工福利等重大事项须经企业委员会同意，公司重大变更须在合理期限内通知并征求企业委员会意见。我国的职工代表大会即类似于企业委员会，但职工董事和职工监事则直接成为公司董事会和监事会成员，参与公司决策和公司治理上的监督。

就中国公司法而言，职工代表在公司治理体系中，法律的默认设置就是监事会成员，因此公司法明确规定监事会中职工代表的存在和比例，只是在需要职工代表而没有职工监事时，才要求设立职工董事。没有职工监事通常就是不设监事会的两种情形：一是公司设立了董事会审计委员会，行使监事会职权；二是公司规模较小或者股东人数较少。中国公司法对于监事会和监事的职责定位就是监督。我们可以看到，职工代表作为理所当然的监督者进入监事会，由于新公司法对公司监督机制的设置更为灵活，职工代表即可能因监事会职能转至董事会审计委而进入董事会，身兼监督和参与决策的双重职责。而职工参与决策，则无疑是对中国公司法职工参与制度的一个重大调整，会让公司治理中并不突出的企业经营管理、公司治理与民主管理之间的矛盾升级，而这自然也会令职工董事的处境更加艰难。顺应公司法的立意，职工监事的有特色的监督应是职工代表在公司治理体系中的主要职责，职工董事进入以监督为主责的董事会审计委员会，应强化职工代表“监督为主、决策为辅”的职责定位，使企业民主管理成为整个企业管理中积极、有益的一个组成。

履职之路

职工董事和职工监事的第一要务，自然是依照公司法和公司章程及规章制度，忠实勤勉地履行董事和监事的“本分”职责。除此之外，作为职工代表，其还应当在民主管理的“制度建设”上有所作为：依据公司法所宣示的保护职工权益的条款，参考《企业民主管理规定》的职工董事和职工监事制度，推动公司在公司章程和董事会议事规则、监事会议事规则的制定和修订中，建立健全适合本公司的民主管理的规则。

解决了履职规则不足的问题后，就要解决职工董事和职工监事履职的整体定位问题。职工代表大会召开、职工董事和职工监事进入治理体系，必然会产生企业民主管理与经营管理决策之间的冲突与协调问题。职工董事和职工监事履职的关键，就是要找到二者的平衡点，也就是要做好董事会和工会之间的意见沟通和职权平衡。职工代表一方面要在董事会、监事会内部积极作为，推动公司履行企业民主管理的制度建设和组织建设的法定责任，另一方面也要引导工会和职工，尊重公司经营管理和公司治理的规则与规律，对法律明确须听取工会和职工意见的事项规范地实施民主管理程序，保持公司稳健经营和健康发展。

职工董事和职工监事的履职方式上，一是要保证法律法规和规章的“规定动作”到位，保证公司在民主管理方面合法合规，二是要积极寻找民主管理与经营管理、公司治理的有机结合点。《企业民主管理规定》中规定的职工代表大会制度、厂务公开制度、职工董事和职工监事制度，其实也为公司管理中需要面对的员工组织与管理、内部沟通与协调、治理组织与建设问题提供了一个方案。民主管理的厂务公开，与上市公司的信息披露工作高度契合，非上市公司实施厂务公开也有助于提高管理效率和治理水平。公司编制和发布社会责任报告，可以加强对职工和相关方权益的重视，促进民主管理工作细化和深化。实现公司效率与公平兼顾、各方面权益平衡的良性发展，理应是“职工—工会”与“股东—董（监）事会”的共同诉求和目标。