查处“私对公行贿”违法行为面临的困境及其破解

摘""要：在深入推进国家监察体制改革中，监察机关作为行使国家监察权的专责机关，应当坚持“无禁区、全覆盖、零容忍”的反腐败工作原则，建立完善集中高效的反腐败体制机制。针对当前非公职人员向公职人员“私对公行贿”违法行为追责的法律漏洞，应当将其明确纳入监察机关的职权范围和监察法规修改完善的方向。一方面，应进一步完善监察调查权，优化行贿违法行为的调查程序，对非公职人员的行贿人等涉案人员参考被调查人的调查程序进行立案调查，但对只涉嫌违法不涉嫌犯罪的非公职人员原则上不应采取留置措施。另一方面，对监察处置权进行必要扩展，应当通过法律或监察法规等形式增设对非国家工作人员行贿人的监察处罚权，除《中华人民共和国监察法实施条例》第207条已经规定的对行贿人名誉罚外，还应当科学设置罚款等财产罚，并明确罚款规则，以增加行贿行为的经济违法成本，最大限度遏制行贿违法犯罪行为的发生。

关键词：“私对公行贿”；违法行为；监察调查；监察处罚

中图分类号：D630.9"""""""""文献标识码：A""""""""文章编号：1674-9170（2024）05-0065-12

一、问题的提出

在反腐败“无禁区、全覆盖、零容忍”的政策方针下，“强化受贿行贿一起查”①“加大对行贿行为惩治力度”②已经成为当前反腐倡廉法治建设的工作重点和必然要求。根据贿赂活动参与方的所属领域，行贿行为可以划分为“公对公行贿”（public-to-publicbribery）、“私对公行贿”（private-to-publicbribery）、“私对私行贿”（private-to-privatebribery）三种常见类型。③目前，在“公对公行贿”领域，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）、《中华人民共和国公职人员政务处分法》（以下简称《政务处分法》）和党内法规相互交织，已经对其进行了全面规范，形成了较为完备的法律体系。而在“私对私行贿”和“私对公行贿”领域，虽然《刑法》第164条、第389条分别设立了对非国家工作人员行贿罪和行贿罪，但在前置法上仍然存在一定的法律漏洞。针对“私对私行贿”违法行为，目前主要采取的是竞争法模式，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第19条对经营者进行处罚。但是“私对私行贿”并不仅仅存在于商业领域，还广泛存在于社会领域；而且即使在商业领域，《反不正当竞争法》只能规范企业外部（跨企业之间）“进行贿赂以销售或者购买商品”的行为，而无法评价非公企业内部的贿赂行为，后者在实务中亦常有发生。④

问题更为突出的是“私对公行贿”违法行为。在向公职人员行贿的案件中，非公职人员占较大比例。有研究发现，77%的行贿主体是企业主，只有11%是国家工作人员。⑤而我国《刑法》为缩小处罚范围，在立法时将“谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件要素⑥，同时司法解释又设立了行贿数额3万元（特殊情形下1万元）的入罪标准。这就导致不满足“谋取不正当利益”构成要件或达不到“数额较大”“情节较为严重”的行贿行为，不构成行贿罪，而只能追究前置法上的违法责任。但由于“私对公行贿”领域的行贿人是私主体，不能适用《政务处分法》进行政务处分，很多情况下“私对公行贿”亦不属于《反不正当竞争法》的商业领域。只有《中华人民共和国律师法》第49条、《中华人民共和国海关法》第90条、《中华人民共和国药品管理法》第141条、《专利代理条例》第26条、《涉税专业服务监管办法（试行）》第15条等个别法律法规和部门规章，对特定领域或行业的“私对公行贿”行为在该法的调整范围内作出了具体的处罚规定。亦即，对于特定领域或行业外的“私对公行贿”违法行为，前置法上并未对行贿违法行为如何处罚作出一般性规定，导致在法律规范中实际上缺乏介于犯罪与合法行为之间的违法层次，进而产生了“大量行贿行为被忽略”⑦，部分“行贿人未受到任何处罚”等一系列严峻问题⑧，使违法但不犯罪的行贿行为人逃脱了法律应有的制裁，进而影响了反腐败斗争的整体效果。因此，十分有必要在深化监察体制改革过程中完善反腐败立法，填补相关法律漏洞。

二、“私对公行贿”违法行为监察调查的证成与完善

监察机关作为行使国家监察权的专责机关，承担着《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）第6条“严厉惩治腐败”的重要职能。在贿赂违法犯罪中，行贿与受贿是一对并蒂毒花①，不惩治行贿犯罪，也就无法惩治受贿犯罪；同理，不惩治行贿违法行为，也就无法实现对受贿违法行为的“标本兼治”。在持续深化监察体制改革的过程中，监察机关应当在法律框架内，加快完成对监察法律法规中明显漏洞与隐藏漏洞的填补②，逐步将所有危害公职人员职务行为廉洁性、公正性及其信赖的行贿违法行为纳入其管辖范围。

（一）“私对公行贿”违法行为监察调查的证成

监察机关对于“私对公行贿”违法行为是否具有调查权？对此，存在不同理论观点，否定说认为，根据《监察法》第15条和《中华人民共和国监察法实施条例》（以下简称《监察法实施条例》）第3章第1节对于监察对象的解释，监察对象应以是否行使公权力作为判断标准。而由于“私对公行贿”案件中的行贿人既非公职，也未行使公权力，因此，有的学者得出结论，非公职人员的违法犯罪不属于监察机关管辖的范围。③但是，本文认为，无论从理论上还是实务上，监察机关对于“私对公行贿”违法行为都应当具有调查权，理由如下：

其一，“私对公行贿”违法行为属于《监察法》中的职务违法行为。这是因为“监察对象与《监察法》的适用对象含义是不同的”④。否定说的观点实际上混淆了监察对象和《监察法》的适用对象这两个不同概念。对于监察对象，监察委员会可以依法进行监督、调查、处置。但是对于非监察对象，并不意味着不属于监察委员会的管辖范围。因为对于监察监督权而言，《监察法》第11条第1项明确规定限于公职人员，在法律没有明确授权的情况下，监察机关不应向监督公职人员一样对非监察对象进行主动性、预防性监督，系法律从限制权力和保护人权的角度对监察监督权进行的必要限制。但是对于监察调查权而言，《监察法》第11条第2项并没有“公职人员”的限制要求，法律赋予了监察机关对“职务违法和职务犯罪进行调查”的权力。这里的职务犯罪既包括特定主体实施的受贿罪、贪污罪，也包括一般主体实施的行贿罪、介绍贿赂罪，职务违法同理也应当包括一般主体实施的行贿违法行为。因此，监察机关依据《监察法》第11条第2项的规定，可以对“私对公行贿”的职务违法行为进行依法调查。

其二，“私对公行贿”违法行为人属于《监察法》中的涉案人员。在监察机关行使调查权时，非公职人员等行贿人属于《监察法》第32条中“职务违法犯罪的涉案人员”。从文义解释，职务违法犯罪的涉案人员既包括涉嫌行贿犯罪的行贿人，也应包括涉嫌行贿违法行为的行贿人。①所以，“私对公行贿”违法行为仍然属于广义的监察委员会管辖的涵摄范围。2021年《监察法实施条例》第46条第4款规定对此予以进一步明确，监察机关调查公职人员涉嫌职务犯罪案件，可以依法对涉嫌行贿犯罪、介绍贿赂犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员中的非公职人员一并管辖。在学理上，国家监察委员会基于案件之间的涵摄关系，获得了共同职务犯罪、行贿犯罪等关联犯罪案件管辖权，即涵摄性管辖权。②虽然该规定并未说明调查公职人员涉嫌职务违法案件时，是否可以依法对涉案人员中的非公职人员一并管辖，但从法理上，既然在职务犯罪调查中监察委员会都可以对“私对公行贿”犯罪行为的涉案人员进行涵摄管辖，同理，在职务违法行为调查中监察委员会亦可以对“私对公行贿”违法行为的涉案人员进行涵摄管辖。但这一规定还有待在《监察法》或监察法规修改中予以进一步明确。

其三，“私对公行贿”违法行为由监察机关管辖更为适宜。如果“私对公行贿”违法行为不由监察机关管辖，在现有的我国国家权力框架中，其替代性方案只能由行政执法机关管辖，但这又会产生理论和实务中的双重问题。在理论层面，当监察法从行政法中脱离，成为独立的部门法，对于行贿等职务违法行为已不适宜在行政法律关系中进行调整，而更适宜在监察法律中进行规范。在实操层面，行政执法机关在调查行贿案件时也存在较大障碍。这是因为行贿违法行为的调查必然需要获取来自受贿人的证据，但行政执法部门在实务中很难直接向受贿的国家工作人员进行调查取证，特别是受贿人为层级较高的领导干部的情况下，其取证难度更大。并且，监察委员会调查受贿违法犯罪行为时，必然需要同时对相关的行贿违法犯罪行为进行调查。在移送后，行政执法部门事实上对同一个行贿事实还需要进行第二轮调查，在无形中也浪费了大量的行政执法资源。此外，调查职务违法犯罪特别强调安全性和保密性，如果在“私对公行贿”违法案件中，受贿人由监察机关调查，行贿人由行政执法机关调查，不仅会增加监察机关和行政执法部门的沟通协调成本，而且安全风险和泄密风险都将大幅提升。因此，从依法高效反腐的角度，由监察委员会进行统一管辖可能更为适宜。

（二）“私对公行贿”违法行为监察调查的完善

在监察机关对“私对公行贿”违法行为的监察调查过程中，原则上可以参考公职人员行贿违法行为的调查程序。但在探索过程中还需要进行部分调整，对非公职人员行贿人涉案人员监察调查的一系列具体问题进行细化完善。

其一，对非公职人员行贿违法行为的调查，需要根据行贿案件的案情确定具体的管辖机关。需要注意的是，2021年《监察法实施条例》第46条第4款规定，监察机关调查公职人员涉嫌职务犯罪案件，可以依法对涉案人员中的非公职人员一并管辖。这里使用的是“可以”而非“应当”。中央纪委国家监委法规室在对本条释义时指出：“具体而言，相关监察机关可以一并管辖，也可以根据办案需要依法转交下级或者其他监察机关管辖。”①这与2019年《监察机关监督执法工作规定》第22条“涉嫌行贿犯罪的涉案人员立案调查的，一般应当由负责该案被调查人调查工作的监察机关办理立案调查手续”的规定是有所区别的。从学理上分析，一种方式是由其对合犯受贿人案件管辖的监察机关一并管辖，或受限于办案力量原因交由该监察机关的下级监察机关管辖，这样更有利于提升监察机关的调查效率。另一种方式是转交其他监察机关管辖（特别是交由行贿人所在地或行贿行为发生地的监察机关管辖），更有利于保障涉案人员的权利，并降低监察机关的调查成本。但是究竟哪些行贿案件可以一并管辖，哪些行贿案件可以转交下级监察机关管辖，哪些行贿案件可以交由其他监察机关管辖，监察法规和规范性文件中并未进一步明确，在实务中更多是依靠政策和经验确定。从兼顾调查效率与保障人权的角度考虑，行贿违法案件中涉案人员的立案调查，应当根据案情进行具体判定。对于行贿违法行为案情复杂、事实不清的，为保证办案质量，原则上建议采取并案管辖或指定下级监察机关管辖；对于行贿违法行为案情简单、事实清楚、证据确凿的，为提升办案效率，行贿人积极配合调查的，由行贿人所在地、行贿行为发生地等其他监察机关管辖更为适宜。

其二，在对非公职人员行贿违法行为的调查过程中原则上不应当采取留置措施。一方面，根据文义解释，《监察法》第22条第1款规定，被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法可以采取留置措施，但是“私对公行贿”的行为人属于《监察法》中的涉案人员而非被调查人，因此不适用于该款规定。对于涉案人员，根据《监察法》第22条第2款规定，只有“对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以依照前款规定采取留置措施”。亦即，涉嫌行贿犯罪才可以采取留置措施，涉嫌行贿违法行为的涉案人员不能适用该款规定，否则有类推解释之嫌。目前对非公职人员的行贿违法行为人进行留置尚缺乏明确的法律依据。另一方面，行贿违法行为并不属于犯罪行为，而鉴于留置对于人身自由的严格限制②，调查行贿违法行为中采取留置措施，亦超过了必要的限度。并且，如果涉嫌行贿犯罪的，留置时间尚可折抵刑期，但对于行贿违法行为的留置，还存在无法进行处罚折抵等被留置人的权利保障与救济难题③，所以对非公职人员的行贿违法行为原则上不应当采取留置措施。此外，在《监察法》规定的15种措施中，搜查、通缉等相当于原检察机关侦查职务犯罪所采取的侦查措施④，也不应当适用于对尚不构成犯罪的行贿违法行为的调查。在保障监察权有效运转的同时，应当防止权力的无限扩张进而不当限制非公职人员的人身自由。同时，在程序上，对非公职人员的行贿人采取谈话、询问、查询等措施进行初步核实，也应当参照《监察机关监督执法工作规定》第15条第3款规定，报监察委员会分管领导进行审批，完善相关审批制度，探索同步录音录像机制。

其三，对非公职人员的行贿违法行为调查时限应当明确规范。《监察法实施条例》第185条第2款规定，“对被调查人没有采取留置措施的，应当在立案后一年以内作出处理决定；对被调查人解除留置措施的，应当在解除留置措施后一年以内作出处理决定。案情重大复杂的案件，经上一级监察机关批准，可以适当延长，但延长期限不得超过六个月”。这里只规定了被调查人的调查时限，并没有对涉案人员的调查时限进行明确限制，也没有区分职务犯罪调查和职务违法调查的差异。①从学理上看，行贿违法行为的社会危害性显著低于犯罪行为，不应当参照未采取留置措施的被调查人1年的调查时限规定，而应当参考《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第60条在90日内作出行政处罚决定的规定，但考虑到监察调查的特殊性，其调查时限可以等于或者略长于行政处罚决定的时限。建议规定对非公职人员的行贿违法行为人，监察机关应当在立案后3个月内作出决定，案情重大复杂的案件，经上一级监察机关批准，可以适当延长，但延长期限不得超过1个月，从而解决职务违法行为中涉案人员的调查时限不确定问题。

三、“私对公行贿”违法行为监察处置的证成与完善

在行贿违法行为调查结束后，如果查证属实，还需要依法追究行贿人的违法责任。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第123条赋予监察委员会作为国家监察机关的法律地位，从实现集中高效反腐的角度，将“私对公行贿”违法行为一并由监察机关进行处置，既不违背《宪法》和法律精神，又有利于实务工作的有序开展。

（一）“私对公行贿”违法行为监察处置的证成

对于“私对公行贿”违法行为，在监察体制改革前，由行政执法机关进行处罚属于共识。但在监察体制改革之后，监察机关是否有权处置尚缺乏理论上的充分探讨。本文持肯定说立场，理由如下：

其一，从《监察法》的立法目的和受贿行贿一起查的原则出发，监察机关应当对所有职务违法犯罪行为行使监察处置权。这实际上涉及对监察权的属性和《监察法》立法目的的认识与把握。如果仅从《监察法》第1条的前半句“加强对所有行使公权力的公职人员的监督”理解，《监察法》的处置行为当然只应限于对违法的公职人员依法作出政务处分决定。但是如果从《监察法》第1条的后半句“实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作，推进国家治理体系和治理能力现代化”的立法目的出发，“监察法是反腐败国家立法”②，为加强对反腐败工作的集中统一领导，反腐败作为监察机关的主责主业，监察机关理应对所有职务违法犯罪行为具有监察处置权。这不仅是理论上的题中之义，更是实践中的迫切需要。当前对行贿违法行为的行政处罚存在较大缺漏，除前述法律规范层面的因素外，也与行贿违法案件查处并非行政执法单位的主责主业，相关部门对行贿案件的处罚缺乏重视有关。就已公开的行政处罚案件而言，第三方所统计的行贿案件行政处罚公开文书近十年仅有不到3千件，年均不足300件③，甚至远少于同期行贿犯罪的公开裁判文书数量。2021年中央纪委国家监委会同有关单位联合印发《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，特别强调“纪检监察机关要严格依法履行查处行贿的重要职责，对查办案件中涉及的行贿人，依法加大查处力度，该立案的坚决予以立案，该处理的坚决作出处理”①。为了实现对“该处理的坚决作出处理”，对监察机关处置对象的范围应当扩大解释为“包含涉案人员”，这是“监察机关履行监察职能的客观且现实的选择”②。

其二，监察机关对涉案人员的处置已经有所探索但尚待完善。目前监察法规中已经对涉案人员的处置进行了初步探索，《监察法实施条例》第207条第1款规定了涉嫌行贿等犯罪的非监察对象，情节较轻，经审批不予移送起诉的，应当采取批评教育、责令具结悔过等方式处置；该条例第207条第2款、第3款分别规定了对行贿行为的涉案单位和人员，按规定记入相关信息记录；通过行贿等非法手段取得的财物及孳息，应当依法予以没收、追缴或者责令退赔。这些名誉罚、财产罚等措施在性质上均已属于对行贿违法行为人的监察处置措施。亦即，监察法规中已经赋予了监察机关对行贿违法行为的部分处置权。因此，当前的问题并非监察机关是否可以对非公职人员的行贿违法行为进行处置，而在于应当如何处置。理论界的共识是，对于牟利型违法犯罪应当通过罚款（金）的方式增加行为人的违法成本，从而惩治与预防违法犯罪。但是，长期以来对行贿违法行为的财产处罚缺乏足够重视，在刑事法律的变迁中也经历了一个转变的过程。1979年、1997年《刑法》对行贿罪均没有规定罚金刑，导致行贿成本较低，被认为是行贿犯罪易发多发的一个重要原因。③因此，2015年制定《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）增加了行贿罪“并处罚金”的规定，以加大对行贿犯罪的惩治力度。全国人大常委会法工委在说明中指出，主要是“考虑到实践中行贿人行贿多是为了谋取经济上的好处，但《刑法》对行贿罪的处罚中缺乏经济方面的制裁”，为了“不使行贿犯罪分子在经济上得到好处”，应当对所有行贿犯罪并科罚金。④但是对于行贿违法行为，《监察法实施条例》第207条第3款只是规定没收违法所得，并未进行惩罚性的罚款规定，而在行政法中也存在法律漏洞，导致对行贿违法行为财产罚的力度有所不足，下文对此还将详述。

其三，监察法规有权对涉案人员进行法律保留以外的规定。根据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第118条和2019年《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》，国家监察委员会可以根据《宪法》和法律以及监察工作实际需要，制定监察法规。虽然《立法法》并未对监察法规的位阶和效力等进行明确，对此学界亦存在不同观点，但主流观点认为，监察法规与行政法规在效力、位阶、功能上具有高度相似性，其效力、位阶应当低于《宪法》和法律，而高于部门规章。⑤行政法规可以设定罚款，同理，监察法规也可设定罚款，这并不违背《立法法》的精神，只是不能就《立法法》第11条中对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚等法律保留的事项进行规定。在探索阶段，建议未来在《监察法实施条例》修订或制定新的监察法规时，明确将非公职人员向公职人员实施行贿行为，尚不构成行贿罪的，除由监察机关采取警告、批评教育、责令具结悔过、计入贿赂违法行为档案查询系统等名誉罚措施外，还可以进行罚款等财产罚，从而填补法律漏洞。根据“一事不二罚”原则，同一行贿违法行为，对于监察机关已经罚款的，行政执法部门原则上不再予以罚款。

（二）“私对公行贿”违法行为罚款规则的科学设定

本文建议由监察机关对于“私对公行贿”违法行为进行罚款，是因为综合考量各方面因素后，认为由监察机关进行罚款更有利于填补处罚漏洞，提升处置质效。

其一，监察机关依据《监察法实施条例》第207条第2款对行贿违法行为人没收违法所得，无法完全发挥应有的惩戒效应。这是因为实务中违法所得的认定存在难点，有学者对行贿案件进行实证研究发现，93%的行贿获利均为间接财产性利益，而非直接财产性利益。实务部门在甄别这类行贿获利及其数额时存在较大困难，导致行贿获利在处置时经常遇到障碍。①在商业贿赂案件中，行政执法机关亦经常因无法确定行贿所获得的不正当利益的具体数额，无法对行贿人精准没收其违法所得。②通过增设监察机关的罚款处置措施，可以防止行贿违法行为在处罚后仍然有利可图的现象发生。

其二，当前对行贿违法行为的罚款主要依赖于监察机关移送有关行政执法部门给予行政处罚，但正如前文所说，对于特定领域或行业外的“私对公行贿”，绝大多数行政法规只是概括地表述为“应当依法给予行政处罚”，并无具体性处罚规定，导致很多行贿行为未作处理。③即使个别行政法中规定了行贿违法行为的罚款数额，但不同法律规定的罚款数额差距较大，标准并不统一，也存在一定争议。由监察机关统一对行贿违法行为进行罚款，可以统一适用标准，有效防止类案不同罚的现象发生。

其三，对行贿违法犯罪行为进行罚款在中国特色社会主义廉政法治建设中，也曾经进行过探索。例如，1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》第6条规定，行贿人彻底坦白并对受贿人实行检举者，可以免予其他刑事处分，但需要判处罚金。在上世纪50年的执行过程中，有的地方就规定了对行贿人具体的罚金规则，“行贿罚金，情节较轻者，以不超过行贿所得总数50%，以10%为起点；重者不超过一倍，以50%为起点；小额行贿行为给予警告处分”④。在新时代也应当延续历史上惩治行贿案件探索的有益经验。

在“私对公行贿”违法行为的罚款规则设计上，一方面，行贿违法行为的罚款数额应当体现平衡性。目前，我国部分法律和行政法规、部门规章中，对各类行贿违法行为已经规定了罚款数额。比如，《反不正当竞争法》第19条规定，经营者违反该法第7条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处10万元以上300万元以下的罚款。⑤从危害性而言，“私对公行贿”违法行为并不小于甚至高于“私对私行贿”违法行为，因此，对“私对公行贿”违法行为的罚款数额不应当低于目前“私对私行贿”违法行为的法律规定。在罚款的下限上，对于单位“私对公行贿”违法行为，对单位处10万元以上的罚款；对于个人“私对公行贿”违法行为，对个人应当处5000元以上的罚款，可能较为妥当。另一方面，为了提升行贿的违法成本，使行贿成为“亏本的买卖”①，结合实证研究行贿罪的一般收益回报率，罚款上限应当采取倍比方式确定，即以行贿数额为参照系，以行贿数额的5倍确定为罚款上限，违法所得数额高于行贿数额的，以违法所得数额的5倍确定为罚款上限。比如，甲为使其儿子进入公立小学上学，向小学校长行贿4000元，其罚款下限为5000元，罚款上限为行贿数额的5倍即2万元，监察机关应当在5千元以上2万元以下根据行贿违法行为的情节确定具体的罚款数额，例如可最终决定给予行为人甲1万元罚款。再比如，某不具备特别许可的A企业通过向主管单位送礼的方式获取许可，行贿数额累计8千元，非法获利12万元，对单位行贿的罚款下限为10万元，罚款上限应当以行贿数额的5倍和违法所得的5倍的高者计算，本案中为60万元，监察机关应当在10万元以上60万元以下进行处罚，比如决定给予A企业20万元罚款。

上述罚款数额的设定标准主要是考虑到单独使用定额罚可能导致处罚畸轻，而违法所得的认定又存在难点和争议。②通过确定数额下限和行贿数额倍比相结合的方式，有利于发挥惩罚和预防的双重作用，既对已经实施行贿行为的行为人，适用财产罚使其感受到财产损失的痛苦；又降低潜在行贿人的预期收益，从而抑制和阻却其违法冲动。需要说明的是，参考中央纪委国家监委案件审理室的意见，对于醉驾行为已经因犯罪情节轻微不起诉或免于刑事处罚的，在给予党纪政务处分时不再适用从轻或者减轻处分的规定。③同理，对于形式上构成行贿犯罪，但因为《刑法》第390条第2款的特别自首条款而免除刑事处罚的，因为司法机关在刑事诉讼中已综合考虑上述因素，在监察处置中不应当再因此从轻或者减轻处罚，更不能因此免于罚款，否则可能会导致过罚不当的问题产生。

（三）“私对公行贿”违法行为监察处置的完善

监察机关对“私对公行贿”违法行为的依法处置还涉及处置主体、追究时效、处罚措施等一系列具体问题，需要在实践中予以明确。

其一，“私对公行贿”违法行为的处置主体应当为监察委员会。根据《监察法》第13条规定，派驻监察机构、监察专员根据派出机关授权，可以对职务违法和职务犯罪进行调查、处置。但是，行贿人并非属于公职人员，由于派驻机构属于具有“部分法律能力”的主体，而非完全法律能力的主体④，对于非监察对象的涉案人员的监察处罚决定，原则上由县级以上监察委员会作出可能更为适宜。但是，从工作便利出发，授予职务违法犯罪调查权的派驻机构，对于行贿违法行为情节显著轻微，仅涉及警告等名誉罚的可以由派出机关独立作出决定。但对于涉及罚款等财产罚的，应当及时向派出其的监察委员会报告，由该监察委员会作出处罚决定；对于“室组地”联合办案的，可以交由联合办案的地方监察委员会对行贿违法行为作出处罚决定。行贿人对于监察处罚不服的，可以参照《监察法》第49条自处理决定之日起1个月内，向作出决定的监察机关申请复审，复审机关应当在1个月内作出复审决定；监察对象对复审决定仍不服的，可以在收到复审决定之日起1个月内，向上一级监察机关申请复核，复核机关应当在2个月内作出复核决定。复核机关认定处理决定有错误的，原处理机关应当及时予以纠正，从而为被处罚的行贿人提供法律上的救济途径。

其二，“私对公行贿”违法行为追究时效应当单独设置。《刑法》《行政处罚法》《政务处分法》对追究时效作了不同规定。《刑法》《行政处罚法》规定了明确的追诉（究）时效，根据《刑法》第87条，对行贿罪的不同法定刑幅度，对应的追诉时效分别为5年、10年、15年或20年；根据《行政处罚法》第36条，对违法行为的追究时效一般为2年，涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至5年。而《政务处分法》没有规定追诉时效，根据《监察法实施条例》第24条规定，对于超过犯罪追诉时效和行政违法追究时效的，监察机关仍然可以根据需要依法给予政务处分。但对于“私对公行贿”违法行为的监察处置，其追诉时效问题尚未作出规定，需要进一步探讨。原则上其追究时效不应当参照《政务处分法》，这是因为之所以“对于监察机关开展政务处分工作，法律并未规定追究时效”，主要是为了“体现了对公职人员更为严格的要求”①。而“私对公行贿”违法行为的行为人并非公职人员，按照权责一致原则，不应当设置无追究时效的规定。同时从保障人权的角度出发，违法行为的社会危害性显然低于犯罪行为，对违法行为监察处置的追究时效不应当超过犯罪追诉时效。②考虑到行贿案件的潜伏期一般较长③，如果对“私对公行贿”违法行为的追究时效参照《行政处罚法》的一般时效设定为2年，将使大多数行贿违法行为逃逸出法律制裁，因此建议应当参考《行政处罚法》的特殊时效设定为5年，对非公主体行贿违法行为在5年内未被发现的，原则上不再给予处罚。对于数额巨大或情节严重的，但因为特别自首条款免于刑事处罚的，犯罪嫌疑人不应当既免于刑事处罚又免于前置法的处罚，从而不承担任何法律责任。对该类情形，经省级以上监察机关核准，其追究时效可以延长至10年，这样更有利于兼顾惩治行贿与保障人权的双重需要。

其三，“私对公行贿”违法行为的其他处罚措施也应当予以明确和细化。一是信誉罚并非应当并罚，与轻微刑事犯罪前科消灭制度所面临的问题相似，如果动辄记录征信档案，可能会影响违法行为人终身。因此，应当准确把握《监察法实施条例》第207条第2款“可以作为信用评价的依据”中“可以”一词的内涵，亦即所有的行贿违法行为均应按规定记入监察机关内部的信息记录，但是并非均应当作为对外公开的征信评价依据。对于情节显著轻微、行为人初犯、偶犯的行贿违法行为，不应当作为其本人信用评价的依据，更不能因此产生影响其直系亲属就业等连带违法后果。二是资格罚需要由行政执法机关作出，根据《监察法实施条例》第32条第2款规定，监察机关调查结束后，对于应当给予涉案人员行政处罚等其他处理的，依法移送有关机关。但为了有效衔接，由于在证据效力上《监察法》与《行政处罚法》是否“证据一体”尚未有法律规定，建议未来在《监察法》或《行政处罚法》修订中予以明确。三是自由罚在监察处罚中应当禁止，不应该设置限制人身自由的措施。这是因为作为对向犯的受贿违法行为，《政务处分法》第7条规定的政务处分种类中并不包括拘留等措施；行贿违法行为的社会危害性并不高于受贿违法行为，也不应当设置自由罚。同时，向非国家工作人员行贿的商业贿赂违法行为，根据《反不正当竞争法》第22条规定，不构成犯罪的，只处财产罚。向国家机关工作人员行贿的，如果采取限制人身自由的措施，亦有违反过罚相当原则之嫌。

此外，罚款规则是否适用于“公对公行贿”违法行为还有待商榷。对于国家机关、事业单位等实施的单位行贿行为，财产罚起不到应有的处罚效果。国有非企业单位作为国家财政拨款单位，由于自身没有独立的财产，对其进行财产罚实际上只是从国家财政拨款单位向国库进行了财产转移，并不会给实施了违法行为的单位感受到必要的痛苦，国家财政也没有因此而增加。①对于公职人员实施的“公对公行贿”个人违法行为，由于政务处分并不能替代财产罚的功能，贿赂违法行为作为牟利性的行为，对其采取惩罚性的罚款，有利于增加其违法成本，因此对于后者实施的贿赂违法行为，既应当按照《政务处分法》进行政务处分，又应当根据修订后的监察法规处以惩罚性的罚款，可以体现出对公职人员更严的要求。对此，可以在未来条件成熟时试点有序推进双罚制的探索。

监察机关的设立目的之一就是惩治腐败，对行贿违法行为的惩治与预防，是降低整体廉洁风险的重要手段之一，否则就像“开着水龙头冲地”，无法铲除腐败问题产生的土壤和条件。随着《刑法修正案（九）》和《刑法修正案（十二）》的两次修改，“行贿罪从严处罚，几乎将立法上的‘加法’做到了极致”②，以回应社会上关于严惩行贿的呼吁。但是在制度层面对“私对公行贿”违法行为还存在隐藏的法律漏洞③，导致法网厉而不密，“牛栏关猫关不住”的问题客观存在。时任最高人民法院副院长的李少平曾经指出：“因为行贿人极少受到法律制裁，使得行贿在我国事实上已经成为成本最低、风险最小、利润最大的手段，人们遇事首先想到的就是行贿。”④如果行贿违法行为没有被及时有效惩戒，其继续行贿的几率会显著增高⑤，同时起到负面示范效应相互传导⑥，进而导致行贿的高发多发态势。为了解决这一社会问题，打赢反腐败斗争攻坚战持久战，监察委员会应当在织密法网和抓早抓小、防微杜渐等源头治理上投入与整合更多法治资源，通过对“私对公行贿”违法行为的全面惩戒，从而发挥应有的震慑功能与教育功能。⑦

在深化国家监察体制改革的过程中，监察机关作为专责机关，由监察委员会履行对行贿违法行为的调查、处置更为适宜。因为无论“公对公行贿”还是“私对公行贿”，其保护法益均是国家公职行为的廉洁性、公正性及其信赖，均属于监察法律所规范的保护法益。为建立完善集中高效的反腐败体制机制，不仅对于公职人员贪污贿赂违法行为应当由监察机关进行调查、处置，对于对向犯的行贿违法行为也应当由监察机关同步调查、处置。《监察法实施条例》第207条等条款已经在监察法规中对监察机关“私对公行贿”违法行为的查处进行了初步探索，但是仍然有进一步细化完善的空间。在未来监察法规的修改完善过程中，在实体法层面，需要对“私对公行贿”违法行为人科学设置名誉罚、财产罚的处罚规则，解决行贿治理“疏而不密”“厉而不严”的问题；在程序法层面，需要细化完善对非公职人员行贿人等涉案人员违法行为的立案程序、调查程序、处罚程序、救济程序，提升监察工作的法治化、规范化水平。通过填补法律漏洞，从严惩治行贿违法行为，加强对“蚊子满天飞”的小微行贿案件治理，实现对行贿的零容忍，切实推动反腐败斗争向纵深发展。

责任编校""陈""瑶

ChallengesandSolutionsinAddressing

“Private-to-PublicBribery”：withaReflectionontheAmendment

DirectionoftheSupervisionLaw

JINHonghao（Anti-CorruptionResearchCenter，BeijingUniversityofChemicalTechnology，Beijing100029，Beijing，China）

Abstract：Withongoingreformsinthenationalsupervisionsystem，itisimperativethatsupervisoryorgans，asthedesignatedagenciesexercisingstateoversight，upholdtheanti-corruptionprinciplesofzeroblindspots，comprehensivereach，andzerotolerancetodevelopandrefineacentralizedandeffectiveanti-corruptionframework.Addressingthelegalgapsconcerningtheaccountabilityofindividualcitizenswhoofferbribestopublicofficials—apracticeknownas“private-to-publicbribery”—mustbeprogressivelyintegratedintothepurviewandreformagendaofsupervisorybodies.Ononehand，thereisanecessitytofurtherrefineandstrengthentheinvestigativepowersofthesupervisoryauthorities，optimizingtheinvestigativeproceduresforbriberyoffenses，withnon-publicofficialindividualsinvolvedinbribery，suchasbribe-givers，tobesubjecttocase-filinginvestigationswithreferencetotheinvestigationproceduresforofficialsbeinginvestigated.However，inprinciple，retentionmeasuresshouldnotbetakenagainstnon-publicofficialswhoaresuspectedonlyofillegalactsbutnotcrimes.Ontheotherhand，itiscrucialtoexpandthesupervisorydisposalpowerasneeded.Thisshouldbeachievedbyadding，throughlawsorsupervisoryregulations，thepowertoimposesupervisorypenaltiesonbribe-giverswhoarenotstateemployees.Inadditiontothereputationalpenaltyforbribe-giversstipulatedinArticle207oftheImplementingRegulationsoftheSupervisoryLawofthePeople’sRepublicofChina，finesandotherproperty-relatedpenaltiesshouldalsobescientificallyestablished，withclearrulesonfines，inordertoincreasetheeconomiccostofbriberyandmaximizethesuppressionofbriberyoffenses.

Keywords：“private-to-publicbribery”;illegalacts;supervisoryinvestigation;supervisorypenalty