破除上市公司财务造假“生态圈”

对于上市公司财务造假等资本市场“顽疾”，近5年来，制度的笼子显然扎得越来越紧；尤其是，针对资本市场诸多问题背后呈现的生态圈“差序格局”，分层发力、精准发力、协同发力，成为法律法规等规范在健全完善过程中的鲜明特征

社会学家费孝通在《乡土中国》中提出，中国乡土社会以宗法群体为本位，人与人之间的关系，是以亲属关系为主轴的网络关系，是一种差序格局。在差序格局下，每个人都以自己为中心结成网络。这就像把一块石头扔到池水里，以这个石头（个人）为中心点，在四周形成一圈一圈的波纹，波纹的远近可以标示社会关系的亲疏。以此为参照，我国上市公司财务造假“生态圈”也呈现了一定的差序格局，即从上市公司到控股股东与实际控制人（简称“双控人”）、董监高、中介机构，再到金融机构、客户和供应商等，每个主体都有其固有的生态位。

这一现象带来的疑问是：自2020年3月1日新证券法施行之日起，在近5年的时间里，依次经历刑法修正案（十一）、最高法关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定（简称“最高法虚假陈述规定”）、新公司法和新“国九条”的出台，如今我国的规范能否适应这种差序格局，相关规范在实践中又是如何运用的？

第一圈层：“双控人”

作为上市公司的实际运营人，“双控人”在日常经营中侵犯上市公司及广大中小投资者利益的情况时有出现，经常是导致违法行为出现的“首恶”，理应受到我国规范的重点关注。

在行政和刑事责任层面，新证券法第一百九十七条大幅提高了对“双控人”信息披露违法时的处罚力度，将未按照证券法规定报送有关报告或者履行信息披露义务的罚款额提高到50万元以上500万元以下；报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，罚款额提高到100万元以上1000万元以下。刑法修正案（十一）对刑法第一百六十条和第一百六十一条进行修订，针对欺诈发行证券罪和违规披露、不披露重要信息罪，均单独增加了一款，专门规定“双控人”组织、指使实施相关行为时的刑事责任，分别将有期徒刑的上限提高至15年、10年。这与新证券法第一百九十七条中对“双控人”履行信息披露义务的行政责任相对应，共同压实“双控人”责任。

不仅如此，新公司法增加了影子董事和事实董事制度。新公司法第一百九十二条规定，“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”该规定旨在让“垂帘听政”的影子董事走到台前。新公司法同步引入事实董事的概念，第一百八十条第三款规定：“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定（负有忠实义务和勤勉义务）。”以上两项制度填补了新证券法对“双控人”侵害上市公司利益却难以直接、高效追责的漏洞。

然而在上市公司层面，期待仅依靠普通的公司诉讼就能够实现中小投资者的救济并不现实，证券民事赔偿的激活势在必行。因此，在新证券法第八十五条对于信息披露责任的规定中，将原证券法“双控人”的责任形式由过错责任修改为过错推定责任，即发行人的“双控人”应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。此项规定的修改，显著降低了受损投资者向“双控人”请求民事赔偿的举证难度。同时，新证券法第八十四条为“双控人”做出公开承诺的行为增设了信息披露义务，并且规定其“不履行承诺给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任”。

对于证券民事赔偿，最高法虚假陈述规定第二十条进一步做出补充，即“发行人的控股股东、实际控制人组织、指使发行人实施虚假陈述，致使原告在证券交易中遭受损失的，原告起诉请求直接判令该控股股东、实际控制人依照本规定赔偿损失的，人民法院应当予以支持。”“控股股东、实际控制人组织、指使发行人实施虚假陈述，发行人在承担赔偿责任后要求该控股股东、实际控制人赔偿实际支付的赔偿款、合理的律师费、诉讼费用等损失的，人民法院应当予以支持。”这两条规定分别勾勒出“双控人”的直接责任和终局责任。所谓直接责任，是指投资者可以直接起诉“双控人”；所谓终局责任，是指作为财务造假指使者的“双控人”可能为上市公司赔偿兜底，避免“双控人”的违法恶果由上市公司承担。最高法虚假陈述规定实施后，深圳中院于2022年1月29日对“东方金钰案”做出一审判决，判令东方金钰实际控制人作为第一责任主体赔偿投资者的损失，成为新规实施后全国首例判令实际控制人作为第一责任主体的案件。

第二圈层：董监高

尽管“双控人”通常是财务造假、资金占用等违法违规事项的“指使者”，但作为差序格局第二圈层的董监高，通常扮演“执行者”的角色，其责任也不可不察。

新公司法第一百九十一条规定“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”该规定主要针对近年来不断出现的董事滥权情况，特别是董监高的失职行为给公司造成重大损失的情形，像康美药业、中安科等证券虚假陈述案件都与公司董事滥权关系密切。

除了第三人直接诉讼外，得益于中证中小投资者服务中心（简称“投服中心”）的示范性案例，中小投资者通过代位诉讼追究董监高责任的意识也在觉醒。2024年5月31日晚，威创股份公告二股东科学城（广州）投资集团有限公司以股东身份代位起诉刘某（实控人）、陆某（董事长）、阳光集团、深圳博海等主体损害公司利益责任纠纷一案。这些共同侵权主体累计将13.269亿元资金转出上市公司，严重侵害了全体股东利益。虽然公司法对股东代位诉讼早有规定，但碍于诉讼利益归公司、巨额的诉讼成本以及诉讼前置程序的存在，中小投资者很难发起对损害公司利益的相关主体的代位诉讼。在此之前，该类型代位追偿仅由具备特殊股东权利的投服中心发起，典型案例如华铁股份、摩登大道和大智慧等。本次科学城（广州）投资集团有限公司作为持股10.04%的股东发起代位追偿，无疑属于市场先例，也成了除证券虚假陈述责任以外，另一把悬在上市公司董监高头顶的利剑。

第三圈层：中介机构

新证券法第十九条明确规定了会计师事务所、律师事务所等证券服务机构的勤勉尽责义务。同时，监管机关对中介机构未勤勉尽责、履行义务的违法行为，加大行政处罚力度——证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，最高罚没标准从“没一罚五”提高到“没一罚十”。同时，刑法修正案（十一）与证券法联动修改，加大对中介机构人员提供虚假证明文件的打击力度，增设5年以上10年以下有期徒刑的量刑档次，同时明确列举涉及“证券发行”“重大资产交易”和“公共安全的重大工程项目”三种加重处罚情形。

除了接受中国证监会的监督，会计师事务所还受到财政部的监管。2024年7月1日起新会计法施行，本次修改与证券法、刑法等相关法律相衔接，针对会计机构和会计人员伪造、变造会计凭证、会计账簿，编制虚假财务会计报告，隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告的行为，监管部门可以对相关责任人员最高处以200万元罚款。

除了“财产罚”，2024年以来“资格罚”适用更加频繁。在金通灵财务造假事件中，深交所首次依据注册制对中介机构采取了资格罚，大华会计师事务所被暂停六个月的业务资格，两名保荐代表人和三名签字会计师分别受到一至三年不等的文件受理限制惩戒。同时，监管要求“一处受罚、处处受限”得到有效执行，处罚结果将在上交所和北交所实施监管互认，确保深交所做出的纪律处分影响覆盖整个市场，华西证券、大华会计师事务所服务的在审IPO和再融资等项目均将受到相应影响。

据统计，2024年年内已有大华会计师事务所、天职国际会计师事务所、普华永道中天会计师事务所和苏亚金诚会计师事务所4家事务所被处以资格罚。被处以资格罚后，相关会计师事务所均已出现客户集中“换所”的情况，面临严重的客户流失。

第四圈层：“帮凶”

作为差序格局的最后一层，除了中介机构，财务造假的其他帮凶也越发受到市场关注。

最高法虚假陈述解释第二十二条规定，“有证据证明发行人的供应商、客户，以及为发行人提供服务的金融机构等明知发行人实施财务造假活动，仍然为其提供相关交易合同、发票、存款证明等予以配合，或者故意隐瞒重要事实致使发行人的信息披露文件存在虚假陈述，原告起诉请求判令其与发行人等责任主体赔偿由此导致的损失的，人民法院应当予以支持。”实践中，很多上市公司舞弊难以被外部中介机构及时发现，往往是因为存在内外配合的情形，即上市公司的上下游企业、金融机构配合上市公司出具虚假合同，提供虚假回函，导致中介机构无法通过审计程序、尽职调查程序有效识别。事实上，无论是根据我国以前的侵权责任法，还是根据现在的民法典，帮助侵权者与行为人承担连带责任已有明确的法律依据。例如，民法典第一千一百六十九条规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”而最高法虚假陈述解释对该法律原则的重申，无疑希望进一步推动投资者私力救济的实现。

2024年8月，最高检印发《关于办理财务造假犯罪案件有关问题的解答》（简称“最高检解答”）明确指出，“准确认定公司、企业是否为信息披露义务主体及其披露义务是认定本罪的前提条件”。实践中，由于财务造假犯罪主体多为上市公司，容易让人误以为相关罪名是针对上市公司这类特殊主体设置的，实则不然。例如，在九好集团与鞍重股份资产重组上市财务造假案中，九好集团并非上市公司，只是作为与上市公司进行重大资产置换的交易对方，尽管其本身只是一家有限责任公司，但根据《上市公司重大资产重组管理办法》的规定，九好集团同样属于信息披露义务人。在该案中，九好集团提供了虚假信息，相关部门依然能够追究其刑事责任。

此外，针对财务造假的帮凶，监管视野也不仅局限于上市公司的客户、交易对手方和金融机构等主体。2024年11月8日，深交所对华道生物欺诈发行案做出纪律处分决定，对华道生物及相关责任人予以5年禁入、公开认定、公开谴责等重处罚措施。该案中被处罚的责任人除了造假的策划者和组织者外，还包括一名“IPO协调人”陈某，这也是监管部门处罚“IPO协调人”的首例案件。案件中的陈某并非华道生物的董监高，也未在该公司任职，但其作为实控人刘某荣的外甥女，根据指示控制使用华道生物体外账户给客户转账以完成资金循环，在财务造假中承担重要角色，是发行人财务造假的重要“帮手”，因此同样受到处分。

历史学家钱穆在《中国历代政治得失》中指出，“某一制度之创立，绝不是凭空忽然地创立，它必有渊源；某一制度之消失，也绝不是无端忽然地消失了，它必有流变。”立足当下回顾过往，自2020年新证券法施行已近5年，若将新证券法比作根系，我国资本市场规范就像一株牵牛花顺杆攀登，逐渐舒展，目前展现蓬勃的生命力和繁密的发展态势。其在坚决破除呈现一定“差序格局”的造假“生态圈”方面，在指引有关部门综合施策、标本兼治、保持高压、增强合力方面，必将发挥应有的作用。

作者供职于天册（深圳）律师事务所