环境行政公益诉讼受案范围之厘清

摘要：依据既有规范、行政权与司法权的关系原理和环境公共利益的特殊性，可推导出环境行政公益诉讼受案范围需满足的四条标准：履职行为成熟、违法且损害环境公共利益、法院具备司法审查的能力、符合经济性。以上四条标准可将实务中出现的上级未督促下级、提供环境公共服务、尚在履职中的行为、单纯不回复或不采纳检察建议等四类行为排除在受案范围之外。行政行为和生态环境损害赔偿制度中，不应该纳入受案范围的有应发许可而不发、给相对人施加的负担高于法定额度、施加财产给付类行为和申诫罚、生态环境损害赔偿制度中的履职行为；应该纳入受案范围的有违法颁发许可、施加资格罚、行为罚和责令改正。

关键词：行政公益诉讼；受案范围；环境行政；行政行为；司法权

中图分类号：D922.68；D925.3 文献标识码：A 文章编号：1671-7023（2024）03-0071-13

引言

符合行政诉讼受案范围是行政案件进入司法审查实质环节的前提。经过受案范围初筛，行政案件方能进入行政机关行为的合法性审查和判项选择等后续环节。受案范围在一定程度上阻碍了“有权利必有救济”这一法治原则的实现，但却是履职条件、执法能力等特定社会条件下行政权与公民权、行政权与司法权两组关系平衡的体现。对于新设立的诉讼制度，基于社会条件和法体系融贯的要求，厘清受案范围是发挥制度预期功能的前提。

由检察院提起的行政公益诉讼是近年我国行政诉讼领域最受关注的新制度之一。自党的十八届四中全会提出要探索构建检察公益诉讼制度起，该制度的建立和发展进入了快车道。《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》《检察机关提起公益诉讼试点方案》《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》等三个规范性文件的相继出台，象征着检察行政公益诉讼从党内政策转向制度探索。2017年修正的《行政诉讼法》通过第25条第4款将行政公益诉讼人法，标志着我国行政公益诉讼完成了从试点探索到全面适用的转变。但环境司法在环境事务管理和公共利益维护上日益积极的同时，司法实践中呈现的一些问题也引发了司法能动是否会转为司法越权的担忧，此时有必要对受案范围这一环境司法介入环境行政的“守门员”加以研究，以促进国家权力间的良性互动和这一制度的精细化设计与科学化实施。

自该条文出台后，学者对受案范围的研究取得了一定的进展。其中有代表性的包括：黄学贤、李凌云以该条款中“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等”（即“四列举+等”）立法技术规定的适用范围为研究对象，在更有利于公益利益保护的基本立场下，提出应对“等”字采取“等外”的释义解释方法，主张对行政公益诉讼受案范围依据行为、对象、后果、必要性四条标准加以拓宽并扩大公益诉讼起诉主体资格的范围；刘超从对环境行政公益诉讼进行实践考察的角度出发，认为对受案范围的判断应兼顾行为标准和利益标准，根据《行政诉讼法》对一般范围的规定进行概括式肯定列举、否定列举的具体化；秦鹏、何建祥将环境行政公益诉讼中的被诉主体类型、被诉违法行为类型和诉讼拟救济利益类型作为三个核心要素，并主张以此锁定受案范围；刘艺从检察公益诉讼的诉讼目的和构造出发，基于客观诉讼的定位，认为受案范围不包括事实行为、准行政行为、未成熟的行为等。当下的研究大多关注宏观的受案范围，而相对较少聚焦微观的履职行为。我国普通行政诉讼审查的对象以行政行为为主。一般而言，行政行为指行政机关针对特定的当事人或具体的事项作出的产生法律效力的单方行为，是行政机关履职行为中的一部分。环境行政公益诉讼制度旨在保护公共利益，而普通行政诉讼旨在保护私主体合法权益，二者目的上的差异要求环境行政公益诉讼的受案范围要体现公共利益保护的特殊性，而这种特殊性也最终体现在对履职行为的审查上。

本文关注环境行政公益诉讼的受案范围，着眼于各种情形是否应纳入受案范围的探讨，以期为法官在受案范围的判定上提供较为直接的参考，受案范围的确定标准则作为论证受案范围的直接依据。本文首先从实在法出发，以行政权与司法权的关系原理作为支点，并结合环境行政公益诉讼的特点提炼出环境行政公益诉讼受案范围的判定标准：然后结合司法实践，从法律形式主义角度对履职活动予以类型化，并运用提炼出的标准对每种类型的履职行为是否应纳入受案范围加以分析。在受案范围分析顺序上，首先排除不宜纳入受案范围的较为宏观的类型，然后对可能纳入的类型再作微观分析并加以判定。分析顺序的安排出于如下考量：不宜纳入受案范围的情形指司法实务中被误纳入受案范围而有待商榷的情形，对这类情形进行整体排除，具有矫正司法乱象的作用；剩下的履职行为主要有行政行为、生态环境损害赔偿制度中的磋商和提起诉讼，对此需要进行较为细密的甄别，然后判断不同类型的履职行为是否要纳入受案范围，使其前瞻性更为突出。

一、受案范围判定标准的产生基础

受案范围的判定标准不是凭空产生的，而是环境行政公益诉讼镶嵌于整个行政诉讼制度后分工的结果，因而，该标准既要以实在法的规定为基础，也需要符合行政权与司法权间分工和相互作用的基本法理，同时考虑环境公共利益的特殊性。

（一）实在法依据

环境行政公益诉讼制度的实在法依据由两部分构成。第一部分是《行政诉讼法》第25条第4款对行政公益诉讼的具体规定。该条款中“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关”界定了诉讼对象：“违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的”是对受案范围的要求，从而界定了“谁”的“什么行为”应纳入受案范围。第二部分是最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，以及最高人民检察院民事行政检察厅印发的《检察机关行政公益诉讼案件办案指南（试行）》。前一份文件从提起行政公益诉讼时检察机关需要提供哪些证明材料，侧面为受案范围的确定提供了依据。《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第22条第2、3款分别要求检察院提交“被告违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害”和“已经履行诉前程序，行政机关仍不依法履行职责或者纠正违法行为”的证明材料。第25条列举了行政公益诉讼不同判决对应的不同情形，从中可倒推出被明确列举的情形属于受案范围。后一份文件则从办案流程出发，以检察机关自我约束的方式为受案范围的界定提供了参考，其中对检察建议的内容和起诉条件的规定，也可作为确认受案范围的潜在依据。

（二）司法权和行政权的关系原理

环境行政公益诉讼受案范围的确定，需要尽可能让司法权和行政权基于自身的特点，能够最大化地发挥各自的效用。就两种国家权力的核心领域而言，司法权的本质是判断权，重在权力过程的形式性，即合法性；而行政权的本质是管理权，重在权力结果的实质性，即合目的性。司法权需要回应社会问题，但公共政策形成所依赖的财政与预算能力、民意基础的考量、社会权的不确定性等因素，都要求法官谨慎地发挥其主观能动性。法官对判断权的行使最终依赖于辨明是非的事实确认活动和释法补漏的法律推理活动，并在法律推理活动中间接实现司法的社会功能。

在权力性质差异的基础上，我国环境行政公益诉讼中司法权和行政权之间的关系还有其特殊性，具体体现在以下三个方面。一是权力分工目的特殊。2014年通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求强化对行政权力的“制约和监督”，加强包括司法监督在内的各种监督制度建设；2021年发布的《最高人民法院关于新时代加强和创新环境资源审判工作为建设人与自然和谐共生的现代化提供司法服务和保障的意见》要求“支持和监督”行政机关依法开展行政执法活动。因此，司法机关与行政机关之间呈现支持、制约、监督的关系，通过国家权力分工防止国家权力过于集中于某一（或某些）机关、部门或职位，通过国家权力间的各司其职、相互配合，实现国家治理体系和治理能力现代化。二是我国检察机关提起行政公益诉讼时角色的特殊性。根据我国宪法第134条的规定，人民检察院是国家的法律监督机关。这种法律监督的定位要求作为当前行政公益诉讼提起主体的检察院以“法律监督”而非“一般监督”的方式行使检察权。提起行政公益诉讼，意味着检察机关具备了“监督”和“起诉”的双重职能，但两者都系检察权的衍生物，意味着检察机关起诉时也应恪守法律监督者的角色。三是司法实践宏观背景和任务的特殊性。环境问题的复杂与紧迫，与环境司法起步较晚的现实形成了张力，使得司法能动主义在环境司法中较为普遍和激进。环境司法服务于新时代党和国家工作大局，在应对环境问题方面发挥了积极作用，但随着环境司法经验的积累和环境法制的完善，让环境司法能动在法教义学的体系下走向规范与合理，是我国未来环境司法发展的必由之路。因此，在实用主义的诱惑面前环境行政公益诉讼也需要以法理基础为约束，在监督行政权运行时避免司法权对行政权的不当干扰，从而走向规范和成熟。

（三）环境公共利益的特殊性

环境公共利益的特殊性是环境公益诉讼区别于其他诉讼的根源，同样影响受案范围的判定。当生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让同时被列举为可提起行政公益诉讼的领域时，环境公共利益的特殊性便可在与未列举的领域、被列举的其他领域公共利益的比较中加以把握。在“列举式+等”的立法技术中，“等内”与“等外”的差别在于社会资源的分配上是被立法者确认还是视实践情况而定，分领域观之，公共利益有多个面向，而“等内”的“生态环境和资源保护”明确了被诉行为对环境产生影响而损害公共利益的情形纳入司法救济的范围。与被列举的其他领域相比，环境公共利益在追求环境公共利益维护的实际效果和不同诉讼程序间的协同时具有其特殊性。

第一，环境本身具备一定的自净能力，这会影响对环境造成负担的行为是否损害环境公共利益的判断。环境的自净能力使得环境对于人类利用资源甚至排放污染物的行为具备一定的承载能力，且环境领域中的利益冲突体现为发展过程中正当利益间的冲突。这要求人们在生态承载力的范围内从事环境的利用和开放活动，但不强求对环境利用行为的禁止。在环境本身自净能力内的人类活动不宜被认定为对环境公共利益的侵害，但人类活动排放的污染物可能积累在环境中，一旦超出自净能力范围可能会突变，导致不可逆的损害。环境损害的特点会影响个案中环境公共利益是否受损的判断。

第二，环境公共利益的共享性和复合性，使环境行政公益诉讼需关注多种诉讼程序间的配合。生态环境利益具有整体性、流动性以及区分性，既影响个体也影响整体。所有个体都可以均享清洁空气、水等公共物品所带来的惠益，但对环境不同的利用方式使得环境中复合了多种不同类型的利益。环境公益可以理解为不特定私益的集合，但公民环境利益与经济发展利益间、不同类型的公共利益间甚至不同环境利益内部间都存在冲突的可能，这使得环境公共利益的救济需要多主体依据各自的特点对不同类型的环境公共利益加以维护，从而使“环境公共利益”这一模糊框架成为利益平衡的状态，而非某种类型利益借由“公共利益”名号对其他利益的倾轧。就环境公共利益的维护而言，我国已经形成了由行政机关、检察机关和环保组织多元主体参与，公、私法手段并存的制度框架，这使得环境行政公益诉讼与其他环境公共利益救济机制间的衔接成为该新生制度能否发挥功效的关键。

二、受案范围判定标准的内容

从上述实在法规定出发，依据行政权与司法权的关系原理并结合环境行政公益诉讼的独特性，可推演出四条标准。推演标准的目的是筛查出适合由法院在环境行政公益诉讼这一渠道中审查的行为。在标准排序上，以合乎逻辑为标准，越可能成为其他标准的检视前提的，顺位越在先。先检视被诉行为是否已经完成，只有完成的行为才成为审查的对象，然后审查已完成的行为是否在环境行政公益诉讼的救济目标内，再判断法院对被诉行为是否有审查能力，最后考察是否存在其他更为经济的审查渠道。行政机关的行为只有符合所有标准才纳入受案范围。

（一）被诉行为已经成熟

被诉行为已经成熟是根据行政权与司法权关系原理推导的标准，对被诉的履职行为是否完成进行形式审查。法院作为法律救济机关而非法律咨询或指导机关，在行政机关就涉及公民、法人或其他组织权利义务的事项向当事人作出内容确定的意思表示后，才将成熟的履职行为付诸审查。这在美国法上称为成熟原则，在日本法上则称为首次判断权。

司法审查的启动在行政机关对行政事务进行优先判断及处理后进行，原因有三。第一，司法机关与行政机关的分工使得法官缺乏取代行政官员进行判断的能力。现代行政本身具有高度的复杂性、技术性和专业性，由特定领域的行政官员完成判断并说明理由和依据后，才便于在法院系统而非行政系统中工作、缺乏行政历练故不具备综合管理能力的法官介入并进行第二次判断。而环境公共利益涉及被诉行为所造成的环境影响是否超过生态承载力的问题，其复杂性、技术性和专业性尤为明显。第二，有利于行政职权的行使。行政权需要持续性地提供公共服务，如履职行为尚未成熟司法权便不分时机地介入，会造成行政决定持续处于效力未定的状态，妨碍行政活动的正常推进，影响行政管理的稳定性和连续性。第三，符合诉讼效率的考虑。履职行为成熟的过程中，存在一系列的预备性、中间性决定，这些决定会被最终成熟的履职行为所吸收。如果最终成熟的履职行为矫正了预备性、中间性决定的疏漏，自无必要诉讼；反之，即便预先审查整改了预备性、中间性决定，也不代表成熟的履职行为不会引发争议。预先争辩法律问题的困难，从有效解决纠纷的角度看也应在履职行为成熟后再进行审查。

（二）被诉行为必须违法且损害环境公共利益

被诉行为必须违法且损害环境公共利益是由实在法的规定和环境公共利益的特殊性所推导的标准，审查已完成行为的内容是否在环境行政公益诉讼的救济目标之中。现行法规定了“违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的”作为启动要件，可见行政诉讼中被诉行为必须具备违法性。需要讨论的是，损害公益是否应当作为违法性之外的独立要件，

从条文探寻立法者原意，此处的公共利益应指向独立于行为的实体后果，而不包括行政违法所侵害的制度利益。《行政诉讼法》第25条第4款对“违法行使职权或者不作为”与“国家利益或者社会公共利益受到侵害”均作规定，并以“致使”连接。“致使”意味着前后两要件间应形成因果关系，而非对同一要件的重复。如将此时的国家利益或社会公共利益理解为制度利益，违法行使职权或不作为天然就与制度利益的受损重合，则与立法条文的因果关系逻辑不符。《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》规定人民检察院应提交“被告违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害”和“已经履行诉前程序，行政机关仍不依法履行职责或者纠正违法行为”的证明材料。如果不将损害作为独立要件，这些证据材料又从何谈起？而这些证明材料是检察公益诉讼试点开始的长期司法实践的要求。可见损害后果要件与行为要件的相互独立，是立法与司法的共识。“国家利益或者社会公共利益受到损害”这一后果要件并不被“违法行使职权或者不作为”这一行为要件吸收而须进行独立判断。

后果要件独立判断，但判断方法上须考虑环境公共利益的特殊性。为了实现救济环境公共利益这一目的，判断后果时需要根据环境损害的原理灵活处理，将对环境的影响超过生态承载力、大概率导致环境损害的违法行为纳入受案范围。生态环境累积所受的损害容易呈现突变、不可逆的特征，一旦损害行为发生，环境公共利益被救济的可行性和效益都会大幅下降。而当违法行为对生态环境的影响超过生态承载力，环境损害的结果已能够被预见，只是行为在生态系统中传导并转化为损害需要时间，故而从经济性和正当性上而言，都无须等到损害结果出现后再进行救济。基于此，判断后果要件时可对原立法条文中的“受到侵害”结合环境要素的特殊性拓展解释为“遭受重大风险”，从而将违法行为对环境的影响高概率会超过生态承载力、造成独立于行为外的污染后果的情形，同样纳入受案范围。

（三）司法机关对被诉行为具有审查能力

基于行政权与司法权的关系原理，法院是否具备司法审查的能力也是判断受案范围的标准之一。该标准用于确认被诉履职行为是否适合交由司法程序，而司法审查的能力由行政机关和司法机关的职权配置与分工决定。

首先，识别争议的问题是法律问题还是事实问题。对于法律问题的解释和判断，检察机关和审判机关具有特长，但事实问题的正确裁定需要专门的知识和经验，这是行政机关的特长。法院对于事实问题一般尊重行政机关的裁定。生态系统本身的承载和自净能力，使得判断生产经营行为对于环境的负面影响是否超过环境承载力、是否构成对环境公共利益的侵害时需要专业知识，这往往属于事实问题的范畴。

其次，识别争议的对象是对法律的理解还是对政策的选择。对于政治性强的行为，其影响的往往不是某一个或几个行政相对人的利益，而是一定地区或领域内多数乃至全体相对人的利益。环境利益的复合性使得各主体常围绕环境议题进行利益协商和博弈，且这种利益的协商和博弈并非一劳永逸的，而是特定社会经济发展阶段下与经济发展、社会进步等其他侧面公共利益平衡的结果，故其政治性尤为突出。环境保护领域中行政机关的履职行为常涉及社会资源的分配，而合理分配社会资源需要获取完整的自然、地理、社会、经济等信息且需要行政经验。如放任个体或特定利益的代表者，将其拖人司法环节，一则代表者来源的不充分更易让政策生成变为来回拉扯的环节，大幅降低政策生成的效率：二则会将政策的生成场地由立法和行政机关转向司法机关，异化检察院法律监督机关与法院审判机关的定位；三则公共利益维护的手段多样，确定诉讼请求需要依赖丰富的信息和相当的行政经验。法官擅长通过法律推理对争议事项进行合法性判断，但通常没有接受过常规性、专门性的行政专业知识和行政技能方面的培训。在政策事项方面，法院相对于行政机关在信息的收集和经验的运用上都存在固有的短板。

最后，判断是否有供法院审查的标准。法院的审查能力与审查标准密切相关，如果对于被告的行为有明确的具有可操作性的规定，司法机关可以借助审查标准加以审查；而当被诉行为缺乏审查标准时，强行审查的结果只能是放任司法机关或检察机关以审判权或检察权的恣意代替行政权的恣意，在单纯以新决定取代旧决定的同时，更有外行审查内行的嫌疑。

（四）经济性标准

经济性标准，是在被诉行为形式与实质要件都满足且法院具备审查能力时，对该行为的救济是否应归属环境行政公益诉讼这一途径的审查。经济性，指应尽可能选择更便利、更具效率的救济方式解决问题，从而节约司法资源。该标准是行政权和司法权关系原理与环境公共利益的特殊性相结合所推导的结果。我国行政权与司法权分工协作的原理，要求环境行政公益诉讼的制度设计应尽可能使得行政权与司法权发挥各自最大的效用。而“公益”意味着“非排他性”，损害公益的违法行为也就有多种渠道可救济，此时诉讼的提起应以既有制度未能覆盖为前提，以达致效率最大化的安排，否则公益诉讼的出现会导致各类诉讼制度间的衔接与配合出现紊乱。因此，受案范围需考虑环境行政公益诉讼在整个司法和行政系统中的位置，以实现整体制度安排的经济和便利。

在行政系统外部的司法监督与行政系统内部的机制重叠时，环境公共利益的保护应优先适用行政系统内的救济机制。第一，这能保证行政系统运转的连贯性，避免司法审查频繁介入行政程序，降低行政效率；第二，诉讼机制的流程比行政救济复杂，会耗费更多司法资源和社会成本。

在司法救济渠道发生重叠时，需要比较渠道的便利性或经济性。第一，在环境公益司法保护方面，我国当前不仅有行政公益诉讼，还有社会组织、检察机关提起的民事公益诉讼以及行政机关提起的生态环境损害赔偿诉讼。在出现环境违法行为造成公益损害时，若存在多种救济渠道，便需要比较各渠道间的便利性或经济性。第二，在行政诉讼范围内，行政违法同时可能涉及环境行政公益诉讼与普通行政诉讼。如果违法行使职权仅仅或主要造成私益损害，而不直接涉及环境公共利益的损害后果，已有的普通行政诉讼更为妥当。由当事人决定是否起诉行政机关符合个人权利的处分原则，而且当事人是个案中离散且复杂信息最直接的亲历者，能够根据自己的需要和情况确定可行的诉讼请求。环境行政公益诉讼作为新生制度，目的是补充普通行政诉讼的不足，而非将其替代。尤其在多出快出司法政绩的动力推动各地法院形成竞相“摸着石头过河”的改革竞赛格局下，要对公益诉讼扩张的趋势格外警惕。总而言之，受案范围需考虑诉讼的成本，对某特定行为提起行政公益诉讼和其他救济渠道加以综合考量，选择对解决问题最为便利的渠道，确有必要的才进入环境行政公益诉讼。

三、受案范围既有实践乱象的矫正

在具体案件中，上述四项标准必须完全符合方能纳入受案范围，只要存在一个或其中数个标准不符合的情形，均不应纳入受案范围。有些情形是否纳入受案范围涉及受案范围的多个判定标准。将上述标准用于检视自试点到全面实行过程中环境行政公益诉讼的实践经验，有助于对现实执行偏差的矫正。根据行政机关履职行为所处阶段的先后，可将实践中出现但不应纳入受案范围的乱象归纳为上级未督促下级的行为、提供环境公共服务的行为、尚在履职中的行为、单纯不回复或不采纳检察建议的行为四类。

（一）上级未督促下级的行为

在吉林省和龙市林区检察院诉延边朝鲜族自治州林业管理局案中，白石林业局管理的采石场出现未批先建侵占林地的情况，涉案林地虽已受到行政处罚但未完全恢复原状。法院认为，州林业管理局作为上级部门，既未及时督促享有法定职权的白河市林业局向法院申请强制执行，也未及时有效制止侵占等违法行为的持续发生，构成怠于履行作为义务。然而，基于经济性标准的考虑，此类上级督促下级的行为不宜纳入受案范围，因为直接起诉下级机关更为经济高效。

诚然，法律法规中多见上级人民政府应当加强对下级人民政府监督的论述，上级行政机关也具备责令下级机关整改的职权，使得下级机关在环境公共利益事项中的违法行为或多或少都能归因于上级部门的不作为。不过，这种监督属于行政系统内部的自我监督，并非旨在保障行政相对人权利而对具有外部法律效力的行政行为所实施的司法监督。如果检察机关起诉上级机关胜诉后，上级机关再督促下级机关履行职责，不仅环节更繁复，时间成本更高，甚至下级机关还可能经过独立判断后不完全听从上级机关的指示。而下级行政机关作为直接监管主体，对于获取信息和履行职责具备天然的便利性，交由职权主体直接负责也符合科层制下各级政府间分工的内在原理。既然存在更为有效便捷的救济方式，当事人坚持起诉人民政府不履行层级监督职责，便不具有权利保护的必要性和实效性，也不利于纠纷的及时解决。这里的督促指上级行政机关的普遍职权，而非特定部门对下级行政机关特定事项进行审批的特定授权。此时起诉上级机关显然不如直接起诉下级机关更为便利。

基于经济性标准，在起诉对象上应寻求有明确授权负责实际工作的行政机关，而排除有监督下级行政机关职权的上级行政机关。

（二）提供环境公共服务的行为

在科尔沁右翼中旗人民检察院诉科尔沁右翼中旗自然资源局不履行法定职责案中，检察院针对采砂场被偷采、盗采后地质环境未充分修复提起诉讼，即便被告已经投入逾100多万元用于初步的局部治理，但法院仍依据地质环境还存在损害为由，判决要求被告使用或争取经市、县（旗）人民政府批准设立的政府专项资金进行治理修复。在六盘水市钟山区人民检察院诉果木镇人民政府不依法履行职责案@中，镇政府在未进行环境影响评价、无环保措施的情况下，将镇政府驻地周边及附近村寨的垃圾违规堆放，造成环境污染。以上案例引出两个问题，即行政机关未充分提供公共服务或提供公共服务违法是否属于受案范围。

行政机关提供公共服务是否充分，超出了法院审查的能力范围。虽然服务型政府理念下我国政府功能从提供“生存照顾”向实现更普遍的公民福祉转变，但这种服务因社会资源的限制呈现极强的政策性。政府职责范围内无限事项与有限经费间的矛盾使得政府必须进行轻重缓急的取舍，这种取舍由立法机关和行政机关结合所在地经济社会发展状况进行判断，突出表现为预算的分配。但法院对社会资源分配的合理性缺乏审查能力。遍观整个服务行政领域，仅有《行政诉讼法》第12条将支付抚恤金、最低生活保障待遇或社会保险三类纳入受案范围，而这三类“生存照顾”类的给付行政均由国家财政明确金额，作为司法审查的前提。环境公共服务设施的建设等事项无如此清晰的法律依据，而是作为整体发展布局的一部分，法院的审查也就无从谈起。回归前述案例，科尔沁右翼中旗自然资源局被诉的行为是未修复环境，行政机关自己修复环境并非监管相对人的行政行为，而是行使公共服务职能。在实在法依据阙如的现况下，可依据审查能力标准将其排除。毕竟即便自然资源局依法院要求申请专项资金，也不代表就能获得批准并取得足额的修复经费。

行政机关建设公共服务设施违法的行为，则根据经济性标准予以排除。行政机关建设公共服务设施时的身份是被监管者，必须符合法定义务如遵守环评制度等。如有违法行为，则可由负有环境监督管理职责的行政机关进行处理。前述案件中果木镇人民政府建设垃圾填埋场的行为违法，但其并非监督管理部门，而是作为被监督管理的对象。

根据司法机关对被诉行为具有审查能力的标准和经济性标准，分别排除未充分提供环境公共服务和提供环境公共服务违法的行为。

（三）尚在履职过程中的行为

在钟祥市人民检察院诉钟祥市城市管理执法局未履行法定职责案中，该市检察院因垃圾中转站不达标提起诉讼，但被告已对中转站所属的公司进行了行政处罚，并在该市没有其他中转站的情况下积极争取了垃圾资源回收项目的立项，时限内资金未能到位是项目招投标流程尚未结束所致。在安康铁路运输检察院诉汉阴县国土资源局不履行法定职责案中，国土资源局已作出行政处罚，但由于第三人对行政处罚不服，正在进行行政诉讼，该案件尚未查办完毕，而法院仍认可了公益诉讼人的诉请，判令被告继续履职并确认此前的行为违法。以上案例引出的问题是，尚在履职过程中的行为是否应纳入受案范围？

根据被诉行为成熟性标准，尚在履职过程中的行为应予以排除。检察建议予以的整改周期具备时限性，但履职行为受限于自然条件或其他法律程序，未必能在时限中完成。关于自然条件的制约，《检察机关行政公益诉讼案件办案指南（试行）》已有所认识并认可了气候条件、施工条件、工期等客观原因下，检察机关应继续跟踪调查。故而要进一步讨论因其他案件的法律程序未终结，导致行政机关履职周期未结束的情形。

既然履职行为尚未完成，其最终效果和引发的权利义务关系也就未最终确定。虽能确定履职的需求，但难以聚焦待争辩的法律问题，也就难以判断是否存在需要救济的行政违法情形。如前述案件中造成阻碍的招投标流程和第三人诉讼，在法律程序允许的时限内，司法权应当尊重行政权本身的运行规律，对于审查履行中的履职行为保持克制。

根据被诉行为的成熟性标准，排除尚在履职过程中的行为。

（四）单纯不回复或不采纳检察建议

在黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区人民检察院诉大兴安岭加格达奇林业局行政公益诉讼案中，林业局因天气原因未在检察建议要求期限内履行，但起诉前已完成树木的补种。检察院以“法律和检察机关诉前检察建议的严肃性”为由提起诉讼，法院最终判处此前未及时履行检察建议的行为违法。在隆昌市人民检察院与隆昌市石燕桥镇人民政府环境保护不履行职责案中，公益诉讼人的诉讼请求中包括确认镇人民政府未在规定时限内回复检察建议的行为违法，由此引出单纯不回复或不采纳检察建议是否应纳入受案范围的问题。

《行政诉讼法》要求行政机关应当在收到检察建议书后特定期限内依法办理，并将办理情况书面回复检察机关，但对行政机关违背“应当”的义务不回复或不采纳的后果却语焉不详。对此，纳入受案范围的支持者认为，由于生态环境和资源保护领域中突出的行政违法是不作为，但行政不作为不易认定，所以借助检察建议这一诉前程序，在给予行政机关自我纠正机会的同时为行政机关施加了新的职责，不履行便构成行政不作为。反对者则认为，行政机关法定职责的依据只能是法律法规以及不违反法律法规规定的规章，不包括其他形式的规范。无论检察建议有无被回复，行政公益诉讼的提起以行政机关本身不履行法律规定的职责为前提。

以上争议可还原为两个问题，一是检察建议的法律效力，二是检察建议在检察公益诉讼中发挥的功能。效力上，检察建议对于行政机关没有直接的法律拘束力。我国宪法定位检察院为法律监督机关，这意味着检察院事实上行使的权利为法律监督权。就监督而言，监督的对象是监督前的行为，受监督对象应该外在于监督过程，并发生在监督之前。建议本身是监督的一种形式，起诉是监督形式的升级，而非监督对象的增加。故而审查重点是检察建议发出前的行为及其有无被纠正，而非对检察建议的反馈。功能上，检察建议作为诉前程序时不同于常规行政检察，起限缩并聚焦监督范围的作用。起诉权是监督权的最后阶段，是穷尽常规阶段的监督权后的结果。检察建议作为先行监督权，是监督始终未达目的时转化为起诉权的过渡。此时检察建议的作用，是尽可能地让案件结束在诉讼之前，以节约司法资源。实则是约束检察机关随后提起的诉讼请求不超出检察建议内容的范围，以保证行政机关确有自我纠正的机会。故最高人民检察院明确要求检察建议书的建议内容与后续行政公益诉讼请求相衔接；而实践中诉前检察建议与诉讼请求不一致易被认定为诉前程序履行不当，这也是被裁驳败诉的主因之一。

因此，根据被诉行为违法且损害公共利益的标准，应将单纯不回复或不采纳检察建议排除。

四、受案范围的精细化考察

对于完善环境行政公益诉讼而言，运用受案范围的判定标准矫正实践中出现的乱象是当务之急，而矫正乱象后对受案范围进一步进行精细化考察则是助力该制度成熟的长久之计。环境行政公益诉讼的实质是检察机关行使检察权，对行政机关履行环境保护领域的管理职责进行监督。行政机关履行环境保护领域监督管理职责的方式日益丰富，传统的行政处罚和施加其他行政义务的执法方式侧重于对污染源的管制，而新兴的生态环境损害赔偿诉讼则允许行政机关以民事主体的方式寻求对污染后果的消除，两者皆是行政机关当下的职权。故考察受案范围时既需要对行政行为这种传统履职行为加以甄别，也需要对生态环境损害赔偿这种新型履职行为进行前瞻性的判断。行政行为在以救济私益为目的的普通行政诉讼中具备可诉性，在环境行政公益诉讼中，关键在于审查其是否损害公共利益；生态环境损害赔偿制度中的履职行为属于新型的履职行为，因生态环境损害赔偿是针对环境公共利益受损提起的，自然符合损害公共利益标准，关键则在于法院是否具备审查的能力。然而，环境领域诉讼渠道的多元性又使两者均面临经济性标准的检验。

（一）传统履职行为：行政行为

行政行为可划分为形成性行政行为、命令性行政行为和确认性行政行为。形成性行政行为即创设、变更或消灭行政法律关系的行政行为，如各类行政许可：命令性行政行为即命令行政相对人作特定作为或不作为的行政行为，包括罚款、责令改正等；确认性行政行为则对法律关系或事实加以确认，如股权、户口登记等，因其与环境公共利益关系较小，在此预先予以排除。下文将在上述分类之下讨论违法行使职权和行政不作为的情形。

1.形成性行政行为

形成性行政行为，在环境规制领域主要是行政许可，如排污许可证和环境影响评价的审批等。作为确保从事市场行为的主体具备相应资格的一项市场准入机制，行政许可承担了排除不达标的潜在市场经营者进入市场，从而约束经济活动适度、合要求的功能。

行政许可的违法颁发与损害环境公共利益的后果间存在因果关系，应该纳入受案范围。如苍溪县人民检察院、苍溪县自然资源局其他（资源）一审行政案中，自然资源局因砖厂在“5.12特大地震”的特殊历史时期迁址，简化审批流程，在未满足编制土地复垦方案和矿山地质环境保护与治理恢复方案、预存土地复垦费用和缴存矿山地质环境治理恢复保证金等必要条件的情况下颁发了采矿许可证，且后续一直未要求补办手续，致使矿区被破坏的耕地（基本农田）、林地持续未能得到有效复垦复绿。行政许可在环境保护领域所发挥的是事先管制功能，违法行使职权会导致不合管制要求的市场主体进入。在市场主体的逐利性下，这相当于放任不符合环境保护要求的生产行为。此时的违法行使职权与行政相对人的污染行为存在因果关系。一旦出现违法审批环境影响评价或颁发排污许可证的情况，即便企业尚没有开工建设或排放污染物，作为环境影响评价不合格或排污处理技术不达标的市场主体，其开始生产后对环境公共利益的损害结果也是可预见的。当管制疏漏意味着威胁环境公共利益的重大风险时，无须等待损害结果显现便加以救济明显更为合理和经济。故行政许可的违法颁发符合损害公共利益和经济性两条标准，应当纳入受案范围。

行政许可作为授益行政行为，应发许可而不发许可的行政不作为更适合由普通行政诉讼救济。行政不作为包括三个要件，即行政主体有特定具体的作为义务、行政主体有履行义务的现实可能、行政主体未作为。从行政许可所作用的权利义务关系出发，行政许可意味着将市场主体的部分自由设为一般禁止，而对于获得许可者加以恢复。这种对公民自由的限制，在法律保留原则下归属于高位阶的法律的明确规定。当行政相对人对行政机关的作为义务能判断且可预期，不颁发许可或不予以审批便会影响市场经营主体公平竞争的权利和信赖利益。此时行政许可的应许可而未许可、应审批而未审批等违法行为侵犯的是申请人的私益。符合许可要求的主体未进入市场，不仅不会损害环境公共利益，而且减少了损害环境公共利益的隐患。故对于行政许可的不作为，可交由私益受损的行政相对人主张权利，在受案范围上依据是否损害环境公共利益、是否符合经济性这两条标准加以排除。

综上所述，根据被诉行为必须违法且损害环境公共利益和不符合经济性，违法颁发许可应当纳入受案范围，应颁发许可而不颁发则不应纳入。

2.命令性行政行为

命令性行政行为会限制乃至剥夺行政相对人本具有的权益，属于负担行政行为。若违法行使职权对行政相对人施加的负担高于法定额度，如罚款金额过高，涉及的是行政相对人的私益，而不直接涉及环境公共利益的损害后果，且有普通行政诉讼加以救济。根据被诉行为必须违法且损害环境公共利益的标准和经济性标准，其不属于环境行政公益诉讼的受案范围。以下主要讨论命令性行政行为对行政相对人施加的负担低于法定额度的违法行使职权以及行政不作为的情形。依据命令性行政行为与生态环境领域的违法行为间因果关系的远近，可将其进一步分为以下三类。

第一类是财产给付类行为和申诫罚。财产给付类行为包括罚款、没收违法所得、没收非法财物、征收环境保护税等。在财产给付和申诫罚中，无论是违法行使职权还是不作为，仅涉及相对人的财产利益和声誉，至多对违法行为人有震慑等间接效果，但与个案中环境公共利益受损的结果间不存在直接联系，依据公共利益标准应予以排除。如阳新县水利和湖泊局水利行政管理（水利）一审行政案②，公益诉讼起诉人以水利局对第三人的“违法行为减轻处罚幅度，没有作出没收非法采砂机具的处罚决定”为由提起公益诉讼，在违法行为确实得以制止的情况下法院依旧予以受理并裁判重新作出处罚，有待商榷。

第二类是资格罚，即对企业的经营资格与经营能力加以限制。资格罚的违法行使职权和行政不作为，均会导致不符合环境保护方面市场准入条件的主体未能及时退出，成为侵害生态环境行为延续的直接原因。这一点上，处罚时适用法律错误的违法行使职权和未处罚的行政不作为原理相同。以扬中市人民检察院与扬中市水利局一审行政案③为例，当事人先后两次在长江河道扬中段超出河道采砂许可证规定范围非法采砂，水利局在行政处罚时仅罚款而未依法吊销采砂许可证，属于遗漏处罚事项的适用法律错误，最终让河道生态持续遭受侵害。该类资格罚的违法行使职权和行政不作为符合损害公共利益标准，应纳入受案范围。

第三类是行为罚或责令改正，以行为给付为内容，是制止危害环境公共利益违法行为最直接的手段。应停产停业整治但仅责令整改等违法行使职权，会折损行政机关保护环境公共利益的履职效果。如抚顺市生态环境局一审行政案，生态环境局对施工单位违法施工的行为仅责令其改正违法行为并补办环评手续，未以《环境保护法》第61条、《大气污染防治法》第117条第1款第2项的规定责令其停产，致使施工单位污染环境的生产作业行为仍在持续。行为罚或责令改正的不作为则依据作为义务产生的原因分两种。一是环境违法行为未被行政机关处罚。如凤冈县自然资源局一审行政案，对于采矿权人未按照批准的矿山地质环境保护与土地复垦方案治理的，行政机关本应采取责令限期改正等措施，但自然资源局以“采矿权期限未到期，矿区内仍有资源可开”为由拒绝履行监管职责，致使土地植被资源严重损毁，地质灾害和积水隐患突出。二是行政机关因先行的行为罚，产生了违法行为人不履行时强制执行的义务。如方城县林业局一审行政案，林业局虽已作出补种树木并处罚款的行政处罚，但在处罚决定书生效后行政相对人未补种树木的情况下，既未监管其补种树木，也未在其拒不补种时履行代补种职责。强制执行职责的未履行同样构成行政不作为，且会使环境公共利益持续处于被侵害状态。以上两类均符合公共利益标准，应纳入受案范围。

综上所述，根据被诉行为必须违法且损害环境公共利益的标准和经济性标准，违法行使职权对行政相对人施加的负担高于法定额度，不属于行政公益诉讼受案范围。根据被诉行为必须违法且损害环境公共利益的标准，财产给付类行为和申诫罚均不属于受案范围，资格罚、行为罚和责令改正属于受案范围。

（二）新型履职行为：生态环境损害赔偿制度

针对生态环境损害赔偿制度这一行政机关的新型履职行为，《生态环境损害赔偿制度改革方案》中提及，“最高人民检察院负责指导有关生态环境损害赔偿的检察工作”，将行政机关在生态损害赔偿诉讼制度中的履职行为纳入检察监督的工作范围。实践中亦有检察院参与生态环境损害赔偿磋商程序并对行政机关提出具体要求的案例，如在甘肃省检察机关督促整治非法开采石灰岩矿公益诉讼系列案④中，甘肃省检察院在对省自然资源厅以行政公益诉讼立案审查后，要求定西市检察院对行政机关所提起的生态环境损害赔偿诉讼依法监督、提供法律咨询与协助，并在办案过程中与省生态环境厅签订了《关于建立生态环境损害赔偿与检察公益诉讼工作协作机制的实施意见》等相关文件。虽尚无检察院将行政机关生态环境损害赔偿诉讼中的行为诉至法院的案例，但出于前瞻性考虑，亦有讨论是否可纳入受案范围的必要。

1.违法行使职权

生态环境损害赔偿制度中的行政机关违法行使职权有两种可能的情形，一是诉前磋商程序中双方达成协议但协议内容不合理的情形，二是行政机关虽然起诉但诉求不合理的情形。这两种情形都不宜纳入受案范围。

磋商程序的意义在于为行政机关提供自由裁量权以构成商谈的空间，而磋商的双方更多是平等关系而非管理与被管理者的关系。磋商程序中协议的内容是赔偿权利人即行政机关和赔偿义务人商谈的结果，既非行政机关单方面决定，也不存在唯一答案。而诉讼请求则由行政机关决定，诉讼请求和磋商协议内容休戚相关，均建立在对生态环境损害状况的调查评估、修复方法选择和赔偿金额确定之上。但对上述事项的决定，当下缺乏明确的合法性判断的依据，因而司法审查没有标准，法院缺乏审查的能力。如果纳入受案范围，容易变为以法院的恣意代替行政机关的恣意。

根据司法机关对被诉行为具有审查能力的标准，生态环境损害赔偿制度中的行政机关违法行使职权应从受案范围中排除。

2.不作为

在生态环境损害赔偿制度中，行政机关的不作为表现为应启动磋商而不启动磋商，应起诉而不起诉，这两种情形都不应受理。

对于启动磋商而言，关键是启动条件的判断。根据《生态环境损害赔偿制度改革方案》，启动条件是发生“严重影响生态环境后果”。如果启动条件非常明晰，检察机关和法院对于是否应该启动磋商具有明确的审查标准，则具备审查能力。《生态环境损害赔偿管理规定》第18条虽然列举了赔偿权利人及其指定的部门或机构可以不启动索赔程序的五种情形，但其中四种情形可以根据客观事实直接认定，只有一种情形即“环境污染或者生态破坏行为造成的生态环境损害显著轻微，且不需要赔偿的”，需要行政机关加以判断。该种情形其实是对“严重影响生态环境后果”的重申。当下对于何为“严重影响生态环境后果”尚缺乏明确规定，司法机关进行审查缺乏标准和能力。五种情形中只要有一种情形出现，赔偿权利人及其指定的部门或机构便能够自由裁量而选择不启动索赔程序，这使得即使只有一种情形无法审查，也足以推导出法院对于启动磋商的条件缺乏审查能力。

应起诉而未起诉的，情况则有所不同。根据《生态环境损害赔偿制度改革方案》，磋商未达成一致的，赔偿权利人及其指定的部门或机构应当及时提起生态环境损害赔偿民事诉讼。提起诉讼的条件是“磋商未达成一致”，这一点对于司法机关来说不存在判断难度。但在提起何种诉讼的问题上，检察院有两种选择，即通过行政公益诉讼督促行政机关提起生态环境损害赔偿诉讼或直接提起环境民事公益诉讼。两相比较，发生在检察院和环境污染者间的环境民事公益诉讼此时更直接，可以更快捷地救济环境损害，也更少受到行政机关资源的限制。如海南省海口市人民检察院诉海南A公司等三被告非法向海洋倾倒建筑垃圾民事公益诉讼案，污染者所倾倒的垃圾尚未达刑事案件标准且已经受过行政处罚，但海洋生态环境所受损害尚未修复。海口市人民检察院以检察建议的方式督促海口市自然资源和规划局提起生态环境损害赔偿诉讼。行政机关回函称：“因正处于机构改革中，缺乏法律专业人才和诉讼经验，请求检察机关提起民事公益诉讼”，最终检察院选择提起环境民事公益诉讼。这种更直接的优势，意味着检察机关通过行政公益诉讼要求行政机关提起生态环境损害赔偿诉讼的路径，可依据经济性标准予以排除。

综上所述，根据司法机关对被诉行为具有审查能力的标准，不作为中行政机关未启动磋商的，不应纳入受案范围；根据经济性标准，不作为中行政机关应起诉而未起诉的，不应纳入受案范围。因此，所有生态环境损害赔偿制度中行政机关的履职行为都不应纳入受案范围。

不过，受案范围上的排除不代表检察建议的退出。检察建议不只是诉前程序，其还具备检察院与行政机关间沟通并督促其履职的功能，这使得检察建议的范围大于环境行政公益诉讼的受案范围。不同环境诉讼制度的衔接始终是当下的难点。为了保证生态环境损害赔偿诉讼以及行政机关履职的优先性，检察院可先以检察建议的方式督促，以确认行政机关是否无提起生态环境损害赔偿诉讼的打算。此时检察建议在检察院和行政机关间作为沟通的媒介，确认特定事项关联的环境利益交由行政公益诉讼抑或生态损害赔偿诉讼维护，类似于环境民事公益诉讼中检察院以公告程序确认环保组织是否有提起诉讼的意愿。通过检察建议所搭建的桥梁，保证检察院在生态环境损害救济中扮演兜底的角色，实现环境民事公益诉讼、生态环境损害赔偿诉讼、环境行政公益诉讼三者间的协同。

结语

环境行政公益诉讼受案范围的判定需符合现行法上规范条文的表述、法理上行政权与司法权关系原理的要求，同时考虑环境公共利益的特殊性。基于此，受案范围判定时遵守履职行为成熟、违法且损害环境公共利益、法院具备司法审查的能力、符合经济性等四条标准。

不同的标准排除不同的情形。被诉行为已经成熟标准排除尚在履职过程中的行为。被诉行为必须违法且损害环境公共利益标准的，排除如下情形：行政机关单纯不回复或不采纳检察建议、违法行使职权施加的负担高于法定额度、应颁发而不颁发许可、财产给付和申诫罚。司法机关对被诉行为具有审查能力的标准排除如下情形：未充分提供环境公共服务的行为、生态环境损害赔偿制度中的行政机关违法行使职权、生态环境损害赔偿制度不作为中的未启动磋商。经济性标准排除如下情形：上级未督促下级的行为、提供环境公共服务违法的行为、应颁发而不颁发许可、违法行使职权施加的负担高于法定额度、生态环境损害赔偿制度不作为中的应起诉而未起诉。

在有些情形中需要适用多条标准，只有上述四条标准必须完全符合方能纳入受案范围。运用上述判断标准，对当下的司法实践进行检视并对可能进入受案范围的履职行为进行研判，得出的结论是：实务中出现的上级未督促下级、提供环境公共服务、尚在履职过程中的行为、单纯不回复或不采纳检察建议等四类行为不属于受案范围。排除了司法实务中出现但不应纳入的四种情形后，剩下的履职行为主要有行政行为、生态环境损害赔偿制度中的磋商和提起诉讼。经过运用上述标准的细密甄别，发现不应该纳入受案范围的有应发许可而不发、给相对人施加的负担高于法定额度、施加财产给付类行为和申诫罚、生态环境损害赔偿制度中的履职行为。应该纳入受案范围的有违法颁发许可、施加资格罚、行为罚和责令改正。

对于不符合以上标准的履职行为，司法权须保持克制。但这不代表监督的缺位，而是寻求各项机制间更好的配合。如检察院虽不适合以行政公益诉讼督促行政机关提起生态环境损害赔偿诉讼，但检察院可以用检察建议的方式确认行政机关是否存在提起诉讼的意图，从而判断自身提起环境民事公益诉讼的时机，实现诉讼制度间的衔接。由此观之，环境行政公益诉讼审查范围的明确，也会助益于对各类诉讼制度间如何分工和衔接、环境司法体系如何优化等后续问题的讨论。

责任编辑 胡章成