电信网络诈骗案刑事判决中责令退赔裁决的域外执行研究

关键词：诈骗 刑事判决 协作 执行 国际私法

一、问题的提出

2023年11月27日，习近平总书记在二十届中央政治局第十次集体学习时强调：“推进涉外法治工作，根本目的是用法治方式更好维护国家和人民利益，促进国际法治进步，推动构建人类命运共同体。”①近年来，跨境电信网络诈骗犯罪持续多发高发，严重影响人民群众获得感、幸福感、安全感。全国公安机关、检察机关认真贯彻落实习近平总书记重要指示批示要求，深入推进电信网络诈骗违法犯罪打击治理工作，有效遏制这类案件的快速上升势头。追赃挽损工作一直是办理电信网络诈骗案件的难点问题，尤其在跨境案件中难度更大，对此人民群众反映强烈。②与此同时，电信网络诈骗已经成为各国社会治理的“顽疾”，2018年，德国电信网络诈骗案件涉案金额约5000万欧元，日本电信网络诈骗案件涉案金额约356.8 亿日元。2020年美国网络诈骗案件涉案资金达197亿美元。③

中华传统法律文化历来重视诈骗等侵财类犯罪所得的追赃问题。我国现存最早、最系统、最完整的古代法典《唐律》，④已经将诈骗犯罪行为人退赃情节纳入量刑规则，明确规定“诈，谓诈欺取人财物。而能悔过，于财主首露，与经官司首同。若知人将告而于财主首者，亦得减罪二等”。⑤特别是新中国成立后，我国更是把追赃挽损作为维护人民群众权利的重要举措。1979年《刑法》第60条建立了违法所得追缴、责令退赔制度，并经1997年修订的《刑法》第64条进一步丰富完善，从刑法上确立了诈骗等侵财类犯罪所得及时返还被害人合法财产的规定。⑥针对越来越突出的跨境追赃需求，我国加入含没收、返还违法所得及其他涉案财物等内容的《联合国反腐败公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，颁行了含有追逃追赃国际合作等条款的《国际刑事司法协助法》。⑦随着跨境新型违法犯罪案件的演变趋势，我国逐步将国际刑事司法协助等国际公法制度的适用范围，扩大到电信网络诈骗犯罪案件的追赃挽损工作。最高人民法院、最高人民检察院2016年公布的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》和最高人民法院2021年公布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，先后将特别没收程序适用范围扩大到电信网络诈骗犯罪案件。⑧2022年12月实施的《反电信网络诈骗法》进一步明确规定，公安部会同外交部，提升包括追赃挽损等在内的国际警务合作水平。⑨近年来，特别是《反电信网络诈骗法》实施以来，全国公安机关和检察机关认真学习贯彻习近平总书记重要指示批示精神，坚决依法查处、从严惩治、协同治理人民群众深恶痛绝的电信网络诈骗及其关联犯罪，并把追赃挽损作为维护人民群众满意度和安全感、斩断诈骗犯罪分子与境内利益链条的有力举措，全面追查涉案资金流向用途，准确认定涉案财产性质归属，依法查封、扣押、冻结，督促主动退赃追赃，及时返还受害人。⑩

但是，对于电信网络诈骗犯罪案件的追赃挽损，单纯依靠国际刑事司法协助等国际公法制度仍有一定局限性。一是跨境追缴犯罪资产的法定程序相对复杂。当前，电信网络诈骗犯罪洗钱手法多样，资金流转途径众多，专业洗钱速度以分钟计算。⑪而国际刑事司法协助关乎国际关系，需要综合考虑外交策略、外交因素，正因为此，《国际刑事司法协助法》明确规定，我国办案机关需报经所属主管机关审核同意，并由对外联系机关向外国请求没收、返还违法所得及其他涉案财物。外国同意执行通常也均有较严格的程序规定。⑫二是犯罪资产分享制度不宜适用诈骗犯罪所得的追回。自《联合国禁毒公约》从国际法层面首创犯罪资产分享制度以来，该制度逐步成为境外追赃中常见的激励制度，《国际刑事司法协助法》已经从立法层面确立了境外追赃资产分享制度，但该制度显然不宜适用于涉案资产有明确的合法所有人或者被害人的案件。⑬以电信网络诈骗犯罪案件跨境追赃工作为例，即便财产合法所有人委托我国办案主管机关、对外联系机关与外国协商犯罪资产分享事宜，协商确定资产分享比例等具体事项的处分权限也很难确定。

国内法关于刑民交叉案件追赃挽损的程序规定，尤其是办理诈骗等侵财类犯罪案件，强调应遵循受损权益充分合理救济等原则，⑭以公力救济和私力救济相结合的多元手段为机制。⑮全国首部《律师办理刑民交叉法律业务操作指引》强调了受损权益充分救济原则，要求充分利用刑事、民事法律手段，充分保障和救济当事人的合法权益损害赔偿请求。⑯国际法同样认为，国际刑事司法合作等国际公法方式是追回资产的“间接措施”，国际民事诉讼等国际私法方式是主张资产所有权的“直接措施”，具有法律依据充足、干扰因素小、便于实施财产保全措施、不受当事人缺席影响，易获承认与执行等优点。⑰当前，国际公约确立的犯罪资产“直接追回”措施主要有三种：第一种是资产受害国或者资产合法所有人在资产所在地缔约国法院提请民事诉讼；第二种是资产所在地缔约国法院，根据资产受害国或者资产合法所有人的请求，判定侵权被告人支付补偿或者损害赔偿；第三种是依据资产合法所有人提交的合法所有证明，及时返还已没收犯罪资产的“简易返还”程序。⑱尽管上述措施均具有一定优势，但是，第一、二种措施仍需在资产所在地缔约国法院提起新的诉讼，第三种措施则需建立在犯罪资产已经被资产所在地缔约国没收的前提下，尚未充分发挥国际民事诉讼追回犯罪资产这一“直接措施”的独特优势。

笔者对此建议，加强对我国深度参与推动出台的海牙国际私法会议《承认与执行外国民商事判决公约》研究，运用国际私法新发展、新成果推动经济全球化、贸易便利化、投资自由化的同时，进一步研究提出中国相关刑事判决中责令退赔裁决域外执行这一不同于前述三种措施的全新“直接措施”，进一步拓展电信网络诈骗犯罪等刑事案件跨境追赃挽损的全新视角。具体而言，就是通过研究确定我国电信网络诈骗犯罪等刑事判决中责令退赔裁决的民商事判决性质，统筹运用国际民商事司法协助领域的国际公约、区域性公约和我国缔结的双边民商事司法协助条约，实现我国电信网络诈骗案件刑事判决中责令退赔裁决的域外承认与执行，实现与国际刑事司法协助中的犯罪资产追回制度衔接配套，统筹实现国际刑事司法和民商事司法协助“两手抓、两手硬”，更好回应人民群众对电信网络诈骗等犯罪追赃挽损的期望。

二、我国电信网络诈骗案件刑事判决中责令退赔裁决的民事判决性质评析

适用国际私法规则追回电信网络诈骗违法犯罪所得，首先要厘清我国电信网络诈骗犯罪等刑事判决中的责令退赔裁决，从实质上具备民商事判决的属性，从而推动相关裁决作为民商事判决请求域外承认和执行。

（一）从法律关系分析，我国刑事判决责令退赔裁决的请求权基础系返还不当得利

按照请求权基础分析法（Subsumtion）以“谁得向谁、依据何种法律规范、主张何种权利”的构造分析，⑲可以厘清我国刑事判决中责令退赔裁决的返还不当得利请求权基础，并考虑适用海牙国际私法会议《承认与执行外国民商事判决公约》等国际私法规则。我国刑法中的财产犯罪与民事法律关系存在密切的关联，客观上经常出现刑民法律关系交织。民法和刑法思维方式均存在形式判断和实质判断。其中，民法更加注重形式判断，强调法律关系的分析。刑法则更加注重实质判断，强调法益侵害性的分析。刑法学犯罪论体系的位阶性要求，既要从形式上判断特定侵害行为的构成要件该当性，更要从实质上判断是否达到刑法上的法益侵害性，从而将那些符合构成要件但不具有法益危害性的行为排除在犯罪之外。⑳根据我国民法学、刑法学通说：民事欺诈行为，是指故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方基于错误判断作出财产给予等民事法律行为的意思表示。（21）刑事诈骗行为，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。（22）从两者概念比较可见，两者的主、客观构成要件基本一致，只是危害性的位阶不同，即区别主要体现在法益侵害性。刑法中的诈骗是民法中的欺诈演变而来的。刑法致力惩罚实施欺诈者，消除社会危害，民法谋求保护受到欺诈者，保护其正当利益。（23）根据我国刑法上确立的责令退赔制度，犯罪分子对违法所得的一切财物无权占有，自然应予以追缴或者责令退赔，及时返还被害人合法财产。（24）改革开放以来，自《民法通则》到《民法典》，我国在民法立法实践中不断完善不当得利制度体系，明确无法律根据取得不当利益的，受损害者有权请求不当得利者返还不当利益。（25）被告人实施诈骗等侵财类犯罪所取得的物质利益符合民法关于不当得利的定义，被害人显然具有返还不当得利请求权。我国民法规范历来存在刑事、民事责任聚合规定。《民法通则》《物权法》和《民法典》均有民事责任、行政责任、刑事责任等无冲突法律责任聚合规定。（26）我国电信网络诈骗等案件刑事判决中的责令退赔裁决，显然属于刑事上退赃和民事上返还不当得利的刑民事责任聚合，从请求权基础分析其法律关系，可视为基于返还不当得利之诉的民商事判决。

（二）从法律沿革分析，我国刑事判决责令退赔裁决的制度基于减轻被害人诉讼负担

刑事附带民事诉讼判决的民商事判决性质毋庸置疑。我国始终高度重视刑事附带民事诉讼制度，1979年、1996年《刑事诉讼法》均对附带民事诉讼制度作出了详细规定，建立了刑事附带民事诉讼制度。（27）刑事附带民事诉讼有利于维护被害人的经济利益，有利于打击和制裁犯罪活动，有利于公安等办案机关全面、正确处理案件，有利于保证人民法院审判工作的统一性和严肃性，有利于提高诉讼效率和效益，是一项重要诉讼制度。（28）《刑事诉讼法》关于刑事附带民事诉讼的规定尽管已经由两个发展到四个条文，但是仍主要依靠最高人民法院大量相关司法解释来完善其制度体系。最高人民法院解释也逐步缩小了刑事附带民事诉讼的受案范围。2000年，最高人民法院发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》首次将诈骗等非法占有、处置财产犯罪损失赔偿排除在外，但仍明确指出，经追缴或责令退赔程序不能弥补的物质损失，被害人可另行提起民事诉讼。（29）该规定起草者指出，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而造成的物质损失，被害人具有提起民事诉讼的诉讼权利，从法律上应当允许被害人提起附带民事诉讼，采取另行提起民事诉讼出于避免刑事案件过分迟延的考虑，致力于更充分保护被害人的合法权益。（30）近二十年来，最高人民法院关于责令退赔与民事诉讼关系的适用规则不断变化。（31）尽管2012年修订的《刑事诉讼法》仍明确规定被害人由于被告人犯罪行为而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼，但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》已经将附带民事诉讼范围限定在侵犯人身权利、毁损财物造成的损害赔偿。（32）2013年，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑法〉第六十四条有关问题的批复》进一步规定非法占有、处置财产带来的物质损失，应当通过追缴、责令退赔程序获得救济的，被害人不能提起附带民事诉讼或另行提起民事诉讼。（33）2021年《刑事诉讼法》再次修订时，最高人民法院新公布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》沿用了2012年解释相关规定，明确办案机关在办理诈骗、盗窃等侵财类案件时，负有追缴违法所得或者责令退赔的职责，以便于更好维护被害人合法权益。（34）对电信网络诈骗等侵财类犯罪带来的物质损失，我国刑事判决中责令退赔裁决，刑事附带或者另行提起的民事诉讼，均基于被害人保障财产合法所有权的返还不当得利之诉。可见，司法机关对诈骗等犯罪中存在的民事、刑事法律关系竞合始终不存异议。突出追缴、责令退赔程序，是根据诉讼经济原则，进一步发挥办案机关追赃挽损的职能作用，减轻被害人诉讼成本。

（三）从法律实践分析，我国刑事判决责令退赔裁决域外执行存在可参照区际民商事司法协助案例

2024年3月，在第十四届全国人民代表大会第二次会议上，最高人民法院和最高人民检察院工作报告均提及贪污挪用巨额公款后外逃二十年的中国银行广东开平支行原行长许国俊被判处无期徒刑案。（35）许国俊伙同许超凡、余振东等人，采用办理虚假贷款套取银行资金，占用企业还贷资金或者直接转款等方式，贪污美元6221.73万余元，港元3.63亿余元，德国马克146.1万余元，挪用公款人民币1.26亿余元，港币2000万余元，美元1.26亿元，赃款共计折合人民币23亿余元。（36）办案机关通过国际司法执法合作，从境内外追回涉案赃款20多亿人民币。（37）其中值得一提的是，许国俊案发后，中国银行首先在我国香港特别行政区提起民事诉讼，取得对主要犯罪嫌疑人余振东等人资产的民事判决，再向加拿大法院申请承认和执行该民事判决，迅速追回犯罪嫌疑人转移到加拿大的犯罪所得249.34万加元和133.61万美元，并通过在美国、加拿大、瑞士和我国香港特别行政区申请民事禁止令或者冻结令，冻结主要犯罪嫌疑人及其亲属资产24.81亿港元。（38）此外，2020年3月，我国澳门特别行政区中级法院审查确认福建省厦门市思明区人民法院作出的职务侵占罪刑事判决书中责令退赔裁决，符合最高人民法院和澳门特别行政区《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决的安排》及澳门《民事诉讼法典》规定，在澳门产生执行效力。（39）职务侵占等犯罪也属非法占有、处置他人财物犯罪行为，相关案例对电信网络诈骗案件刑事判决中责令退赔裁决的域外执行具有参照意义，特别是从我国内地与香港、澳门特别行政区国内区际司法协助层面印证了相关责令退赔裁决在普通法系、大陆法系司法管辖区的执行可能性。

三、我国电信网络诈骗案件刑事判决中责令退赔裁决域外执行的国际私法规则依据与掣肘

梳理我国刑事判决中责令退赔裁决域外执行的国际私法依据，分析其中掣肘之处，是实现运用国际私法规则推进电信网络诈骗犯罪案件追赃挽损的关键。

（一）《承认与执行外国民商事判决公约》推动了判决全球流通，但直接适用我国刑事判决责令退赔裁决的域外执行仍有难度

130年来，海牙国际私法会议已经制定40项国际公约，成为国际私法领域最权威和最具影响力的国际组织，对全球国际私法发展、便利跨境民商事交往作出重要贡献。我国作为海牙国际私法会议重要成员国，积极参与各项公约谈判，贡献中国法律智慧。（40）特别是在《承认与执行外国民商事判决公约》谈判中，21名来自外交部、商务部、国家市场监管总局、国家版权局、国家知识产权局、最高人民法院和香港、澳门特别行政区成员组成的中国代表团发挥了积极建设性作用。（41）尤其是推动公约序言开宗明义表述了“促进以规则为基础的多边贸易和投资”的宗旨。（42）《承认与执行外国民商事判决公约》系统规定了相互承认与执行判决的范围、条件和程序，是全球首个确立民商事判决和执行规则的国际公约，为判决的全球流动提供了更大的可预见性和确定性。（43）在中国香港召开的海牙国际私法会议亚太周暨成立130 周年国际研讨会上，我国外交部负责同志提出要强化《承认与执行外国民商事判决公约》履约，推动国际私法合作，维护健康稳定的民商事法律秩序，为各国经贸往来提供坚实法律保障。（44）

《承认与执行外国民商事判决公约》的通过，为我国电信网络诈骗案件刑事判决中责令退赔裁决的域外执行，提供统一、权威的国际法依据。但是，其中仍有若干不可忽视的问题亟待解决：一是从公约的适用范围来看，尽管公约第2 条第1款排除适用（Exclusions from scope）的17项内容并不包括刑事附带民事诉讼或者刑事判决中金钱给付类裁决，但是纵览公约全文，也未明确规定刑民交叉案件裁判文书承认与执行。（45）加之各国国内法对刑民交叉案件的审理程序不同，裁判文书各异，公约适用于刑事判决中责令退赔裁决仍需持续开展理论研究和实践探索。二是从公约的覆盖面来看，已经完成批准程序的国家和地区并不多。目前，公约仅对欧盟成员国（丹麦除外）和乌克兰生效。（46）短时间内还不能建成在全球范围内公平、高效保护当事人胜诉权益的民商事判决流通平台。三是从我国批准公约的现状来看，尽管我国批准的前景总体乐观，但仍需开展大量的批准前研究工作。（47）

（二）我国缔结了一系列双边民商事司法协助条约，但明确适用我国刑事判决责令退赔裁决的域外执行仅占少部分

根据《国际法院规约》第38条，就特定事项规定缔约国间具体权利和义务关系的双边契约性条约，属于严格法律意义上的国际法渊源。（48）查阅外交部条约法律司编辑出版的民商（刑）事司法协助条约集，（49）并检索外交部主页的中国条约数据库，共梳理出我国缔结的双边民商事类司法协助条约文本37 件，关于承认与执行条款可以分为四类：第一类条约规定两国相互承认和执行民商事判决，且民商事判决范围扩大解释到刑事判决中损害赔偿和责令退赔的裁决。依据此类条约，诈骗等犯罪被害人可以请求对方缔约国法院，承认与执行我国刑事判决中责令退赔裁决。第二类条约规定两国相互承认和执行民商事判决，且民商事判决范围扩大解释到刑事诉讼中损害赔偿裁决。依据此类条约，侵犯人身权利或者毁坏公私财物犯罪案件中的被害人，可以请求对方缔约国法院承认与执行我国刑事判决中损害赔偿裁决，但尚不适用于刑事判决中责令退赔裁决。第三类条约仅规定两国相互承认与执行仲裁裁决。未对相互承认与执行民商事判决做出约定，自然未约定刑事判决中的民商事裁决事项。第四类条约规定双方相互承认与执行民商事判决，且民商事判决扩大解释到刑事附带民事判决。

可见，我国缔结的一系列双边民商事司法协助条约，在构建市场化、法治化、国际化一流营商环境的同时，也为我国相关责令退赔裁决的域外执行提供了一定依据，但仍需妥善解决一系列问题：一是覆盖面有待进一步提升。尽管上述条约缔约国覆盖了欧洲、亚洲、非洲和南美洲，具有一定的代表性，但是总量仍然不多。二是刑事案件附带民事裁决的适用范围有待进一步扩大。我国缔结的33份双边民商事司法协助条约可以适用于刑民交叉案件刑事案件附带民事裁决，但大多仅适用于刑事案件损害赔偿类民事裁决，仅有7份条约可以直接适用于责令退赔电信网络诈骗犯罪所得的裁决。三是部分条约适用范围有待进一步明确。《中华人民共和国和阿拉伯联合酋长国关于民事和商事司法协助的协定》缔结于2004年，其第17 条第1项规定：“双方应当根据本国法律，承认和执行另一方法院作出的民事、商事和身份裁决，以及刑事附带民事裁决。”由于近二十年我国刑事附带民事诉讼的受案范围一直在动态变化，该协定是否适用于刑事判决中责令退赔裁决的承认与执行有研究商榷余地。

（三）外国法院依据互惠原则执行我国民商事判决案例逐步增多，但暂未出现涉及我国刑事判决责令退赔裁决的域外执行案例

互惠说是国际私法关于承认与执行外国法院判决的主要理论依据之一。内国法院所在国与外国法院所在国之间存在互惠关系，常常是承认与执行外国法院判决所要求的一项重要条件。（50）我国新修订的《民事诉讼法》正式实施，大幅完善了涉外编内容，并继续把“互惠原则”作为与外国相互承认和执行民商事判决、裁定的一项重要原则。（51）随着我国公民、法人对外投资贸易的不断扩大，请求外国法院承认与执行我国民商事判决的案例也逐步增多，德国法院承认无锡中级人民法院作出的“关于上海仲裁庭一项裁决效力的判决”、荷兰法院承认和执行“海尔公司诉阿尔德林案”、美国法院承认和执行“湖北葛洲坝三联实业股份有限公司、湖北平湖旅游船有限公司诉美国罗宾逊直升机有限公司案的生效民事判决”、新加坡法院承认和执行“昆山捷安特轻合金科技有限公司诉新加坡远东有限公司案的生效民事判决”，分别形成了大陆法系国家和普通法系国家法院承认和执行我国民商事判决的案例。与此同时，通过中国裁判文书网检索，从审判程序中选定“国际司法协助案件”，全文检索“互惠”，可见我国人民法院运用多种互惠关系认定方式裁定承认和执行外国法院判决的29个案例。

这些我国与外国法院依据互惠原则相互承认与执行民商事判决的典型案例，为电信网络诈骗案件刑事判决中责令退赔裁决域外执行提供了可参考的依据，但仍有若干问题需要进一步研究解决：一是相互承认与执行民商事判决的案例仍然不够丰富。外国法院承认和执行我国法院民商事判决的案例寥寥可数。同时，通过中国裁判文书网仅发现29份承认与执行外国民商事判决的裁定书，即使考虑到裁判文书网法律文书公开的有限性，相关案例仍然偏少，说明涉外民商事审判工作仍然处在发展阶段。二是案例涉及的国家仍比较有限。外国法院承认和执行我国法院民商事判决的案例仅涉及美国、新加坡、德国、荷兰等少数国家。检索发现的我国人民法院29份依据互惠原则裁定承认与执行外国民商事判决的裁判文书，仅涉及美国、英国、加拿大、德国、澳大利亚和韩国等6个国家，远远少于我国开展相关警务合作和刑事司法协助的国家。三是暂无承认与执行刑民交叉案件裁判文书的案例。其中25个案例为确定离婚效力等身份关系案件，仅4个案例为金钱给付类涉外商事、海事案件。尤其是无一起涉及刑民交叉案件裁判文书的承认与执行，相关犯罪受害人仅依据这些案例直接请求外国法院承认与执行，我国刑事判决中责令退赔裁决仍存在不确定性。

四、我国电信网络诈骗案件刑事判决中退赔裁决的域外执行路径构建建议

依据国际法原则、规则和制度，推动我国裁判文书的全球化流动，既能在全球范围内公平保护当事人合法权益; 又能增强中国司法制度的全球竞争力。（52）尤其是运用国际法提升跨境电信网络诈骗追赃追逃工作实效，是做实从政治上看、从法治上办，以国际司法合作现代化支撑和服务中国式现代化的生动体现。

（一）完善我国刑事判决退赔裁决域外执行的国际公约依据

“要坚持和维护联合国宪章以及国际刑警组织章程，认真履行打击跨国有组织犯罪公约和反腐败公约，不断完善相关国际规则，确保国际秩序公正合理、人类社会公平正义。”“我们要主动参与并努力引领国际规则制定，推动形成公正合理透明的国际规则体系，提高我国在全球治理体系变革中的话语权和影响力。”（53）笔者建议，结合我国正在积极推动的联合国《打击网络犯罪公约》谈判工作，以及运用《承认与执行外国民商事判决公约》，推动建立完善相关刑事判决中退赔裁决域外执行的国际公约依据，以国际法治思维和方式，应对打击治理电信网络诈骗犯罪等全球性共同挑战，在全球范围内维护被害人的正当合法财产权益。

1. 推进联合国《打击网络犯罪公约》谈判工作。2020年11月16日，习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上强调：“我们要坚定维护以联合国为核心的国际体系，坚定维护以国际法为基础的国际秩序，坚定维护以联合国宪章宗旨和原则为基础的国际法基本原则和国际关系基本准则。”（54）联合国成员国最多，拥有的国际电信联盟、经济社会理事会、毒品和犯罪问题办公室等专业机构最丰富，主导制定的全球性公约能反映大多数国家需求，面对跨国网络空间犯罪的全球性挑战，联合国框架有利于促成公认度高、公正性强的打击网络犯罪公约和相应司法合作体系。我国一贯倡导和支持在联合国谈判制定打击网络犯罪公约。2012年第66届联合国大会上，中国、俄罗斯等上海合作组织成员国，提交了“信息安全国际行为准则”，2013年联合国预防犯罪和刑事司法委员会第22届会议上，中国、俄罗斯、巴西、印度、南非等五国以“金砖国家”名义提出了《加强国际合作，打击网络犯罪》的决议草案。（55）2022年2月至3 月，联合国《打击网络犯罪公约》特设政府间委员会第一次谈判会议在纽约举行，约140个国家、世界银行等14个国际组织和140个非政府组织代表与会，并一致通过了联合国《打击网络犯罪公约》框架和谈判安排。（56）我国作为特委会副主席国，以构建网络空间命运共同体为引领，推动特委会于2024年8月通过了公约草案，并将提交联合国大会审议。（57）公约草案规定了“信息和通信技术有关的欺诈”及其“犯罪所得的洗钱”等条款，将电信网络诈骗违法犯罪及其犯罪所得洗钱行为纳入规制范畴，并在第五章“国际合作”中纳入了第49条“通过没收事宜国际合作追回财产的机制”、第50条“没收事宜的国际合作”、第52条“所没收的犯罪所得或财产的返还和处置”等规定。（58）这些规则很好吸收了联合国《反腐败公约》《打击跨国有组织犯罪公约》的犯罪资产追回机制规定。笔者建议，在推动公约缔约国会议拟定该公约的补充议定书时，规定缔约国法院裁判文书明确被害人财产权利受损的情形下，且法院地国和犯罪资产所在缔约国当局追缴犯罪资产不足以弥补被害人损失的，允许和支持被害人在犯罪资产所在缔约国法院另行提起民事诉讼，避免刑事没收程序的过分迟延，从而在国际法上确立综合运用公法、私法手段充分救济被害人权利的规则。

2. 推进《承认与执行外国民商事判决公约》批准前专题研究。2019年2月25日，习近平总书记主持召开中央全面依法治国委员会第二次会议，对加快推进我国法域外适用的法律体系建设等工作进行部署。（59）2021年12月6日，习近平总书记在十九届中央政治局第三十五次集体学习时强调：“要坚持统筹推进国内法治和涉外法治，加强涉外领域立法，推动我国法域外适用的法律体系建设。”（60）而我国民法和经济法尤其是刑法一度均对域外效力持过度保守态度，只有少数法律规定了其域外效力。（61）尽管我国现行法律和对外条约中仍缺少承认与执行外国刑事判决的完整制度，我国刑法学界认为，承认和执行外国刑事判决实质上换来了外国对我国刑事判决的执行，对等的权利义务不涉及损害对方主权问题，我国也已经出现了与俄罗斯、美国、乌克兰、喀麦隆、马里等国相互承认与执行刑事判决的案例。（62）与此同时，2021年，最高人民法院出台的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》，2023年新修订《中华人民共和国民事诉讼法》不断细化关于承认与执行外国民商事判决的条款，其中充分借鉴了海牙国际私法会议有益制度成果。尤其在贸易保护主义甚嚣尘上、逆全球化趋势有所抬头的国际形势下，批准《承认与执行外国民商事判决公约》能够展现我国的大国胸襟、制度自信和经济韧性，推动我国实现中华民族伟大复兴征程。（63）当然，《承认与执行外国民商事判决公约》作为重要的全球性公约，批准前必须紧紧围绕更好维护我国主权、安全、发展利益，蹄疾步稳开展批准前的专题研究，进一步加强对涉及知识产权判决的承认和执行、共同法院、与其他国际公约的关系、涉及政府判决的声明机制、反垄断（竞争）事项适用等重点问题研究。（64）尤其是结合我国承认与执行外国刑事判决的理论研究和实践探索，研究相互承认与执行刑事附带民事判决以及责令退赔裁决的法律效果，在经过系统、充分、审慎研究的前提下，考虑提请正式批准《承认与执行外国民商事判决公约》，并按照对等原则，明确依据公约相互承认和执行刑事判决中责令退赔裁决的具体规则，为我国相关案件刑事判决中责令退赔裁决的域外执行提供权威的国际法依据，更好在全球范围内维护当事人合法财产权益。

（二）完善我国刑事判决退赔裁决域外执行的司法协助条约依据

“要继续完善我国司法协助体制，扩大国际司法协助覆盖面。加强反腐败国际合作，加大海外追赃追逃、遣返引渡力度。”（65）条约是确立国际法主体之间权利义务关系的重要国际法渊源，缔结条约是创制国际法律规范的对外交往。（66）笔者建议，适时推进我国缔结的双边刑事、民商事司法协助条约修订工作，从中探索完善符合国家利益的刑事判决中责令退赔等金钱给付类裁决的相互承认与执行规则，并逐步推广到我国新缔结的双边司法协助条约文本，以及欧盟、东盟等区域性国际组织的国际司法合作框架。

1. 持续推动我国缔结的双边司法协助条约“提质扩面”。2021年12月6日，习近平总书记在十九届中央政治局第三十五次集体学习时进一步要求：“要把拓展执法司法合作纳入双边多边关系建设的重要议题，延伸保护我国海外利益的安全链。”（67）《缔结条约程序法》以及《缔结条约管理办法》将有关我国承认与执行外国法院判决等司法协助条约、协定列为条约和重要协定。（68）2023年11月，司法部主要负责同志在新闻发布会上通报，我国已经与86个国家签署了双边司法协助条约，与17个国家签署了移管被判刑人条约，年均办理国际刑事司法协助请求300多件、民商事协助请求3000多件。（69）2024年5月，习近平总书记对塞尔维亚进行国事访问期间，形成了《中华人民共和国和塞尔维亚共和国关于深化和提升全面战略伙伴关系、构建新时代中塞命运共同体的联合声明》以及《中华人民共和国和塞尔维亚共和国引渡条约》《中华人民共和国和塞尔维亚共和国关于民事和商事司法协助的条约》等28件双方签署或达成一致的合作文件。（70）我国双边司法协助条约的覆盖面正在稳步扩大。笔者建议，本着从缔约双方共同利益出发的角度，可以进一步有序推动相互承认与执行法院判决条文的条约修订和缔结。一是完善我国与阿联酋缔结的民商事司法协助协定中有关“相互承认和执行刑事附带民事裁决”范围规定。我国刑事诉讼法律本身关于附带民事诉讼受案范围的规定，始终并未排除诈骗等侵财类犯罪。2018年新修订《刑事诉讼法》第101条仍然规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”建议我国对外联系机关和办案主管机关适时商请对方司法当局，积极研讨我国责令退赔裁决的民事裁决性质，及其作为附带民事诉讼予以承认与执行等问题，并争取以补充协定形式予以明确。二是扩大我国已缔结双边民商事协助条约的适用范围。对已将相互承认与执行的对方法院民商事判决的适用范围扩大解释到刑事诉讼中损害赔偿裁决的条约，进一步推动覆盖责令退赔裁决。三是进一步研究起草民商事司法协助条约有关民事判决范围的条文范本，将责令退赔裁决或者附带民事裁决纳入相互承认与执行的民商事判决范围，重点推动与尚未缔结双边民商事协助条约的“一带一路”沿线国家的谈判，以国际民商事司法协助支撑和服务“一带一路”倡议。（71）

2. 积极推动与欧盟、东盟等区域性国际组织的司法合作。区域性国际组织成员国具有疆域毗邻的明显地域性质，具有解决争端、维持区域和平安全、保障共同利益、发展经济文化和开展广泛国际合作或者结成永久组织的要求，往往形成较广泛的管辖范围，并在区域之外扩展影响。比如，欧洲经济共同体通过《洛美协定》（The Lomé Convention）联系非洲、加勒比和太平洋地区的几十个发展中国家。鉴于区域性国际组织的实际影响，《联合国宪章》第八章“区域办法”以全章篇幅规定了区域性国际组织的正式地位。此外，《联合国宪章》第51条也将区域性国际组织纳入联合国维持国际和平与安全的世界体制。（72）法律全球化进程中，区域性国际组织促成了区域内国家间法律统一，一定程度上推进了法律全球化或者向法律全球化。（73）笔者建议，加强与欧洲联盟、东南亚国家联盟、阿拉伯国家联盟、美洲国家联盟、非洲联盟等区域性国际组织的司法合作，有力推动我国与其成员国的司法协助条约缔结。一是加强与欧洲联盟的司法合作。欧盟具有独立的外交权和缔约权，欧洲法院判决能够在成员国产生直接法律效力，并通过判例确立了欧盟法对各成员国及其国民的直接适用原则，优先于各成员国国内法且具有溯及力的效力优先原则。欧洲国际私法等民商法律体系，已经成为效力优于各成员国国内法的独立法律体系。（74）特别是欧洲作为最早批准《承认与执行外国民商事判决公约》的地区，适时推动欧盟承认与执行我国相关刑事判决中责令退赔裁决有较大现实意义。二是加强与东南亚国家联盟的司法合作。我国毗邻东盟多个成员国，具有开展司法合作的地缘优势。东盟成员国有文莱、柬埔寨、印度尼西亚、老挝、马来西亚、缅甸、菲律宾、新加坡、泰国、越南，人口达6.6亿，是当今世界重要的区域性国际组织。2003 年10月，我国宣布加入《东南亚友好合作条约》，并与东盟签署了建立面向和平与繁荣的战略伙伴关系的联合宣言，成为首个加入《东南亚友好合作条约》的域外国家。我国与东盟的司法合作也越来越密切，2017年6月，第二届中国—东盟大法官论坛通过《南宁声明》，为相互承认与执行民商事判决奠定了基础。（75）笔者建议，在此基础上持续扩大我国与东盟的司法合作机制，并建议适时在我国与东盟的有关司法合作声明中，纳入双方达成相互承认与执行刑事附带民事诉讼、责令退赔裁决等共识的条款，以软法形式推动东盟各成员国承认和执行我国电信网络诈骗案件刑事判决中责令退赔裁决。三是积极加强与其他区域性国际组织的司法合作。建议加强与阿拉伯国家联盟、美洲国家联盟、非洲联盟的司法合作，适时发布纳入相互承认与执行判决共识等内容的司法合作宣言，为我国与这些重要区域性国际组织的经济贸易合作提供有力法治保障。

（三）统筹推进与大陆法系和普通法系国家互惠案例实践

法学是实践性很强的学科。习近平总书记多次强调，“一个案例胜过一打文件”。互惠原则，又称“对等原则”，是从荷兰国际法学家胡伯“国际礼让说”发展而来的古老法律原则，是当前国际私法领域平等互利原则的具体体现。《民事诉讼法》及其司法解释均规定，存在互惠关系是承认与执行外国法院民商事判决的重要条件，而我国民事诉讼法律本身及其司法解释未对互惠关系认定作出具体规定。对此，2019年，最高人民法院发布《关于人民法院进一步为“一带一路”建设提供司法服务和保障的意见》提出，在相互承认和执行民商事判决中采取推定互惠的司法态度。（76）2021年，最高人民法院发布的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》进一步列举了存在法律上的互惠关系、两国之间存在互惠谅解或共识、存在互惠承诺等三种可以认定存在互惠关系的情形，突破了“事实互惠”的局限性，为我国民商事判决获得外国法院承认与执行奠定了基础。同时，大陆法系国家和普通法系国家，均要求外国法院判决必须符合一定条件，才能获得内国法院承认与执行。（77）笔者建议，通过涉外法律服务业的发展，支持被害人请求大陆法系国家、普通法系国家法院承认与执行我国刑事附带民事、责令退赔等裁决，形成可参照的典型案例。

1. 推动大陆法系国家互惠执行我国刑事判决责令退赔裁决。大陆法系国家虽然对互惠原则持有不同态度，但从私法统一化进程来看，尤其是欧盟国家间共同缔结的《布鲁塞尔公约》及其后续法律文件《布鲁塞尔条例》均认为缔约国一般应当承认与执行申请人在一国司法机关提起的针对另一缔约国作出的裁判，在具体措施上包括：一是不对另一缔约国的裁判内容实施实质审查；二是不对请求执行其他缔约国裁判的申请人设定任何特别程序；三是将拒绝承认与执行其他缔约国裁判的理由严格限定在公共秩序、程序违法或违反缔约国司法秩序。可见大陆法系国家通过条约衡平了既判力冲突，实现了互惠关系的共享改造。即便未共同加入国际公约或者缔结双边条约，大陆法系国家法院也已经出现基于互惠原则承认和执行我国民商事判决的案例。比如，2004年，德国旭普林公司向德国柏林高等法院提出承认与执行中国上海仲裁庭作出的其与无锡沃可通公司之间的仲裁裁决。柏林高等法院查明我国江苏省无锡市中级人民法院在旭普林公司申请承认与执行前，已经判决确认该仲裁裁决无效。德国法官运用推定互惠的司法技术，认为中德两国之间虽不存在相互承认判决的先例，但是沃可通公司在仲裁败诉后行使的救济手段为中德两国法律所共同赋予，且其诉讼实体结果并未超出德国法院可能裁判之范围，德国法院“不应当对给予互惠产生怀疑”，遂承认无锡中院裁判结果，驳回了旭普林公司的承认申请。（78）再如，在中荷两国法律制度差异较大，缺少双边司法协助条约，以及承认与执行民商事判决等司法合作程度不深的情况下，荷兰法院在承认与执行我国法院判决的“海尔公司诉阿尔德林案”中，基于我国法院作为合同订立地及履行地的审理权，并结合《布鲁塞尔条例Ⅰ》（重订本）关于根据合同案件中债务履行地获得管辖权的规定，以及荷兰民事诉讼法关于合同债务履行地法院管辖权的规定，认定我国法院享有国际标准下的适格管辖权，且判决符合正当程序原则、不违反荷兰公共秩序，并具有确定性，承认与执行我国法院对该案的生效民事判决。荷兰作为海牙国际私法组织重要国际公约的积极推动者、参与者和贡献者，对外国判决的承认与执行也有着较为成熟的制度。分析这些标志性案例中外国法院重点关注的适格管辖权、正当程序原则、公共秩序原则和判决确定要求，有利于推动我国法院民商事判决在欧洲以及世界范围内的流通。（79）与此同时，我国人民法院涉外商事审判工作中，出现了适用法律互惠承认外国破产程序的“德国亚琛案”。（80）我国法律制度深受大陆法系影响，与大陆法系国家开展承认与执行民商事判决等司法协助具有一定的优势。笔者建议，在这些案例基础上，进一步探索推动法国、德国、荷兰等大陆法系集大成国家法院承认和执行我国刑事附带民事裁决或者责令退赔裁决，更加高效在欧洲甚至全球范围保护当事人合法权益。

2. 推动普通法系国家互惠执行我国刑事判决责令退赔裁决。普通法系国家承认和执行外国法院判决，采取重新审理为主、登记执行为辅的机制。登记执行程序适用范围有限，英国根据《判决延伸法》《司法管理法》《外国判决相互执行法》《民事管辖权和判决法》，以及欧共体国家签订的《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》和英法、英比司法协助条约规定，承认和执行英联邦国家和欧盟（欧共体）成员国法院作出的判决；（81）新加坡依据《英联邦判决承认与执行法》《外国判决相互执行法》，承认和执行有关国家、地区法院作出的判决。尽管互惠原则并不是普通法的要求，但已经成为普通法系国家承认和执行外国法院判决的重要考量因素。（82）比如，1962年，美国统一州法委员会制定了《承认外国金钱给付判决统一法（UFMJRA）》。2009年7月，美国加利福尼亚州联邦上诉法院作出的一项裁决，同意执行我国湖北省高级人民法院作出的一项民事判决，要求美国罗宾逊直升机有限公司向中国葛洲坝三联实业股份有限公司赔偿约65万美元，成为美国法院承认和执行我国法院民商事判决的第一案。（83）2016 年1月，新加坡高等法院依据普通法作出一项裁决，同意执行我国江苏省苏州市中级人民法院作出的一项民事判决，要求新加坡远东有限公司向中国昆山捷安特轻合金科技有限公司赔偿19万美元。（84）2016年12月9日，江苏省南京市中级人民法院依据事实互惠认定方式，裁定承认和执行新加坡高等法院作出的相关民事判决。（85）2022年3月4日，广东省广州市中级人民法院依据事实互惠认定方式，裁定部分承认和执行美国加利福尼亚州中区美国地区法院相关民事判决（86）；7日，广东省广州市中级人民法院同样依据事实互惠认定方式，裁定部分承认和执行美国加利福尼亚州洛杉矶县高等法院相关民事判决。（87）2022年3月17日，上海海事法院依据法律互惠认定方式，裁定执行承认英国高等法院、上诉法院相关民事判决。（88）这些与普通法系国家的互惠实践，特别是我国与新加坡已经签订了承认和执行金钱判决指导备忘录，（89）为我国民商事判决在普通法系国家的承认和执行提供了有力支撑。但对于用于中国刑事诉讼中金钱给付类裁决，仍然需要加强对普通法系国家法律制度尤其是美国、英国、新加坡等典型的普通法系国家法律规则适用研究，从个案层面逐步推动中国刑事诉讼中金钱给付类裁决在普通法系国家的承认和执行。

五、结论与展望

从全球化发展进程来看，经济和社会发展伴生的犯罪分子跨境经营、全球藏匿和赃款转移的隐蔽性、流动性增强；从比较法冲突来看，各国法律制度差异带来了跨境洗钱调查取证难、冻结和追赃难；从国际法制度建设来看，相较成熟的引渡和遣返制度，跨境追赃制度建设和司法实践远远落后，尽管联合国《打击跨国有组织犯罪公约》《反腐败公约》的通过揭开了国际社会跨境追赃合作的新篇章，但资产返还的繁琐程序性障碍，并不能保障犯罪资产的全部追回。（90）单靠国际公法难以彻底解决跨境追赃问题。通过明确被害人要求返还不当得利的请求权基础，在持续完善犯罪资产追回等国际刑事司法协助机制的基础上，进一步运用“全球通”，积极推动联合国《打击网络犯罪公约》谈判以及海牙国际私法《承认与执行外国民商事判决》适用，进一步扩大“朋友圈”，推动我国与外国、区域性国际组织缔结司法协助条约，进一步丰富“案例库”，依据互惠原则推动我国责令退赔裁决的域外执行，统筹推进多元优势互补、协同发力的国际警务合作和国际民商事、刑事司法协助机制，最大限度铲除跨境电信网络诈骗等新兴违法犯罪的生存土壤，最大限度在全球范围充分救济被害人财产权益，特别是夯实涉外法治人才的国别法、比较法、国际法专业素养，通过涉外司法执法实践、实操、实战，（91）最大限度实现追赃挽损和打财断血“两手抓、两手硬”。

与此同时，相较刑事判决中责令退赔裁决，刑事附带民事裁决更容易通过相互承认与执行民商事判决的条约，请求外国法院承认和执行。而我国刑事诉讼法律本身，始终未将被害人因诈骗等非法占有、处置他人财物的犯罪行为遭受的损失，排除在刑事附带民事诉讼受案范围外，将刑事附带民事诉讼受案范围限缩为损害赔偿的规定仅见于最高人民法院相关司法解释。人民法院相关实证研究也认为，刑事附带民事诉讼范围的限缩排除了部分非法占有、处置被害人财产犯罪案件，尽管有利于法院对刑事犯罪案件审理，但一定程度上限制了刑事被害人要求赔偿物质损失、申请回避、委托代理人、申请财产保全和先予执行、参加法庭调查和法庭辩论、请求法院主持调解和解、提起上诉、申诉和强制执行等诉讼权利。（92）笔者建议，从坚持统筹推进国内法治和涉外法治这一紧迫任务出发，适时研究完善刑事附带民事诉讼受案范围制度，更加充分保障相关犯罪刑事被害人在国内法院和外国法院的诉讼权利，更加充分实现其在国内和域外的财产权利救济。