家庭教育令的强制力研究

摘 要： 家庭教育令是《中华人民共和国家庭教育促进法》颁行后，司法机关在实践中所创设的新型令状，其针对未成年人的父母或其他监护人养而不教、教而不当的行为予以干预和纠正。从法教义学分析来看，虽然《中华人民共和国家庭教育促进法》对家庭教育令的强制力没有作出明确规定，但存在隐性赋予。对此，司法机关以“法律责任”章为依据，寻求援引他法针对拒不履行者设置罚款、拘留乃至追究刑事责任，而督促监护令等相关令状亦对强制力进行了探索尝试，但实际效果均不理想。如此困境源于家庭教育关系的情感性与传统强制执行措施间的不适配。促进家庭教育令制度的落实，应弱化执行措施的惩罚性与对抗性，着力推动判后回访机制及专门机构扶持制度的发展，以保证金代替罚款，并促进家庭教育令与撤销监护及专门教育间的衔接。

关键词：家庭教育令；家庭教育促进法；强制力；法律责任

中图分类号：D922.16 文献标志码：A 文章编号：1009-055X（2024）05-0096-10

doi：10.19366/j.cnki.1009-055X.2024.05.009

收稿日期：2023-11-20

作者简介：周华（1982—），女，博士，副研究员，主要研究方向为民法与教育法。

一、问题的提出

公权力介入家庭教育在我国经历了从一般性指导服务到责令接受家庭教育指导，再到家庭教育令的转变，在干预强度上呈明显上升之势。初期，家庭教育指导仅为广泛性的国家支持或社会服务。例如，1995年通过的《中华人民共和国教育法》作为我国教育领域的基础法律，明确学校、教师可对学生家长提供家庭教育指导。《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称《未成年人保护法》）在2012年修正时

规定，有关国家机关和社会组织应为未成年人的父母或其他监护人正确履行监护职责提供家庭教育指导。《未成年人保护法》和《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》（以下简称《预防未成年人犯罪法》）

在2020年修订时均

增加了责令接受家庭教育指导制度，明确公安机关和司法机关在办理案件过程中遇到法定情形时，可责令未成年人的父母或其他监护人接受家庭教育指导，具备公权力对家庭教育失范予以干预的色彩。《未成年人保护法》立足未成年人权益保护，将适用情形设置为“未成年人的父母或者其他监护人不依法履行监护职责或者侵犯未成年人合法权益的……情节严重的”；《预防未成年人犯罪法》则从以家庭教育降低犯罪概率的角度出发，规定其适用于“发现实施严重不良行为的未成年人父母或者其他监护人不依法履行监护职责的”。2022年施行的《中华人民共和国家庭教育促进法》（以下简称《家庭教育促进法》）第四十九条将二者予以综合，将家庭教育缺失或不当所致的未成年人自身损害及造成他人损害和社会危害均纳入责令接受家庭教育指导的范围。

从法律条文的字面意义来看，尽管《家庭教育促进法》在司法机关对家庭教育领域的干预上并未增设新的内容，也未明确创制家庭教育令的法律概念，但其以专项立法所释放出的公权力干预家庭教育信号促进了司法机关的实践创新。以《家庭教育促进法》的实施为契机，司法机关在实践中实现了令状类型从责令接受家庭教育指导令到家庭教育令的突破。2022年1月，湖南省长沙市天心区人民法院在一起抚养权纠纷案中发出全国首份家庭教育令参见湖南省长沙市天心区人民法院家庭教育令（2021）湘0103民初10368号。。该令状一经作出即入选中华人民共和国最高人民法院发布的未成年人保护典型案例参见最高人民法院微信公众号2022年3月1日《最高人民法院发布九起未成年人权益司法保护典型案例》，https：//mp.weixin.qq.com/s/08Ny9GkYe2-64wA8YQ7XRg。，引发各地各级司法机关争相效仿，陆续在各类民事案件、行政案件乃至刑事案件中得以适用。家庭教育令是司法机关发挥主观能动性、保护未成年人合法权益、推进家庭教育主体责任落实的创新性尝试，旨在对未成年人的父母或其他监护人养而不教、教而不当的行为予以干预和纠正，为督促未成年人的父母或其他监护人切实履行家庭教育责任提供重要保障。随着各地各级司法机关制发家庭教育令数量的增加，其强制力问题亦进入公众视野。家庭教育令是否具有强制力以及具备怎样的强制力？如何确保令状发出后能够得到实际履行？这些问题成为当前学界和司法实践关注的重点问题。

二、法教义学分析：立法中的公权力介入家庭教育

家庭教育令诞生于《家庭教育促进法》颁布实施之际，并以该法第四十九条为直接法律依据。在《家庭教育促进法》的立法进程中，公权力干预家庭教育是否赋予强制力始终是争议焦点之一。基于家庭教育与公民受教育权以及亲权的关联，家庭教育权的行使及公权力干预亦有宪法以及民法上的根据。对家庭教育令的强制力进行分析，必须结合三者予以整体考究。

（一）宪法与民法文本中的家庭教育

随着社会的急剧转型和变迁，家庭教育的功能和定位逐渐发生转变，一直被认为纯属私务的家庭教育获得公共属性，并实现了从无权利状态到私法权利再到基本权利的转型［1］。与之相对应的是，《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）和《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）分别从公法和私法层面对家庭教育及其公权力介入进行了规定，在二者联结互动下的家庭教育表现为以个体自治为原则，国家干预为例外。

1.作为亲权的家庭教育与国家亲权干预

在私法领域，家庭教育权被认为是亲权的延伸，基于父母与未成年子女间的血缘关系而自然产生，因而各国家庭教育法律关系在民法中多以亲权制度为表现形态。《民法典》总则编第二十六条规定父母有抚养、教育和保护未成年子女的义务，婚姻家庭编第一千零五十八条予以重申并明确权利属性，第一千零八十四条补充说明该类权利和义务不因离婚而发生改变。整体而言，《民法典》对于家庭教育的规定较为笼统，并未涉及开展家庭教育的原则、方式等内容，在尊重家庭教育自治的同时，为父母实施家庭教育留有充分的自主空间。而源于国家亲权理论的监护撤销制度虽可为公权力介入家庭私域提供依据，但其适用应秉持“不得已而为之”的国际通行做法［2］220。根据《民法典》第三十六条之规定，只有达到严重侵害被监护人健康成长和基本生存程度时，法院方可依申请判决撤销监护人资格。因此，监护撤销在家庭教育中的引入必须高度审慎，唯有在其他措施毫无效果或认为这些措施不足以预防风险时，才能允许采用将未成年子女与父母分离的手段，撤销父母完整的人身照顾权。

2.家庭教育与公民基本权利义务

家庭教育不仅关乎未成年人健康成长、家庭和谐幸福，亦与国家和民族的前途命运紧密相关。在未成年人家庭教育问题上，父母是私法上的义务主体，国家是公法上的义务主体［3］。近代以来，家庭教育在美国、德国等发达国家，或通过司法审查，或通过成文宪法，获得基本权利的属性。在我国，《宪法》虽未专门提及，但其第十九条、第四十六条和第四十九条等相关条款彰显了对家庭教育的重视，为家庭教育的基本权利定位提供了解释论依据［4］。《宪法》第十九条从总纲层面明确国家发展社会主义教育事业，其中当然包含家庭教育，条款中关于“发展各种教育设施”“鼓励……举办各种教育事业”等措辞表明了国家对家庭教育重在引导和支持。《宪法》第四十六条和第四十九条位于“公民的基本权利和义务”章，前者明确受教育权（包含受家庭教育权）是公民的基本权利，对其理解除包含积极层面上要求国家为此提供物质和制度保障等条件外，亦涵盖消极层面的防御功能，即排除公权力对亲子间家庭教育法律关系的不当干预；后者则将私法中父母抚养教育未成年子女的义务进行了宪法表达，并明确“家庭……受国家保护”，两相结合可作为家庭教育缺位或失范、父母作为家庭教育第一责任人落空时，国家基于未成年人最大利益保护原则得以适当介入的规范依据。

（二）《家庭教育促进法》对公权力介入之审慎克制

《家庭教育促进法》作为我国首部关于家庭教育的专门性立法，无论是从立法名称、章节结构抑或具体条款的内容调整上，均体现了公权力对介入家庭教育领域的高度审慎。

1.立法名称奠定了促进性立法的总基调

随着现代法学理论的发展，法律强制力出现了明显弱化倾向，强制力不再是法律规范存在和实施必须具备的关键要素。为此，立法不仅在具体条款上区分任意性规范和强制性规范，而且在整体类型上出现了促进型立法。促进型立法是伴随政府公共职能的扩张而逐渐出现并发展的一种新兴立法类型，通常以提倡和促进某项公共事业的发展为目标［5］。家庭教育立法即属此类，其名称经历了从《中华人民共和国家庭教育法（草案）》［以下简称《家庭教育法（草案）》］到《家庭教育促进法》的转变。《家庭教育促进法》重点在于对家庭教育的引导，应划归于促进型立法的行列。在引导促进的总基调下，《家庭教育促进法》明确了不同主体在家庭教育中的角色定位：家庭为负责实施的第一责任人，学校、政府及社会提供指导支持，司法机关则在必要时予以干预。

2.专章命名明确了国家对家庭教育的作用主要在于引导支持

《家庭教育法（草案）》第四条确立了国家必要干预原则，并设置了“家庭教育干预”的独立章。该章主要内容为公安机关和司法机关在法定情形下对家庭教育的干预，干预方式包括可根据情节进行训诫、必要时可发出家庭教育督促令、拒不改正则可责令接受家庭教育指导，且对家庭教育指导的令状送达、委托开展等实施问题作出了具体规定。但在其后审议过程中，这些条款被认为形成了过度干预而皆予删除，章节名称也修改为“国家支持”，内容上调整为各级政府及有关部门开展家庭教育指导服务，关于对司法机关的要求则仅明确法院在离婚案件审理中应对有未成年子女的夫妻双方提供家庭教育指导。

3.“法律责任”章未就不予履行者规定惩处措施

作为促进型立法，其强制性规范的比重必定相对减少。《家庭教育法（草案）》为义务的违反者专门设定了责任承担形式，其第四十七条就家庭教育指导令的不履行规定了警告和责令改正的后果，对于拒不改正的，则可根据情节处以一千元以下罚款、五日以下拘留。但该类强制措施在后续审议过程中皆予删除，仅留下了可给予训诫和责令接受家庭教育指导的规定，对不履行家庭教育指导令的法律后果则并未涉及。原因或许是考虑到家庭教育主体责任方为未成年人的父母或其他监护人，罚款、拘留等惩戒措施被认为构成了过度干预，如此即与《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》等既有立法保持一致，这些立法同样规定了家庭教育指导而未设置不履行的法律后果。

（三）《家庭教育促进法》对强制力的隐性赋予

相较于立法对公权力介入家庭教育的审慎，司法实践则倾向于认可家庭教育令的强制力。从文本分析角度看，《家庭教育促进法》“法律责任”章亦存在对家庭教育令强制力的隐性赋予，为司法机关在法定情形下干预家庭教育之强制力提供了解释论依据。

1.从家庭教育令作为法律责任的属性设定切入

尽管刚性法律责任机制一直是家庭教育法律体系中回避的问题，但立法关乎家庭教育指导令的条文规定均置于“法律责任”章。这一点在《家庭教育促进法》中表现尤为明显。该法设有倡导性的“国家支持”专章，在该章中提到了离婚案件中对于涉及未成年人家庭的家庭教育指导。但当未成年人的父母或其他监护人拒绝或怠于履行家庭教育责任时，其将面临来自司法机关的批评教育、劝诫制止以及督促其接受家庭教育指导的规定则是出现在“法律责任”章而非“国家支持”章。法律责任由国家强制力实施或给予潜在保证，由国家授权的机关依法予以追究。家庭教育令属于其中司法力量的运用，其以司法令状的方式，以强制性和权威性为后盾，彰显公权力对家庭教育责任履行失范的引导和规正。

2.从法律责任条款的引致适用切入

《家庭教育促进法》作为法律，必定具备法的权威性，其法律条文具备约束力，违反者应当承担相应的法律责任。至于立法名称从《家庭教育法（草案）》到《家庭教育促进法》的转变，意在表明：不仅每个家庭要重视家庭教育，而且要动员全社会力量来做好家庭教育参见2021年11月22日中共中央政治局常委、全国人大常委会委员长栗战书在家庭教育促进法实施座谈会上的讲话。 。《家庭教育促进法》“法律责任”章设有引致条款，第五十四条对违反该法规定的行为予以分而治之，概括性引致《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）以及《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）的相关规定：对于其中情节较轻构成违反治安管理行为的，予以治安管理处罚；情节严重达致构成犯罪者，则依法追究刑事责任。该条约束的对象自然包括家庭教育的第一责任人——未成年人的父母或其他监护人，适用范围包括家庭教育令的不履行或怠于履行。在实践中，司法机关对其制发的家庭教育令寻求强制力即多以此条作为依据。

三、实证考察：家庭教育类令状的强制力探索困境

尽管当前立法对拒不接受家庭教育指导，继续不履行或不当履行家庭教育职责的，未给出明确法律依据以实施处罚或强制措施，但在实践中司法机关出于保护未成年人合法权益目的，通常另辟蹊径，试图从《家庭教育促进法》“法律责任”章出发，类推适用他法以赋予家庭教育令强制力，不过实际效果不尽如人意。无独有偶，与家庭教育令功能相似的督促监护令、责令接受家庭教育指导令等类似令状，在强制力探索上同样遭遇困境。

（一）家庭教育令：不利后果仅见设置而未见执行

自《家庭教育促进法》颁布实施以来，各地、各级司法机关制发的家庭教育令在数量上持续增长。而在文书样式上则多以全国首份家庭教育令为参照，除明确被监护人和义务履行人基本信息、事实理由、义务履行要求外，对于效力设置通常包括如下内容：一是生效时间及有效期，一般自发出之日起生效，有效期限一年，期限届满前，未成年人本身或密切接触未成年人的单位，可根据个案具体情况申请撤销、变更或延长；二是对裁定不服的，义务履行人可申请复议，但复议期间不停止执行；三是对违反裁定的后果明确为根据情节轻重进行训诫、罚款、拘留，构成犯罪的依法追究刑事责任。家庭教育令对强制执行力的列明以及复议期间不停止执行的明确规定，对未成年人的父母及其他监护人具有较强的威慑作用。

家庭教育令在拒不履行的责任设置上以人身安全保护令为模板，但后者具备明确法律依据。2015年通过的《中华人民共和国反家庭暴力法》规定，对于人身安全保护令的违反者，人民法院可根据情节轻重处以罚款、拘留，乃至追究刑事责任。2022年最高人民法院联合多个部门发布的《关于加强人身安全保护令制度贯彻实施的意见》细化了人身安全保护令的具体执行程序。但在家庭教育令的制发中，无论是《家庭教育促进法》，还是《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》等，均未明确不履行的法律后果。实务中，司法机关试图根据《家庭教育促进法》第五十四条之引致规定，援引《治安管理处罚法》或《刑法》等予以治安管理处罚和追究刑事责任同样存在衔接上的困境。《治安管理处罚法》并未就家庭教育责任的不履行设置处罚，而在刑事责任追究上，司法机关是以《刑法》第三百一十三条为依据，将家庭教育令归于生效判决或裁定，构建以拒不执行判决、裁定罪对其予以定罪处罚的落实保障机制。但是，拒不执行判决、裁定罪是我国在破解执行难问题上出台的系列政策、规定和法律中最为严厉者，抛开其他举措而将其直接适用于家庭教育领域，是否合理适当仍值得讨论。从实践来看，作为解决执行难问题的举措，拒不执行判决、裁定罪并未发挥立法者所期盼的作用，其立案率和适用率极低［6］。相应地，对于家庭教育令，在实践中迄今亦仅见发出而未见前述不利后果的执行，未见有未成年人的父母或其他监护人因不遵守裁定而受到处罚或被追究刑事责任的判例或报道［7］。

（二）督促监护令：撤销附条件不起诉的合理性欠缺

督促监护令是法无明文规定下检察机关为督促监护人依法履行监护职责而发出的检察工作文书。2019年福州市人民检察院首次制发督促监护令，2021年6月中华人民共和国最高人民检察院发文在全国各地检察院推广实施督促监护令，该令主要适用于未成年人涉罪案件。为推进督促监护令落地生效，有学者主张以附条件不起诉作为执行保障，提出监护人对于监护职责履行效果不佳，以致涉案未成年人在考验期内即违反监督管理相关规定的，检察机关应当撤销附条件不起诉的决定，向法院提起公诉［8］。部分检察机关认可并采纳了这一举措，在发出督促监护令后，为确保其得到执行，明确告知未成年人的父母或其他监护人，若未成年人未在家庭教育下真心悔过则撤销附条件不起诉决定［9］。但该举措并未明确载入令状。基于督促监护令中“督促”一词仅含监督、催促之意而无强制之意，再加上相关立法对于执行力的审慎态势，督促监护令这类未明确载明的强制力赋予象征意义远大于实际意义。此外，督促监护令的拒不履行是未成年人的父母或其他监护人监护职责的缺失，而撤销附条件不起诉的后果却是针对未成年人并由其承担直接后果。尽管二者存在亲子关系或其他亲属关系，但严格意义上而言，这一举措亦存在不利后果错位的问题。

（三）责令接受家庭教育指导令：信用惩戒收效甚微

责令接受家庭教育指导令是《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》以及《家庭教育促进法》明确规定的公权力介入家庭教育形式，其出现于家庭教育令诞生前，且在当前实践中有与家庭教育令混同使用之势。为促进责令接受家庭教育指导令的实际落实，部分司法机关寻求以社会信用惩戒的方式作为约束，其依据或来自2019年6月中华人民共和国民政部联合最高人民法院、最高人民检察院等部门印发的《关于进一步加强事实无人抚养儿童保障工作的意见》。根据该意见，长期不与家庭和孩子联系的父母正是实行失信惩戒的对象之一。对此，有地方立法予以采纳，如2021年5月起施行的《湖北省家庭教育促进条例》第四十八条规定，“拒不接受家庭教育指导的，公安机关、人民法院、人民检察院可以将其行为信息依法纳入社会信用信息平台，实施失信联合惩戒”。但实际上，根据《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》的规定，失信惩戒的对象为严重失信行为人，显然家庭教育失范未至于此且未损及社会公共利益，于此适用并不符合比例原则［10］。实践应用上，在一起探望权强制执行案中，上海市宝山区人民法院在进行司法训诫无果后，将该案中不协助履行探望义务的父亲纳入失信人名单并进行限制消费。但是，该不利后果法院同样并未明确载入令状中，且其实际效果亦并不理想，司法训诫外加限制消费和纳入失信人名单强制方式的效果均未达到预期［11］。

四、成因透视：家庭教育令与强制执行间的不适配

对于家庭教育令强制力的实现困境，部分学者将其归因于缺乏明确法律依据，并对此提出了修法建议，主张立法者或政策制定者可为家庭实施教育活动设置更多较为科学且严格的责任，如实施适度的财产罚、声誉罚等［12］，建议由最高人民法院出台相关司法解释，明确义务履行人不予配合或不执行时的处罚或强制措施，提出应予以拘留甚至以拒不执行判决、裁定罪追究刑事责任［13］。笔者认为，这类建议与实践探索背道而驰，忽视了家庭教育令与常规强制执行措施间的不适配。

（一）作为民事裁定的家庭教育令及其实现方式

法律的生命力在于实施。对于以公权力之手干预原属家庭内部事务的家庭教育而言，法律实施的阻力和难度更为突出，必须辅之以法律强制力的支持，方能使家庭教育主体责任的履行从纸面走入现实。诚然，父母对子女的关爱和情感交流是无法完全依靠强制手段来实现的，因而立法应尽可能通过倡议、指导和调解等方式来促进家庭教育状况的改善。但对于拒不配合且严重损及未成年人身心健康成长的个别监护人，若放任自流，则司法机关的各类令状皆会徒有形式而实际效能尽无，同时亦将导致《家庭教育促进法》弱化为宣示性软法。更重要的是，当法律对家庭教育的干预乏力时，即意味着护卫未成年人健康成长的最后屏障出现严重缺失，从而增加了个体出现人格缺陷或障碍、行为失范的概率，给社会公共秩序乃至国家安全造成重大隐忧。“小家之事，大国之治”，从未成年最大权益保护和国家治理角度出发，赋予家庭教育令以强制力具备其必要性和价值基础。

正是基于此，司法机关在实践中就家庭教育令的制发选取了具备强制执行力的裁判文书形式。尽管《家庭教育促进法》第四十九条规定，人民法院、人民检察院和公安机关均可制发家庭教育令。但从实务来看，当前我国家庭教育令的制发主体绝大部分为人民法院，人民检察院相对少见，而公安机关则鲜有独立发出，其偶有参与亦多为与人民法院、人民检察院联合共同出具。人民法院发布家庭教育令，通常旨在对未成年人的父母或其他监护人与未成年人间的家庭教育关系进行指导、监督和矫正，从宏观上而言属于民事关系的范畴。因此，实践中家庭教育令多以民事裁定的方式出现。即使是在刑事案件中，法院亦只能通过民事裁定书的方式发布家庭教育令［14］。这也是理论和实践中主张以拒不执行判决、裁定来定性家庭教育令不履行后果的原因之一。我国现行民事裁定的强制力实现方式从学理上可分为直接执行、间接执行和替代执行三种。直接执行一般限于被执行人的财物，表现为采取冻结、查封、扣押、划拨、拍卖、变卖等措施以直接实现权利内容；间接执行是以罚款、拘留乃至追究刑事责任等处罚来威慑被执行人，迫使其自动履行；替代执行则由第三人替代履行相关义务，其仅指向可替代履行的行为。基于家庭教育令裁定内容以及家庭教育关系的特殊性，这三种方式在实践中均难以妥善适用。

（二）家庭教育令的内容无法强制执行

当前，我国各地、各级人民法院已制发多份家庭教育令。但从其裁定内容来看，并不具备强制执行的可能性。

一方面，家庭教育令的裁定内容大多过于笼统，不具备可执行性。整体而言，目前制发的家庭教育令存在诸多相似条款，对于家庭教育职责的不履行或履行不当，司法机关多根据《家庭教育促进法》的规定，列举一系列抽象性和笼统性的履行要求。例如，要求关注未成年人生理健康、心理状态和情绪需求，与所在学校多沟通；要求学习家庭教育知识，使用科学教育方法，提高教育能力；要求学习《未成年人保护法》《家庭教育促进法》，切实履行家庭教育责任等。这类内容呈现为督促性义务，属于家庭教育责任和意义的告知及引导，本身就无法形成强制性规范［15］。相较于一般的裁判文书，家庭教育令在履行内容上缺乏具体指向，甚至无法进行量化评价。

另一方面，家庭教育令中的具体性履行要求亦无法直接强制执行。诚然，部分家庭教育令的制发除上述督促性义务外，亦存在具体履行要求。例如，要求与未成年人同住以实现亲自养护；要求在一定时期内与学校沟通达到一定频率；要求在指定时间到指定专业机构接受家庭教育指导等。但这类内容不属于财产支付义务，而基于家庭教育关系本身的典型人身依附性，亦不存在由他人代为履行的可能。

（三）执行惩戒措施的难以适用

《中华人民共和国民事诉讼法》对拒不履行或未按要求履行法律文书确定义务者，规定了包括信用惩戒、罚款、拘留等惩戒措施。但这类举措带有典型的惩罚性与对抗性，对家庭教育关系的长期改善并无助益。家庭领域存在太多法律难以强制之事，如亲情、道德、爱、伦理等。在家事法领域，法律强大的生命力不在于通过强制力推行，而在于法律、文化、道德、习俗的相融与渗透［16］4。在家庭中，相较于抚养关系指代从物质和生活上的养育和照顾，家庭教育关系则更多地趋于情感性。在家庭教育中，爱与感情因素至关重要，父母在子女成长并融入社会的进程中发挥着特殊而重大的权威性作用，而深厚的情感倾注则是其作用发挥的强化剂［17］15。良好的家庭教育始终是在父母对子女真挚而深切的爱的氛围中进行的，情感是增强父母责任心和影响力的最大要素。对于亲子间爱的给予与否以及具体给予方式，法律不能予以强制，否则就是在干涉人们在亲密领域中的行为［18］97-99。

通过公权力干预家庭教育的终极意愿并不在于对未成年人的父母或其他监护人进行惩罚，而是希望有效提高家庭教育质量，进而实现培养社会主义建设者和接班人的目标。综观家庭教育令的拒不履行或怠于履行的原因，不外乎未成年人的父母或其他监护人的主观意愿缺乏、教育能力有限等。此时若对其施加外在的惩罚性措施如声誉罚、财产罚乃至追究刑事责任，极有可能导致未成年人与其父母或其他监护人间产生无形的隔阂和对抗。例如，若强迫没有意愿与子女进行会面交往的父母去探望未成年子女，其结果往往与保护未成年人权益的目标背道而驰［19］138。因此，惩罚性强制措施的弊端显而易见，其威慑作用与催发亲子之爱的目标相背离，无法保障家庭教育令的长效。当外在的强制力消失，可能会出现家庭教育失范行为的反复甚至是反弹加剧。实际上，《家庭教育促进法》对罚款和拘留等处罚措施的删除，表明立法者意识到使用罚款和行政拘留可能带来损害家庭和儿童的负效应，不仅不能解决家庭教育的根本问题，反而可能加重“问题家庭”的困境［20］。而实践中各类寻求家庭教育令强制力的惩罚性举措施行效果欠佳，究其根本亦归因于此。

五、进路探索：家庭教育令强制力实现的可能方式

诚然，学界和司法实践从公权力干预的效能角度出发，多主张家庭教育令具有一定的强制力，但对拒不履行者应设置何种执行措施或责任还须进一步明确。公权力对家庭领域的介入应当高度审慎，不能因为立法上的条件预设就放松警惕，但同时必须对其介入的程度、手段和方式进行限制［21］208。鉴于司法实践中各类举措的收效甚微，有必要重新考量家庭教育令强制力的实现形式。

（一）执行保障机制：判后回访与专业扶持

家庭教育令的履行具备高度特殊性。一方面，家庭教育令的履行具备典型的过程性。相较于多数普通民事案件在执行上的即时性或一次性完成，家庭教育令本身在执行上存在时间长、跨度大的特征，往往涉及很长一段时间的持续性改良。另一方面，诞生于《家庭教育促进法》颁行之际的家庭教育令，对家庭教育提出了较高的要求。在确保未成年人吃饱穿暖以及家庭教育职责的一般性履行之外，该制度亦致力于家庭教育能力的提高、家庭教育方法的改善等。对于此类问题，未成年人的父母或其他监护人家庭教育履行的失范未必是出于主观上的不愿或懈怠，而是可能存在履行不能的障碍。他们即使有心履行职责，也因缺乏相应的能力和知识技能去进行真正良好的家庭教育［22］。

家庭教育令的履行长期性需要建立后续的动态监管及效果评估机制；而家庭教育的能力提升和方法改进则对专门机构的扶持和帮助提出了要求。具体言之，其一，应参照少年审判的判后回访制度，针对家庭教育令建立和完善同类判后回访机制，将当事人配合判后回访的要求在家庭教育令中列明。不能只对监护人“发令”了事，而应建立有效的追踪、评估、支持机制，对教育效果施以考察和加强［23］。在此要注意探索构建学校、社区、社会协同的判后履行监管机制，将未成年人居住地村委会或居委会、所在学校等列入判后回访范围，在回访方式上可综合采取上门走访、书面调查、电话询问等多种方式。其二，随着家庭教育从权利到能力的认知转变，专业机构的扶持已然成为家庭教育令履行的重要保障。多数已制发的家庭教育令裁定中均设有要求接受家庭教育指导的内容。而基于家庭教育关系的情感性，亦存在对亲子双方进行心理疏导的必要。为此，司法机关可通过社会化购买服务的方式，将专业家庭教育指导机构和心理咨询服务机构引入家庭教育令的履行过程中；亦可将回访机制和专业扶持机制二者相结合，在定期回访、咨询，确认家庭教育成效的同时，安排家庭教育指导师及心理咨询师等专业力量参与回访并给予指导。唯有在未成年人的父母或其他监护人怠于履行家庭教育职责或不能正确履责、教育效果严重堪忧，且通过专业扶持机制、延长家庭教育令履行期限都无法解决的情况下，方能寻求后续强制执行措施的启动。

（二）事前保障措施：以保证金代替罚金

《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》在修订过程中均曾就家庭教育指导令设置保证金制度，明确“缴纳保证金并接受家庭教育指导”。《中华人民共和国未成年人保护法（修订草案）（二次审议稿）》规定其适用于“未成年人的父母或其他监护人不依法履行监护职责或者侵犯未成年人合法权益的”，属于“应当”责令缴纳的范畴；而《中华人民共和国预防未成年人犯罪法（修订草案）》规定其适用于“未成年人的父母或者其他监护人不履行监护职责，放任未成年人有本法规定的不良行为、违法犯罪行为的”，措辞为“可以”责令缴纳。然而在最终审议通过时，因有常委委员、全国人大代表和地方提出异议，认为以缴纳保证金方式“追究监护人不依法履行监护职责的法律责任不太适宜”参见2020年8月8日全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《中华人民共和国预防未成年人犯罪法（修订草案）》修改情况的汇报，http：//www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202012/t20201228_309530.html；以及2020年10月13日全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《中华人民共和国未成年人保护法（修订草案）》审议结果的报告，http：//www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202010/t20201017_308239.html。。因此，这些条款皆被删除。值得注意的是，与保证金制度一同被删除的还有纳入社会征信系统、给予治安管理处罚。前者已在实践中得到实际应用但效果欠佳，后者则连同罚款和刑事责任追究成为当前学界和司法机关主张予以采取的执行措施。

保证金制度以保证为目的，旨在确保某种义务得到履行。作为促进家庭教育令履行的举措，保证金制度相较于后续实践中和学界所提出的罚款、拘留，乃至追究刑事责任等举措而言，更具科学性和合理性。一方面，罚款、拘留和追究刑事责任都是典型的惩戒性措施，构成对家庭教育令拒不履行或履行不能的重度否定性评价，并因此予以财产或人身自由上的处罚及限制。保证金的设定则并不存在任何评判之意，而更侧重于对未成年人权益的保护，其中性表述亦使未成年人的父母或其他监护人更乐于接受，亦更有利于家庭亲密关系的长期维系。另一方面，罚款、拘留和追究刑事责任均属于事后惩戒机制，而保证金则具备于令状制发时即启动的特点，其事前设计可更好调动未成年人的父母或其他监护人配合履行的积极性，构建对家庭教育令从制发到后续履行的全过程保障。

（三）事后兜底举措：撤销监护与专门教养

对于家庭教育令而言，利用好我国现行法律体系中已有的撤销监护以及专门学校教育等未成年人保护性举措，并将其作为家庭教育令拒不履行的兜底保障，进而构建有效衔接机制，是当前可取之策。在具体应用上，二者可分别对应于家庭教育令制发的两种情形。

1.撤销监护

撤销监护制度的设立目的在于最大限度地保护未成年人合法权益，其在家庭教育令的实施保障中主要适用于“未成年人的父母或者其他监护人不正确实施家庭教育侵害未成年人合法权益的”情形。2014年，最高人民法院、最高人民检察院等部门联合发布《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》，明确了撤销监护的具体情形和诉讼类型的独立性。2020年通过的《民法典》对其予以调整和完善，并增加了监护撤销后的临时监护措施。与之配套的是，同年《未成年人保护法》修订时将“国家监护”理念明确写入，规定符合法定情形者，由民政部门代表国家依法对未成年人进行临时监护或长期监护。由此，沉睡多年的撤销监护制度得以复苏，在实践中的相关判例实现了从无到有的突破。

为此，司法机关可在家庭教育令中明确，拒不履行家庭教育职责或不改善教育方法且情节恶劣者，将依法撤销监护人资格，或通过反向构建附条件不撤销监护机制，将家庭教育指导的参与度、实际家庭教育状态的改善度等作为考察指标。在制发家庭教育令后仍无法对未成年人形成有效救济的情况下，无视或违反国家公权力机关作出的令状行为本身即可构成衡量监护人是否有资格继续担任监护的重要因素［24］。必要时亦可通过立法形式明确家庭教育令与撤销监护之间的衔接。例如，《重庆市家庭教育促进条例》即明文规定，父母或者其他监护人不依法履行家庭教育职责，经教育不改的，人民法院可依申请撤销其监护人资格并予另行指定。而鉴于撤销监护采取的是将未成年子女与父母分离的手段，其在家庭教育领域应当作为兜底性规定，在其之上应当为父母妥善履行家庭教育义务留有充足的空间，并为此设置必要的引导措施；仅在其他措施毫无效果或不足以预防风险时，才能撤销父母完整的人身照顾权。

2.专门教育

专门教育是弥补家庭教育、普通学校教育和刑罚之间空白点的重大举措［25］，其在家庭教育令的实施保障中主要适用于“未成年人存在严重不良行为或者实施犯罪行为”的情形。2020年修订的《预防未成年人犯罪法》以立法形式明确了专门教育的保护性，将其界定为是对有严重不良行为的未成年人进行教育和矫治的主要保护处分措施。关于专门教育的启动，目前立法仅设置“未成年的人父母或者其他监护人、所在学校无力管教或者管教无效的，可以向教育行政部门提出

申请，经专门教育指导委员会评估同意后，由教育行政部门决定”和符合法定情形者，“经专门教育指导委员会评估同意，教育行政部门会同公安机关可以决定”两种模式，人民法院和人民检察院作为家庭教育令的主要制发主体并未获得赋权。

因而，在家庭教育与专门学校教育间的衔接上应遵循两步走的思路：一方面，在当前既有的立法框架内，人民法院和人民检察院在发出家庭教育令后，应通过后续回访观测家庭教育职责的履行情况，对于未成年人的父母或其他监护人不愿或无力改变教育理念及方法者，为避免再度发生违法犯罪行为，可向公安机关和教育行政部门发出司法建议，以建立无缝对接的闭环管理机制。另一方面，从长远来看应逐步通过立法或司法解释的方式将人民法院、人民检察院纳入专门学校教育的决定主体。专门教育涉及对未成年人人身自由的限制，相较于由教育行政部门审批，由具有相应执法权或者司法权的机关来决定更符合法治的基本原则［26］。更重要的是，专门教育适用于存在严重不良行为的未成年人，其行为大多已触发案件并经由人民法院、人民检察院办理，人民法院、人民检察院正是在办理中发现其不良行为的发生与家庭教育的失范直接相关，方发出家庭教育令予以督促改善。因此，在家庭教育令未能得到有效执行的情况下，由人民法院、人民检察院依托案件处理程序决定将未成年人送入专门学校教育尤为必要。

六、余 论

美国心理学家马歇尔·卢森堡［27］在其著名的非暴力沟通理论中，提出了惩罚性强制力和保护性强制力的区分。他主张为了保护生命或捍卫权益，需要采取强制力，但在此前务必要区分使用强制力是为了保护还是惩罚。保护性强制力关注对生命或权益的保护，而不论断他人及其行为；惩罚性强制力背后的假设是人们做出不当行为是因为他们是坏的或邪恶的，为此需要通过惩罚让他们认清过错、有所悔改并改变行为［27］201。但实际上，惩罚有可能非但不能让人悔改学习，反而会引发仇恨和敌意，产生抵触心理，无法让他们按照期望的路径行动。将惩罚性强制力和保护性强制力的区分论应用于公权力对家庭教育的干预，在一定程度上可解释前述对家庭教育令强制力实现方式的新思考。针对家庭教育令的不履行，罚款、拘留，乃至追究刑事责任的方式即属于赋予惩罚性强制力。通过对未成年人的父母或其他监护人的惩戒以促进家庭教育职责的妥善履行，同样可能引发履行人心理上的抵触和行为上的对抗，欠缺对家庭教育关系未来延续性与情感和谐性的长期考量。实际上，当未成年人的父母不履行或不当履行家庭教育义务，侵害未成年子女权益时，国家扮演的应当是侵权行为“公断人”角色c518301879aa43d6ba802bbba5221972748101c4d6a8903f221e645d0c90aa3a和未成年人“保护者”的角色［28］。此时的保护应当是纯粹和直接的。促进家庭教育令的履行，在制度设计上不应将重点置于对未成年人的父母或其他监护人的惩戒，而应服务于维护未成年人合法权益、促进未成年人健康成长的目的。具体而言，即表现为以保证金代替罚金，以撤销监护、专门教育代替罚款、拘留和追究刑事责任。

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Study on the Coercive Power of Family Education Orders—Also on the Legal

Liability Clause of Law of Family Education Promotion

ZHOU Hua

（Fujian Academy of Social Sciences，Fuzhou 350001，Fujian，China）

Abstract：The Family Education Order is a new writ created by the judicial authorities in practice after the promulgation of Law of the Peoples Republic of China on Family Education Promotion. It intervenes and corrects the behavior of parents or other guardians who raise minors without teaching or teaching improperly. From the perspective of legal doctrinal analysis，Law of the Peoples Republic of China on Family Education Promotion does not make clear provisions on the coercive force of family education order，but there are implicit endowments. Based on legal liability chapter，the judicial authorities attempt to invoke other laws to impose fines，detention，and even pursue criminal responsibility on those who refuse to comply. And related orders such as guardianship orders also have conducted compelling force exploration. However，all the practical effects are unsatisfactory，and this dilemma stems from the mismatch between the emotional attributes of family education relationships and traditional punitive measures. To promote the implementation of the family education order system，it is suggested to weaken the punitive and antagonistic nature of the implementation measures，promote the development of the return visit mechanism after the judgment and the support of special institutions，replace the fine with the deposit，and promote the connection between the family education order and the withdrawal of guardianship and special education.

Key words：family education order; the Law on the Promotion of Family Education; coercive power; legal liability