同非洲共建“一带一路”中企应重视竞争法律合规审查

随着“一带一路”倡议的深入推进，中国与非洲之间的经贸合作日益紧密。我国企业在非洲地区从事经贸投资活动所面临的法律问题也越来越多。企业往往会首先关注非洲东道国地区的贸易法、投资法、商事主体法、劳动法、税法等，却忽视对东道国竞争法律和竞争规则的研究。事实上，竞争法在非洲很多国家，不仅存在而且日渐完善，是需要我国企业重视起来的。另一方面，我国企业在非洲从事经贸投资活动，除了需要重视非洲所在国和所在区域经济组织的竞争法律和竞争规则，对于中国的竞争法律问题亦应有足够的重视。此外，一些习惯于长臂管辖的第三国竞争法，典型如美国反托拉斯法，也有可能涉及到。

首先，非洲地区的竞争法近年来发展迅速。不少非洲国家国内竞争法立法和执法日渐发展和完善，非洲的各个区域经济组织也积极制定区域内的竞争规则，注重各成员国间竞争法律问题的协调与合作。

在国内立法方面，为适应经济的不断发展，保护公平竞争，非洲很多国家不断加强竞争法立法、执法和司法建设。据贝克麦肯齐《2024年非洲竞争报告》（Baker McKenzie）的调查，在报告所统计的非洲32个国家中，有30个国家已经有了自己本国的竞争法。就国家而言，南非是非洲国家中较早制定反垄断法的国家。早在1955年，南非就制定了《垄断状态规制法》，随后在1979年又出台了《维护和促进竞争法》。但此两部法律受到各种因素影响而未能有效实施。1998年南非国会通过了新的《南非竞争法》，并于1999年1月1日正式生效。这次立法是南非竞争立法的突破，不但对横向和纵向垄断协议、滥用市场支配地位行为等进行了规范，也确立了经营者集中的申报与评估制度，规定了违反该法的法律责任不仅包括行政处罚，也可能构成刑事犯罪。同时，为了有效执行竞争法，南非还设立了由竞争委员会、竞争裁判庭和竞争上诉法院组成的专门的竞争法执法和司法机构。自《南非竞争法》实施以来，南非在维护市场竞争和促进经济效率方面取得了显著成效。除了南非，非洲其他国家也在纷纷制定、修订和细化自己本国的竞争法。如，乌干达在2023年制定了《乌干达竞争法》，该法于2024年2月签署成为法律。这部《竞争法》旨在限制任何对乌干达市场产生不利影响的限制或排除竞争的行为或做法。这部法律也规定了刑事责任，即反竞争行为可能构成刑事犯罪。同时，乌干达为落实东非共同体（EAC）和东南非共同体市场（COMESA）以及WTO关于竞争和消费者保护的义务，还在制定一项国家竞争和消费者保护政策，以履行上述区域协议和WTO承诺，促进经济的可持续发展。与乌干达同为东南非共同体市场的另一个非洲国家赞比亚，为将《东南非共同体市场之竞争条例》的相关内容纳入其国内法，在2023年对其2010年《竞争与消费者保护法》进行了重新修订，并于2023年12月获得通过。修订的主要内容包括对核心资产的界定以及该类核心资产的流动须经竞争主管机构的批准等限制性规定。

在竞争法执法方面，非洲各国的竞争执法机构近几年来也纷纷加大执法力度，不仅出台实施一系列的指南、指引、条例等作为竞争法的配套法律文件，还展开重点行业的竞争状况调查。作为非洲竞争法发展比较完善的南非，近几年来，竞争执法机构的执法活动非常积极：2023年4月，南非竞争委员会公布了其对南非钢铁产业竞争状况的初步调查报告；2023年5月，对于因为南非对电力供应存在限制性规定而导致的电力用户可能因此而违反南非竞争法的情形，南非贸易、产业和竞争部（DTIC）在与南非竞争委员会磋商之后公布了对能源用户的集体豁免决定；2023年10月，南非竞争委员会发布了公共利益指南修正案的征求意见稿；2024年1月，南非竞争委员会发布了敌意收购的合并申报指南草案…… 除了南非，非洲其他国家的竞争执法机构亦结合自身国家特点积极展开形式不一的执法活动。如，安哥拉的竞争监管管理局（Competition Regulatory Authority）近期对安哥拉的交通运输、港口、银行和建筑业等关键行业的竞争状况进行了评估；毛里求斯的竞争执法委员会（The Competition Commission of Mauritius）也在今年2月启动了对于港口运输行业竞争状况的调查，旨在明确评估该行业潜在的进入壁垒。在东非国家肯尼亚，肯尼亚竞争管理局（The Competition Authority of Kenya，CAK）于2023年12月发布了行政救济指南，该指南为CAK针对违反该国竞争法的任何对商业和贸易的非法限制、合并管控、滥用市场势力等不法竞争行为，采取行政救济措施以及达成和解提供了法律指引。

与此同时，非洲国家还不断依托诸如东非共同体（EAC）、南部非洲发展共同体（SADC）、非洲竞争论坛（ACF）、中非经济及货币共同体（CEMAC）、西非国家经济共同体（ECOWAS）、非洲联盟等区域性组织或机构，达成了多项区域性竞争法监管合作协议，加强非洲国家间跨国竞争法的执法协调与合作。这样一来，非洲一些国家，如西非的加纳，即使其国内没有专门的竞争法，不但会有一些零散的竞争规则被置于不同的国内部门法中（如《2010年保险法》），又由于加纳同时是西非国家经济共同体的成员，也是非洲联盟的成员，而这两个区域组织的协定中均有有关竞争问题的规定，因此，即使在加纳国内从事经贸投资等活动，亦可能触及这两个区域组织的竞争规则。

以上这些发展状况表明，在很多非洲国家，竞争法不但已经被成功引入到其本国的司法体系中，成为这些国家司法体系的有机组成部分，并且竞争法的作用正在被不断地重视，各非洲国家的竞争法执法实践也日趋成熟。因此，对于我国企业来讲，重视非洲东道国的竞争法律规则，注重企业合规建设，是非常重要的。

其次，作为资本和货物的输出国，特别是企业实际控制人的属人国，我国的竞争法在满足一定条件时是具有域外效力的。所谓域外效力，是指某一国家法律可以对外国人和发生在一国境外的违法行为享有管辖权。以我国《反垄断法》为例，该法第二条明确规定，中华人民共和国境外的垄断行为，对我国境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用《反垄断法》。这便是《反垄断法》上非常有名的“效果原则”，即境外行为对境内市场产生的排除、限制的效果的，《反垄断法》可以被适用。因此，我国企业不能因为所从事的经营活动在非洲某国，不在我国司法辖区的地理空间范围内，就认为我国竞争法不能管辖，从而忽视了对我国竞争法的重视，甚至违反我国竞争法的相关规定开展经营活动。事实上，不管是我国企业还是外国企业，不管是否在我国境内从事经营活动，原则上，只要该经营活动对我国境内竞争产生排除、限制影响的，我国《反垄断法》均可管辖。具体来讲，依照我国《反垄断法》对企业从事垄断行为的分类，主要有垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中申报三种。其中，对于垄断协议，不管是横向垄断协议还是纵向垄断协议，我国《反垄断法》第二十条规定，为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的，可以不适用《反垄断法》关于垄断协议的禁止性规定。一些企业认为这一规定可以使在域外从事经营活动的企业获得不受我国《反垄断法》约束的权利。但是，第二十条的规定非常明确，前提条件必须是“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益”。何谓“正当利益”？法律本身没有进行界定，但至少意味着，即使非洲东道国没有相关的《反垄断法》，也不意味着中国的《反垄断法》不被适用；至少，作为行为的主体，企业需要证明自己的行为是为了“保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益”。同样，对于滥用市场支配地位行为，我国《反垄断法》要求首先界定相关地理市场，而地理市场可能是全球市场，也可以是我国国内市场，甚至是某一特定更小的区域。因此，对于滥用市场支配地位的行为，如果相关地理市场被界定为域外或部分域外，则企业在该域外市场所为之行为同样会受我国《反垄断法》的约束。至于经营者集中的反垄断申报，在申报门槛的设计上也使用得域外集中只要达到申报的门槛要求就应当按照我国《反垄断法》进行申报。按照相关规定，除了参与集中的企业要达到营业额总额的要求外，还要求其中至少两个经营者在中国境内的营业额分别超过8亿元人民币。所谓的“在中国境内的营业额”，是指经营者产品或服务的买方所在地在中国境内，包括经营者从中国之外的国家或地区向中国的出口，但不包括其从中国向中国之外的国家或地区出口的产品或服务。总之，我国企业即使在我国境外从事经贸投资活动，也是需要符合我国竞争法的相关规定。

最后，我国企业在非洲开展经营活动，还需要关注某些第三国的竞争法。一些外国竞争法，特别是反垄断法，大多基于“效果原则”而具有域外效力。这使得这些国家的竞争执法机构有权力启动调查并做出处罚，典型的是美国。美国一贯秉持长臂管辖原则，即只要和美国有任何的联系，美国反垄断执法机关和美国法院就享有管辖权。长臂管辖原则在反垄断法领域尤甚。根据美国《1982年对外贸易反托拉斯法》的相关规定，外国企业在美国境外对美国的国内贸易和商业以及美国对外贸易造成实质性竞争限制或损害的，美国反垄断执法机构和美国法院享有管辖权。举例来讲，在非洲某国，美国企业的商业利益因为外国企业的行为受到损害，即可以被认为是对美国的对外贸易产生损害，即使该非洲国家本身没有反垄断法，美国依然可以依照美国的相关法律进行管辖。虽然美国的这一做法在受到其他许多国家，甚至是英国、澳大利亚这些传统贸易伙伴国的抵制后有所收缩，但长臂管辖的核心是美国至今依然坚持的。对此，我国企业在非洲开展经营活动时，应特别予以警惕。

综上，可以看出，非洲竞争法是一个复杂而不断发展的法律体系，虽然还面临一系列的挑战，但随着非洲经济的快速增长和“一带一路”倡议的深入，非洲竞争法也面临着前所未有的发展机遇。我国企业走进非洲，与非洲各国共建“一带一路”，在有着光明未来的同时，在加强对所在国、所在区域的竞争法研究的基础上，有利于共同推动非洲竞争法的完善和发展。同时，我国企业为避免在经营活动中“踩坑”“踏雷”，亦应当注重对投资母国（中国）以及其他可能涉及的第三国竞争规则的法律风险评估，这些都是十分必要且必须的。

（作者单位：对外经济贸易大学法学院）