我国图书馆为特别适用主体的技术措施规避例外规则构建研究

[摘 要] 为更好维持版权人和社会公众的利益平衡，许多国家专门设置图书馆等机构可适用的技术措施规避例外条款，其主要立法模式可分欧盟、美国、日本和新西兰四种模式，这四种模式中图书馆享有的规避技术措施权限范围具有较大差异性。我国并没有专门规定以图书馆为特别适用主体的技术措施规避例外情形，相关立法面临技术措施保护水平过高、技术措施例外规定不足以及缺乏应对技术措施滥用的机制的现状。我国图书馆可适用的技术措施规避例外应从以下三个维度进行构建：扩大图书馆为特别适用主体的技术措施规避例外的制度空间、规范图书馆等间接规避技术措施例外的适用条件以及完善图书馆等机构技术措施规避例外的配套机制。

[关键词] 图书馆 技术措施 规避例外 立法困境 规则构建

[中图分类号] G259.2；D923.41 [文献标志码] A [ DOI ] 10.19764 / j.cnki.tsgjs.20221006

[本文引用格式] 吴高.我国图书馆为特别适用主体的技术措施规避例外规则构建研究[J].图书馆建设，2024（1）：87-95，107.

*本文系教育部人文社会科学研究规划基金项目“新技术环境下公共文化机构孤儿作品合理使用新机制研究”，项目编号：21YJ AZH095；广西哲学社会科学规划研究课题“新技术环境下公共文化机构孤儿作用利用模式比较及路径选择”，项目编号：21BTQ003的阶段性研究成果。

Research on the Construction of Technical Measures to Avoid Exception Rules for Chinese Libraries as Special Applicants

Wu Gao

[Abstract] In order to better maintain the balance of interests between copyright owners and the public， many countries have set up technical measures applicable to libraries and other institutions to avoid exception clauses. The main legislative models can be divided into four models： the European Union， the United States， Japan， and New Zealand. Among these four models， the scope of the library’s authority to avoid technical measures has significant differences. There is no specific provision in China for the exemption of technical measures with libraries as the subject of special application. Relevant legislation faces the current situation of high protection level of technical measures， insufficient provisions for technical measures exceptions， and a lack of mechanisms to respond to the abuse of technical measures.The applicable technical measures to avoid exceptions in Chinese libraries should be constructed from the following three dimensions： expanding the institutional space for technical measures to avoid exceptions as a particularly applicable subject， regulating the applicable conditions for indirect technical measures to avoid exceptions such as libraries， and improving the supporting mechanisms for technical measures to avoid exceptions in institutions such as libraries.

[Keywords] Library； Technical measure； Circumvention exception； Legislative dilemma； Rule construction

技术的发展推动了著作权法律的不断扩张。由于网络技术大幅度扩充了传统传播范围，给著作权人保护其权利带来了很大困难。为降低这种不利影响，著作权人越来越倾向于寻求技术手段来保护自身权益，并通过立法游说方式将其上升为法律强制保护层面，从而解决技术保护手段很可能被破解的困境。然而由于技术措施运用具有“全有”或“全无”的特性，不仅将侵权使用，连合理使用也被排除在外，“合理使用”成为技术措施保护的牺牲品，破坏了著作权人利益和使用者权益之间的平衡状态。为避免社会公共利益受到进一步损害，一些国家在为技术保护措施立法的同时也规定了相应的技术措施规避的若干例外情形，其中部分国家还专门制定了图书馆为特别或专门适用主体的技术措施规避例外。根据美国学者Kenneth D. Crews向WIPO（World Intellectual Property Organization，世界知识产权组织）提交的《适用于图书馆的著作权例外与限制》[1]研究报告数据显示，截止到2017年，在全球所调研的191个国家中有53个国家专门制定了图书馆为特别适用主体的技术措施规避例外条款。尽管我国于2020年11月新修订了《著作权法》，但并没有采纳图书馆界的建议制定图书馆为特别适用主体的技术措施规避例外情形的条款，不利于公众阅读权的保障和社会公共利益的维护，因此对我国相关立法问题进行深入探讨具有重要价值。

1 国外图书馆为特别适用主体的技术措施规避例外立法模式

在国际法领域，WCT（WIPO Copyright Treaty， 《世界知识产权组织版权条约》）第11条和 WPPT（WIPO Performances and Phonograms Treaty《世界知识产权组织表演和录音制品条约》）第18条，最早对技术保护措施进行了原则性规定（“适当的法律保护”“有效的法律救济”“有效技术措施”以及“规避”为四个关键要素），并未规定具体的技术措施保护模式，各国在很大程度上可在该原则框架下自由决定规避技术措施的细节。大多数国家将权利人设置的技术措施分为“接触控制措施”和“使用控制措施”两大类：接触控制措施是指旨在阻止或控制未经权利人许可而对作品进行访问的技术措施，如要求输入密码、设置口令等；使用控制措施是指旨在阻止或控制未经权利人许可而对作品进行复制、发行、传播、修改等使用的技术措施，如加密、电子签名、数字水印等。技术措施规避行为可分为直接规避行为和间接规避行为两类，直接规避行为是指行为人自己直接实施规避行为，间接规避行为（也称为“提供规避手段”）是指向他人提供规避工具、设备或服务的行为。由于间接规避行为会导致连不太精通专业技术的“外行”（普通社会公众）都能利用他人提供的工具、设备或服务来破解技术保护措施[2]，因此就对权利人所造成的影响而言，向公众提供规避技术措施的工具或服务的间接规避行为明显要比出于自己接触或利用作品目的而进行的直接规避行为大的多，故各国一般都禁止间接规避行为，但对于是否禁止直接规避行为，一些国家依据该技术措施是接触控制措施还是使用控制措施进行了宽严有别的不同规定。

从全球著作权有关技术措施保护立法现状来看，各国有关技术措施著作权法保护范围大致分为三种情形：①弱保护，即只禁止间接规避行为，不禁止直接规避技术措施，以新西兰、日本为代表；②中保护，即禁止间接规避行为（包括接触控制措施和使用控制措施），且只禁止对接触控制措施（不包括使用控制措施）实行直接规避，以美国、澳大利亚为代表；③强保护，即不仅禁止间接规避行为，而且禁止对任何技术措施（包括接触控制措施和使用控制措施）实施直接规避，以欧盟、加拿大、韩国、中国为代表。为更好维持权利人利益和社会公共利益的平衡，许多国家在对技术措施进行立法保护的同时，也规定了若干技术措施规避例外条款（即法律允许特定情形下行为人避免、清除、绕开、破坏、破解技术措施的合理使用条款）或给予使用者相应的救济途径，其中就包括图书馆为专门适用主体的技术措施规避例外或赋予图书馆规避技术措施之救济机制。

具体而言，图书馆可适用的技术措施规避例外立法模式主要分为欧盟模式、美国模式、日本模式、新西兰模式四种情形。这四种模式有关图书馆可适用的技术措施规避例外适用范围从小到大依次排列为：欧盟模式、美国模式、日本模式、新西兰模式。

1.1 欧盟模式：图书馆不可直接或间接规避技术措施

2001年欧盟颁布《信息社会著作权指令》，对技术措施实施了远超WCT和WPPT所要求程度的保护，即不仅禁止间接规避行为，而且禁止直接规避行为，如指令第6条第1款和第2款分别要求成员国对直接规避和间接规避行为提供充分的法律保护，这意味着图书馆不可直接规避技术措施，也更加不允许间接规避技术措施。然而，为防止因对技术措施实施严格保护规定而导致公共利益受损，指令第6条第4款提供了只适用于直接规避技术措施的“权利人自愿协助+政府适当干预”的解决机制，即要求权利人自愿为包括图书馆为适用主体在内的七种“限制与例外”①受益人提供技术措施规避手段，否则成员国政府应采取适当的措施进行干预。当然，这还须满足一个前提条件，即该“限制与例外”以获益的必要程度为限，且受益方对作品有合法获取权。

英国、德国、法国等国家依据上述指令要求对本国著作权法进行了立法转化，制定了图书馆可专门适用的技术措施规避例外规定，即当图书馆等受益人需利用合法来源的作品或资料时，在符合法定限制与例外情形下，权利人有义务提供规避手段或与图书馆等受益人缔结协议，若协商未果，图书馆等可向政府寻求救济。当然上述利用行为应符合三步检验法，且不包括根据合同约定以网络交互方式提供的作品。例如，英国现行《版权、设计和专利法案》（2017）[3]第296ZE条规定为二十三种法定合理使用例外所允许的行为受到技术措施的限制提供了相应的救济途径，这些可寻求政府命令救济的行为类型涵盖了图书馆的一些行为：①图书馆向其他图书馆提供已出版作品单一复制件；②图书馆为保存或替换作品而制作复制件；③图书馆提供作品（含未出版作品）单一复制件。又如，德国《著作权法》（2017）[4] 第95b条规定，在以下四种情形中，著作权人在应用技术措施时有义务向图书馆等机构服务的受益人利用合法获取的作品或其他材料时提供必要帮助：①为索引、编目、保存和修复需要而复制作品；②为修复目的将馆藏作品分发给其他图书馆等机构；③发行馆藏美术、摄影、电影类作品等复制品；④应用户个别需要进行文献传递。再如，法国《知识产权法典》（2019）[5] 第L331-11条规定，针对图书馆等机构的八种限制与例外情形，权利人可利用技术措施限制复本数量，但权利人应采取适当措施，为“限制与例外”受益人利用合法获取的作品或资料提供必要协助。为此法国还专门成立了“技术措施管制局”，根据受益人申请进行裁决。

英德法等国家依据欧盟指令所构建的图书馆可适用的技术措施规避例外制度尽管都属于“权利人自愿协助+政府适当干预”的欧盟模式，但各国由于立法传统和现实国情不同，上述国家有关图书馆技术措施规避例外规定也具有一定差异性。一是适用范围具有差异性。这种差异是由于不同国家为图书馆限制与例外设置的适用范围和条件具有较大差异性所导致的，如英国、法国等规定基于研究或学习目的图书馆可获得技术规避的协助或救济，但德国《著作权法》并未将基于研究或学习目的纳入规制范围，适用范围相对较窄②。二是救济强度具有差异性。例如，英国并未明确权利人拒绝提供协助所应承担的惩罚责任，法国则明确规定了权利人逾期履行其义务的罚款数额，而德国更是严格规定了权利人不履行提供规避手段义务所导致的法定责任（即被处以最高5万欧元的行政 处罚）。

客观来说，这种由政府机构来主持调解或裁决相关纠纷的机制，为图书馆等受益人解决技术措施规避问题提供了一种比法律诉讼更为经济、简便和高效的应对机制，但也必须指出，该模式过于依赖本身就有很大经济利益诉求的权利人自愿提供解密手段，或权利人与受益方达成协议，不仅谈判成本过高，而且存在很大不确定性，结果很难预料。英国图书馆和档案馆著作权联盟（The Libraries and Archives Copyright Alliance，简称LACA）[6]曾明确指出，现有的第296ZE条由于实施起来过于复杂，导致很少使用，故建议修改该条款，让图书馆能享有真正的技术措施规避例外。

1.2 美国模式：图书馆可直接规避接触控制措施

美国于1998年通过《数字千年版权法案》（Digital Millennium Copyright Act，简称DMCA）[7]，其中第1201条针对技术措施进行了规定，即禁止任何人未经权利人允许而实施的直接规避作品接触控制措施、间接规避作品的接触控制或使用控制措施。为维持著作权人和社会公众之间的利益平衡，美国针对技术保护措施规定了两大类例外，即一般性例外和临时性例外。在一般性例外中，包括图书馆等机构在内的八种例外情形可实施直接规避接触控制措施的行为，如①非营利性图书馆、档案馆及教育机构例外，②执法、情报和其他政府活动例外，③逆向工程例外，④加密研究例外，⑤未成年保护例外，⑥个人身份信息保护例外，⑦安全测试例外，⑧某些特定的模拟设施和技术措施例外。同时，只有其中四种例外情形可实施间接规避接触控制措施或使用控制措施的行为，包括①逆向工程例外，②加密研究例外，③未成年保护例外，④安全测试例外。就临时性例外而言，美国版权法授权美国国会图书馆每3年修订可规避控制接触作品的技术保护措施的临时例外情形。从2000年至2021年期间国会图书馆先后公布了8次临时例外情形，在2021年10月第8次公布的临时例外包括了21种例外，其中图书馆可适用的例外主要为图书馆等机构提取视听作品片段例外、图书馆保存过期游戏破解例外及图书馆等保存计算机程序（电子游戏除外）例外 [8]。

与欧盟模式相比，美国模式赋予图书馆规避技术措施的权限稍微大了一些，但也仅仅允许图书馆直接规避接触控制措施，不适用于对间接规避作品接触控制措施或使用控制措施行为进行抗辩的情形，并且为其设定了非常严格的适用条件。根据第1201条（d）款可知，这些适用限制条件包括①图书馆馆藏应向社会公众开放；②基于善意目的，不属于法律禁止行为，且作品保留时间不超过做出善意判断所必需的时间；③须遵循可获得性检测标准，即只适用于作品复本不能以其他形式合理获取，否则将构成侵权；④若属于第一次违法规避，则图书馆应承担第1203条所规定的民事救济责任，若属于屡次违法，则将被剥夺包括基于非营利目的的任何规避技术措施例外的权利。此外，尽管美国也定期修订规避技术措施的临时例外，其中就包括若干图书馆可适用的情形，但这些临时例外都设定了比较复杂的适用条件，应用范围很窄。

总之，美国版权法所构建的法定例外和临时例外综合机制，虽然在一定程度上有利于缓和合理使用与技术保护措施之间的内在紧张关系，但该立法模式还远未能从根本上解决技术措施与合理使用之间的冲突问题。一方面，美国版权法中原本很具有灵活性的合理使用四要素判断标准无法适用于规避接触控制措施，这是因为根据美国版权局和法院解释，“合理使用”只能是针对著作权具体侵权行为（并非未经许可接触作品）的抗辩事由[9]246-250，无法应用于对“接触控制措施”进行合理规避的行为（正是如此针对接触控制措施的临时例外才有必要）；另一方面，由于图书馆若要对技术措施进行规避则应具备相应的开发破解技术措施的能力，而在美国满足这一条件的图书馆屈指可数，由此导致该规定犹如一纸空文。鉴于以上缘由，美国图书馆界对此提出了相应修改建议，如美国图书馆版权联盟（The Library Copyright Allicance，简称LCA）[10]于2020年7月提出对DMCA法案第1201条进行实质性修正，建议如果规避与访问或使用作品有关的技术措施没有导致对作品著作权的侵犯，则不违反第1201条；图书馆应被允许为了保存目的或类似合法目的而规避对任何类型作品的技术保护。2021年3月，LCA针对《2021年数字版权法案讨论草案》[11]发表评论意见，进一步建议图书馆、档案馆或博物馆可向第三方来寻求帮助以规避技术措施，从而真正实现图书馆等机构技术措施规避例外立法之目的。

1.3 日本模式：图书馆可直接规避接触或使用控制措施

为履行WCT和WPPT，日本多次修改其著作权法，日本著作权法最新修订于2018年，其中对著作权技术保护措施规定进行的最新修订是在2012年。日本的技术措施保护规则体现在其《著作权法》和《反不正当竞争法》中。由日本《著作权法》第120—2条可知，日本禁止以下两类破坏阻止侵犯著作权或邻接权技术措施的行为：一是禁止任何人因制造、出售、出租、进口、为向公众出售或出租而占有、网络传输而提供规避技术措施的设备或计算机程序；二是禁止任何人应公众请求而提供规避技术措施并以此为业。2012年修订之前的日本著作权法并未对不具有“阻止或抑制”侵权作用的“接触控制措施”进行保护，但日本通过《反不正当竞争法》对接触控制技术措施提供保护，禁止任何人出于商业利用目的为他人提供规避接触控制技术措施的设备〔第2（1）xi条〕，并规定了对规避设备进行测试和研究的例外〔第19（1）vii条〕。2012年修订的《著作权法》通过修改“技术措施”定义，增加了“通过机器将需进行特定转换的作品进行转换后存储到载体或以信号形式发送”的表述内容，而采用内容扰乱技术的“进行转换”是典型的“接触控制措施”，从而将特定“接触控制措施”纳入保护范围。

总体而言，日本对技术措施所提供的保护程度比较适中，比欧盟模式和美国模式保护强度要低。日本《著作权法》对技术保护措施的适用范围和适用条件均有较为严格的限制。尤其是日本《著作权法》只禁止提供规避设备或服务等手段的间接规避行为，并不禁止对技术措施（包括接触控制措施和使用控制措施）的直接规避行为。此外，日本仅禁止公开性和商业性的提供规避手段的行为，基于私人目的私下提供规避手段则不在禁止范围之内。须指出的是，日本并未将对技术措施的破坏行为本身规定为违法。总之，日本只禁止对技术措施基于公开或商业目的提供规避手段之间接规避行为，允许对技术措施进行直接规避以及基于私人目的之间接规避的行为，为合理使用具有技术措施的作品提供了较大空间。这意味着尽管图书馆是否符合基于私人目的进行间接规避之条件存有疑义，但至少可以明确的是，图书馆等机构可以直接规避接触控制和使用控制措施。正是如此，日本著作权法并未单独设置技术措施规避例外规定，当然也就没有单独制定以图书馆等机构为专门适用主体的技术措施规避例外条款。

1.4 新西兰模式：图书馆可直接或间接规避技术措施

新西兰《版权法》[12] 将“技术措施”定义为：任何方法、处理进程、机制、系统或设备，在其正常运行过程中阻止或抑制对受其保护作品的版权侵权行为，但不包括任何方法、处理进程、机制、系统或设备，在其正常运行过程中仅控制为非侵权目的而接触作品的行为（第 226 条）。由此定义可知，新西兰《版权法》不保护“仅控制为非侵权目的而接触作品的行为”的“接触控制措施”（如用于划分销售区域范围的技术措施），只保护能间接防止版权侵权的“接触控制措施”和直接防止版权侵权的“使用控制措施”[13]。新西兰《著作权法》第 226D 条第 1 款规定法律允许实施行为（著作权合理使用）可以直接规避技术措施。该条第 2 款规定了具备资格的人和从事加密研究的人被允许通过制造、进口、销售或出租技术保护措施（Technical Protection Measure，简称TPM）规避装置来规避技术措施。上述两类人员可代表使用者对技术措施进行间接规避（提供TPM规避装置），但须满足相应的程序要件：①先以规定的形式向供应商作出声明；②当权利人拒绝用户寻求规避技术措施帮助请求或未能在合理时间内做出回应时； ③向用户收取的费用不得超过提供服务的总成本和一般费用的合理分摊。

根据法条规定，具备资格的人是指法定图书馆的馆员、档案馆馆员、教育机构或总督根据部长（商业、创新和就业部）的建议通过枢密令指定的任何其他人士。这意味着图书馆不仅可以在法定限制与例外（合理使用）情形下（即为用户基于研究或个人学习目的而复制、为他馆用户或他馆收藏进行复制、为保存或替换而复制以及为认证用户远程提供数字复本），对技术措施进行直接规避，而且可以为使用者提供TPM规避装置。新西兰《版权法》规定图书馆等机构不仅可自行对作品技术保护措施进行直接规避，而且可以向使用者批量提供规避装置，尽管这离明确允许图书馆等机构当不具备破解能力时可向第三方寻求帮助来规避技术措施还有一定距离，但与其他允许图书馆等进行直接规避并未明确允许其向使用者提供规避装置的国家相比，具有很大进步。因此该制度大大方便了使用者，提高了作品使用效率，值得借鉴。

2 我国图书馆为特别适用主体的技术措施规避例外立法现状

2.1 我国有关图书馆技术措施规避例外立法进程

我国为加入WTO参照WCT和WPPT条约，分别在《著作权法》和《计算机软件保护条例》中对技术保护措施进行了规定。2001年修订的《著作权法》第47条第6项规定，未经权利人许可故意避开或破坏权利人为作品或录音录像制品等采取的相关技术措施的行为属于侵权行为；2002年修订的《计算机软件保护条例》第24条第3项规定，未经权利人许可故意避开或破坏权利人为保护软件著作权而采取的技术措施属于侵权行为。2006年国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》第26条将技术措施界定为“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件”。该条例第12条还规定了针对直接规避技术措施的四种例外情形，即为课堂教学或科学研究、为盲人利益、执行公务、安全测试，这是我国著作权法律中最早对技术措施做出详细规定的立法。

2012年国家启动《著作权法》第三次修订工作，图书馆界召开专题研讨会，提出了图书馆破解技术保护措施享有豁免责任条款，即权利人行使权利尤其是签订许可合同、添加技术保护措施不应剥夺合理使用豁免条款赋予使用者的权利[14]。遗憾的是图书馆界的建议未能在《著作权法》的修订稿以及送审稿中获得体现。2014年6月的送审稿主要是在篇章结构上对技术措施立法进行了重要调整，即将“技术措施和权利管理信息”单列为第6章，增加了技术措施的定义内容，并且规定了5种例外情形，即为课堂教学或科学研究、为盲人利益、执行公务、安全测试以及加密或反向工程研究。2020年11月修订的《著作权法》又取消了对技术措施和权利管理信息进行专章规定的设计，在第50条针对直接规避技术措施设置了5种例外情形，即为课堂教学或科学研究、为阅读障碍者利益、执行公务、安全测试以及加密研究或反向工程研究，除了将“盲人”改为“阅读障碍者”之外，内容几乎与送审稿完全一致。由此可知，我国并没有专门规定以图书馆为特别适用主体的技术措施规避例外情形。

2.2 我国有关图书馆技术措施规避例外立法困境

由前面分析可知，许多国家专门设立了图书馆可适用的技术措施规避例外，如美国规定图书馆可直接规避接触控制措施，日本规定图书馆可直接规避任何技术措施（包括接触控制措施和使用控制措施），新西兰规定图书馆不仅可以直接规避也可以间接规避任何技术措施。即便欧盟国家和已经脱欧的英国规定图书馆不能直接或间接规避技术措施，但也采取了相应的补救机制，即针对规避技术保护措施建立了“权利人自愿协助+政府适当干预”的解决机制，从而在一定程度上维护了社会公众利益。与许多发达国家著作权立法相比，我国在有关技术措施的立法方面存在诸多不足，相关条款过于简单，缺乏对关键细节问题的规定，法律移植缺少利益考量[15]，有点脱离我国实际国情，未能很好解决技术措施与合理使用的冲突问题。

我国有关图书馆技术措施规避例外立法困境具体表现为以下三方面：

一是技术措施保护水平过高。我国并未区分接触控制措施和使用控制措施，进而也未采取不同的保护标准，只是笼统地规定“故意避开或者破坏”技术措施的行为属于侵权行为。根据《著作权法》第49条可知，我国不仅禁止间接规避行为，而且禁止直接规避行为，保护强度与欧盟相当，高于美国、日本、澳大利亚、新西兰等国家的水平，因为上述国家并不禁止使用控制措施的直接规避行为，而我国禁止直接规避使用控制措施的行为。

二是技术措施例外规定不足。尽管我国新《著作权法》规定了5项例外情形，与原立法相比增加了1项例外情形（即加密研究或反向工程），但仍旧未确立图书馆等机构为特别适用主体的例外情形，也缺少开放性条款（如美国规定了约三年修订一次临时例外，澳大利亚规定了颇具灵活性的依法规定的其他例外c）， 尽管我国规定了基于教学或科研的例外情形，但该例外仅局限于教学或科研人员范围，而图书馆用户更多是教学或科研人员以外的社会公众，所提供的服务不仅仅是为了教学或科研目的，而是包括了基于个人学习、保存或替换以及文献传递等更多目的，这意味着根据现有法律，我国图书馆等机构在开展正常业务时，绝大多数情况下均无权规避任何技术保护措施。

三是缺乏应对技术措施滥用的机制。著作权人利用技术措施实现销售区域划分和捆绑销售属于滥用技术措施的行为，这类行为经常出现在图书馆购买文献或软件服务过程中，然而我国《著作权法》《信息网络传播权保护条例》等法律法规缺少相关应对措施，这是因为立法者认为对滥用行为的规范不属于著作权法调整范围。然而若著作权立法不对此加以规制，则图书馆所代表的社会公众合法权益无法得到有效保障，况且著作权法中规定此类技术措施不受保护，并不与其他法律法规以其他方式来规制技术措施的滥用行为相矛盾。

3 我国图书馆为特别适用主体的技术措施规避例外规则构建

我国《著作权法》保护强度过高，例外情形规定不足，对技术措施保护水平属于全球最高水平，就图书馆技术措施规避例外而言，甚至还要高于欧盟和加拿大。 我国图书馆合法规避技术措施的空间非常狭窄，不仅未明确规定图书馆技术措施规避例外的条款，也未规定相应的救济机制，因此有必要借鉴国外立法经验， 结合我国国情降低技术措施规避例外的保护强度，扩大技术措施规避例外的适用范围，特别是要新增图书馆技术措施规避例外的条款，尽量降低技术措施给公众利用以及图书馆服务开展所带来的负面影响。

3.1 扩大图书馆之专用技术措施规避例外的制度空间

我国作为一个发展中国家，对技术措施的保护水平应当适中，因此我国应降低技术措施保护水平，扩大图书馆专用技术措施规避例外的制度空间，具体内容包括以下两方面：

一是不应禁止直接规避技术措施的行为。直接规避行为和间接规避行为在主体、性质、影响、危害性等方面存在重大区别，理应对这两类行为采取不同的立法规定，换言之，直接规避行为原则上应享有例外豁免，间接规避行为原则上应予以禁止。例如，日本、新西兰等国家允许对全部技术措施（包括接触控制措施和使用控制措施）的直接规避。不应禁止对技术措施进行直接规避的行为，除了保护公共利益需要、避免著作权人权利无限扩大风险之外，将规避行为本身视为著作权侵权行为之认识无法在法理学层面上实现自圆其说d，有学者也不同意将破坏技术措施的行为视为侵犯著作权的行为[16]。此外，使用控制措施和接触控制措施在技术上也无法准确区分，还不如统一进行规制，也更有利于缓解合理使用与禁止规避技术措施之间的矛盾。例如，美国、澳大利亚只禁止对接触控制措施的直接规避，不禁止对使用控制措施的直接规避，本意是确保公众能够继续对受著作权保护的作品进行合理使用，但这种区分一方面无法解决合理使用与禁止规避接触控制措施之间的矛盾，另一方面，随着技术发展，这两类技术措施融合在一起，无法截然分开。

二是增加间接规避技术措施的例外情形。由于前文已经建议不再禁止对接触控制措施和使用控制措施的直接规避行为，故立法上无须规定对技术措施进行直接规避的相关例外情形，但是仍有必要增加允许对技术措施进行间接规避的例外。我国现行著作权法律完全没有规定任何有关间接规避技术措施的例外情形，而美国规定了允许在逆向工程、加密研究、未成年人保护、安全测试四种情形下可提供技术措施规避手段，澳大利亚规定了允许在非营销目的、互操作性、加密研究、安全测试、法律实施与国家安全五种情形下可提供技术措施规避手段。此外，英国、德国、法国等欧洲国家尽管禁止规避手段，但其实施的“权利人志愿提供+政府适当干预”的解决机制，为使用者向权利人寻求获得技术措施规避手段提供了可能。尤其需要指出的是，新西兰允许图书馆为使用者提供规避手段，是其立法维护公众利益的亮点。另外，澳大利亚《数字议程法案》（原立法）中提出的为合法使用用户提供规避手段的书面声明机制e也值得借鉴。综上所述，笔者以为，我国可比照美国、澳大利亚等国家立法规定，增加间接规避技术措施的例外情形，尤其是要增加图书馆等机构为适用主体的技术措施间接规避例外情形，而且引入相对灵活的为合法用户提供规避手段的书面声明机制。

3.2 规范图书馆等间接规避技术措施例外的适用条件

考虑到对技术措施的间接规避对权利人利益影响较大，故图书馆适用技术措施间接规避例外的条件过松或过严都不合适。结合我国国情和国外立法经验，笔者认为我国著作权法对图书馆等机构间接规避技术措施适用条件具体规定如下：

①原则要求。例外应受到“三步检验法”限制，即图书馆等机构被允许实施规避技术措施的行为不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。

②主体要求。被允许提供规避手段的图书馆等机构（包括档案馆、博物馆、纪念馆、美术馆、文化馆以及其他教育机构等）应为不具有营利性目的、对公众开放的公益性机构。

③对象要求。仅限于图书馆等机构合法收藏的作品或其他著作权资料，方可被允许实施规避技术措施。

④目的要求。图书馆等机构对技术措施规避不得用于商业目的，应是为了满足用户研究或学习、保存或替换、文献传递等合法目的需要。

⑤数量要求。图书馆等机构规避技术措施所获取的作品复制件应以必要为限，复制比例或数量不应超出正常需要。

⑥协助要求。若图书馆等机构或其用户向权利人寻求提供规避手段的帮助时，权利人应有提供规避手段的义务。

⑦声明要求。若图书馆等机构为用户提供规避手段前，应按法律规定要求向权利人作出声明，即对技术措施进行规避的唯一目的是著作权法律允许的合法行为，若不规避技术措施就无法实施。

⑧其他要求。合同约定不得排除该例外的适用，若需收取费用，则该费用不得高于服务成本。

3.3 完善图书馆等机构技术措施规避例外的配套机制

一是建立间接规避例外的定期修订机制。由于技术发展非常迅速，我国应该为技术措施的间接规避例外留有充足的发展空间，而建立例外的定期修订机制，能够大大增强立法的灵活性，也能更好适应大数据时代图书馆新型业务开展的需要（如为开展文本和数据挖掘以及智能化个性化服务而需要间接规避技术措施等）。例如，欧盟《信息社会著作权指令》第12条就指出，每隔三年欧盟委员会应审查技术措施例外实施情况，尤其是审查第6条对技术措施是否给予了充分保护以及法律许可的规避行为是否因利用有效的技术措施而受到不利影响。美国建立了临时技术措施规避例外的定期修订机制，澳大利亚也规定了颇具灵活性的依法规定的其他例外。因此我国立法应规定建立技术措施间接规避例外的定期修订机制，对例外的类型设置是否合理以及包括图书馆在内的各项例外情形之具体适用条件是否妥当等进行审查。

二是规定权利人具有在产品上标识技术措施的义务。权利人在产品上清晰标识出技术措施，可以降低使用者查找权利人信息的社会成本，也更有利于维护著作权人利益。例如，德国、法国等国家要求权利人在其设置了技术保护措施的产品上标识清楚相关技术措施的特征，并写清楚姓名和通信地址。这一机制不仅有利于保障消费者的知情权和选择权，而且方便使用者在需要对技术措施进行合法规避时，与权利人联系，建议我国借鉴引入这一机制。

三是构建对滥用技术措施行为的规制机制。建议我国立法增加不应当被认定为应受著作权法保护的技术措施规定，如将利用技术措施实现捆绑销售、实施销售区域划分和价格歧视、破坏盗版用户的数据或计算机系统的行为以及实施其他妨害公共利益保护且与权利人在著作权法上正当利益无关的行为，不属于受著作权法保护的禁止规避或破解技术措施行为规制范围[9]411-412。

参考文献：

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[作者简介]

吴 高 博士，广西师范大学法学院、广西地方法治与地方治理研究中心，研究员，硕士生导师，研究方向为知识产权法、公共文化服务等。E-mail：25863158@qq.com。

① 指令第5条规定的七种“限制与例外”具体包括：纸质媒介复制例外、图书馆等机构复制例外、广播组织复制广播制作临时录制品及保存例外、非营利性机构广播复制例外、教学科研使用例外、残障群体使用例外及为公共安全或法律程序使用例外。欧洲大陆法系国家往往将全部无需经过权利人许可同意即可利用作品的行为统称为“著作权的例外”，英美法系国家则习惯采用“合理使用”概念（也有学者称为“著作权的限制”）。由于著作权已成为世界问题，著作权理论提出“著作权限制与例外”概念（有时亦简称为“著作权限制”或“著作权例外”），以统称各国相关制度。

② 如英国规定图书馆合理使用类型包括出借、为文献传递、为保存或替换、为研究或学习等，德国规定图书馆合理使用类型包括为索引或编目、为保存或修复、为文献传递等类型，法国规定图书馆合理使用类型包括为保存、为研究或学习等，意大利规定图书馆合理使用类型包括基于本馆服务复制、复制样品孤本。

③澳大利亚《著作权法》第116AN条针对直接规避接触控制技术措施的行为规定了图书馆、档案馆与教育机构，互操作性，电脑安全测试，加密研究，网络隐私权，法律实施与国家安全以及依法规定的其他行为7种例外情形。澳大利亚设立了“依法规定的其他行为”这个相对灵活开放的例外情形是一大特色和亮点，该种例外情形由修订程序相对简单的《著作权条例》来具体规定，以确保例外情形能及时适应新技术变化。

④行为人出于著作权侵权目的而对技术措施进行规避，并在之后实施了传统著作权法规定的侵权著作权的行为（如非法复制、传播等），此时对技术措施的规避行为是手段，侵权著作权是目的。两个前后相继的行为结合在一起构成了对著作权的侵权，不能强行分开而将其看做两种不同的侵犯著作权的行为。若是由不同主体实施了规避行为和复制行为，则构成共同侵权。

⑤当使用者行使著作权法所规定的无须权利人许可同意的行为时，需要获得规避手段者应向能够提供规避手段者作出如下书面声明——其对技术措施进行直接规避的唯一目的是著作权法律允许的合法行为，若不规避技术措施就无法实施。