互不挖角协议的反垄断法规制

万江 金世轩

作者简介：万江，西南政法大学经济法学院教授、博士生导师；金世轩，西南政法大学经济法学院。

. See Statute of Labourers 1351， 25 Edw. 3 c. 1–7 （Eng.）; See Ordinance of Labourers 1349， 23 Edw. 3 c. 1–7 （Eng.）.（英国1349年的《劳工条例》和1351年的《劳工法规》法规中，就对雇主之间相互挖角员工的行为持否定态度，并将劳动者未经许可离开雇主的行为认定为犯罪。）

摘要：互不挖角协议发生于劳动力市场，是用人单位之间达成的不招揽或雇佣对方员工的合意。互不挖角协议具有降低生产成本、稳定劳动力竞争秩序的价值，但同时也会产生减损劳动力市场和产品市场竞争、扭曲竞争和交易公平、降低市场效率的垄断后果，并最终损害消费者福利和社会公共利益。基于对互不挖角协议的竞争损害和反垄断法适用性的不确定，大多数法域对以反垄断法规制互不挖角协议尚持慎重态度。实际上，互不挖角协议对竞争的损害确有规制必要。反垄断法存在规制互不挖角协议的现实需求，且相较于其他规制手段更具效益优势，因而是互不挖角协议最适当的规制手段。在我国之后可能的制度设计中，还可以考虑对互不挖角协议分类设计具体规则，并引入相关性分析手段，以提升反垄断法规制互不挖角协议的实效。

关键词：互不挖角协议；劳动力市场；反垄断法；竞争

劳动者流失会干扰企业的正常生产经营，增加生产成本、降低生产稳定性，并曾因此为法律和商业道德所限制。随着社会的发展，劳动者的正当权益日渐得到重视，限制劳动者流动不再得到法律的无条件保护。于是，用人单位之间达成不雇佣彼此的劳动者的合意，即互不挖角协议，逐渐成为常态。调查显示，美国有38.1%的劳动者曾受到包括互不挖角协议在内的劳动力限制行为影响。在我国，无论是在养殖业等传统产业领域还是在互联网行业等新兴产业领域，互不挖角协议也屡见报端。

一方面，互不挖角协议旨在消除劳动力竞争，因此可能产生垄断风险；另一方面，互不挖角协议可以降低企业生产成本，且对劳动力市场的竞争损害存在不确定性，加之反垄断法对劳动力市场长久保持缄默，一些学者怀疑反垄断法能否对劳动力市场中的互不挖角协议作出适当而有效的规制。

由于互不挖角协议对竞争和经济运行的具体影响还不明确，学者对互不挖角协议的反垄断法适用性又存有质疑，即便是在这一领域最为激进的美国也仅在2016年认定了部分互不挖角协议违反反垄断法。我国国家市场监督管理总局在2023年曾对“牧原”等企业达成的互不挖角协议展开调查，但尚未将互不挖角协议认定为垄断协议。为此，本文试图探讨反垄断法规制互不挖角协议的可能性，在厘清互不挖角协议的竞争效应之后，回应有关反垄断规制互不挖角协议的质疑，并尝试为未来可能的规制提供制度设计层面的粗浅建议。

一、互不挖角协议的类型与表现

挖角是用人单位获取其他用人单位劳动者的行为。互不挖角协议，主要指用人单位之间达成的，不招揽或雇佣对方单位的劳动者，借此降低用工成本和风险的合意。为了防止员工通过先辞职再入职其他协议方的方式规避协议，互不挖角协议禁止雇佣的对象逐渐扩展到了协议方的离职员工。依据协议签订的目的可以将互不挖角协议分为仅以消除挖角行为为目的的纯粹的互不挖角协议和以实现经营者集中为目的的辅助经营者集中的互不挖角协议。纯粹的互不挖角协议按照协议主体是否存在劳动力竞争关系又可以分为竞争性用人单位之间的互不挖角协议和特许经营中的互不挖角协议。

（一）竞争性用人单位之间的互不挖角协议

竞争性用人单位之间的互不挖角协议是竞争性用人单位之间达成的，以制止彼此间挖角行为为目的的合意。其具备以下特点：第一，作为纯粹的互不挖角协议，协议的唯一目的是制止挖角行为，而非通过制止挖角行为达成其他经济目的。第二，协议的主体——竞争性用人单位，是在某一时期对同一地理范围内的同一类劳动者具有需求的用人单位，而不论其在产品市场是何种关系。因此，协议在劳动力市场中具备“横向”的结构特征。如，温州市46所民办中小学通过“公约”约定：成员单位不得招聘其他学校合同期内的教师和无故离职教师，违者赔偿对方损失，并负担信用罚。再如，牧原、温氏、双胞胎、正大四家生猪养殖企业对养殖业相关人才存在竞争关系，是竞争性用人单位，为防止彼此间劳动力“恶意竞争”而签署了“互不挖人公约”，这也属于此类协议。

（二）特许经营中的互不挖角协议

特许经营中的互不挖角协议是品牌方要求加盟者不对其他加盟者实施挖角行为的协议。从目的来看，此类协议旨在消除加盟者之间的劳动力竞争，因此属于纯粹的互不挖角协议。从协议的主体来看，不同于竞争性用人单位之间的互不挖角协议签订主体的“横向竞争”关系，此类协议的签订主体是不具备劳动力竞争关系的品牌方和加盟者，因而具备了“纵向”的外观。这种协议一般在特许经营合同中以条款形式出现。如快餐连锁品牌麦当劳的特许加盟协议中就曾禁止加盟商招揽或录用本品牌其他加盟商在职或离职六个月以内的劳动者。特许经营中的互不挖角协议较为普遍，如今，美国58%的主要特许经营商制定的特许经营合同中包含禁止加盟商之间相互挖角的条款。

（三）辅助经营者集中的互不挖角协议

辅助经营者集中的互不挖角协议，通常是卖方公司在将自身的组织体出售给买方公司时，为防止被出售组织体的价值因其劳动力流动而发生波动，与组织体或与卖方公司签订的互不挖角协议。不同于上述两类纯粹的互不挖角协议以消除劳动力竞争为目的，辅助经营者集中的互不挖角协议旨在促成被出售组织体与买方公司的集中，消除竞争仅是实现集中的必要手段。因而此类协议在时间上大多以集中完成为限，在范围上仅约束影响集中的高价值劳动力。举例来说，Chrysler公司打算将其Airtemp部门出售给Fedders公司，为了保持被收购部门对收购者的价值，Chrysler公司与Fedders公司签署了不挖角协议，承诺在出售进行期间不雇佣将被出售部门的雇员。而在2019年，阿里巴巴公司在收购网易公司旗下的组织体“考拉海淘”时，也与网易公司签订了覆盖考拉海淘全体员工、以收购流程的完成为时限的互不挖角协议，以此保证被出售组织体价值的稳定。

二、互不挖角协议的竞争效应分析

（一）扭曲而非维护劳动力竞争秩序

互不挖角协议产生的逻辑起点是避免挖角造成的利益损害。比如，“牧原”作为生猪养殖龙头企业具备技术和管理优势，其他企业通过高薪挖角“猎取”牧原公司的技术、管理人才可以提高自身竞争力。对牧原而言，高价值劳动者的流失会影响正常生产经营、浪费人力资源培养成本，还可能导致关键信息的泄露。部分行业的挖角行为除了影响生产之外还可能产生社会问题，如温州市私立中小学通过高薪招揽本地区其他学校优秀教师，教师的频繁流动使得其原有学生的教学计划中断或变更，并造成优质教育资源的过度集中，破坏义务教育的普惠性质。由于挖角行为具有上述负面效果，互不挖角协议作为企业的自治手段似乎具备了维护竞争秩序的正当性。

然而，互不挖角协议可能以维护竞争秩序之名行扭曲竞争秩序之实。从经济角度来看，社会生产率的提高是由劳动者个人或少数企业改进生产技术手段，提升个体生产率或企业生产率，再通过主动或被动的技术扩散，使先进技术传导到整个行业才达成的。在社会生产率完成提升之前，率先提升生产率的企业都将积累超额利润和由此带来的竞争优势，并因此仍旧保有创新激励。后发企业通过挖角先行企业的熟练劳动力提升自身的生产水平，客观上促进了先进生产技术和生产理念在行业内的扩散，有益于社会生产率的提升。

从规制角度来看，在威科先行中可以检索到在2006年到2023年7月间，用人单位对挖角行为提起的反不正当竞争之诉16起。其中认定不构成不正当竞争的14起案例中，法院普遍认为，遭遇挖角是用人单位需要面临的经营风险，是劳动力竞争结果的必然体现，也是劳动者自主择业的必然结果，行为本身不具有可责性。对于挖角行为可能产生的违约和次生的商业秘密泄露等损害，应在实际发生后依照合同规范和商业秘密等相关规范进行救济。近三年的7份判决均采用了此种观点。由此可知，面对竞争和秩序的权衡，实践领域逐渐形成了“允许挖角竞争形式，制止具体违法行为”的规制思路。

正如产品竞争包括吸引初次消费者和吸引其他经营者的客户等两种方式。劳动力竞争也仅有招聘无工作者和挖角等两条渠道。挖角是对在职劳动者的竞争，竞争必然损害一方的竞争利益。除法律给予明确保护的竞争利益（如专利、商业秘密）外，损害竞争利益作为竞争的必然结果，不是竞争正当性的评价依据。因此，在商业秘密等不应受损的权益得到法律保护的前提下，避免竞争利益损失不能为互不挖角协议提供正当性基础，禁止挖角这一竞争形式却构成了对竞争的直接减损。因此，互不挖角协议已经超出维护竞争秩序的自治行为的合理范畴，违背法律实践作出的安排，构成对劳动力竞争秩序的扭曲。

（二）损害而非无碍劳动力交易公平

部分学者认为，由于劳动者可以更换用人单位，或通过学习更换职业，因而极大地拓展了劳动力交易的地域范围、丰富了可替代的职位选择。因此，劳动力交易相关市场庞大到没有一家用人单位在该市场上拥有足以影响交易条件的市场份额。且劳动力市场中也很少存在提供类似“关键设施”的不可替代性职位的用人单位。所以劳动力交易相关市场的竞争通常是充分的。在这样的市场中，当用人单位的交易条件不合理时，劳动者就会流向其他交易者。相较于劳动者繁多的交易对象，少数用人单位达成的互不挖角协议，既不会严重损害劳动者的职业选择利益，也不足以通过消除劳动者的其他交易机会，迫使其接受不公平的交易条件。因此，互不挖角协议不会影响劳动力交易公平。

上述观点忽视了劳动力交易的特性。第一，劳动力交易的地域范围受限于劳动者的通勤能力，劳动者虽然可以更换用人单位，但只能在通勤范围之内选择交易对象，因此劳动力交易的相关地域市场可能远小于预期。第二，实证研究表明，劳动者转换职业可能导致半年到三年收入的损失。对于理性的劳动者来说，高昂的职业转换成本对新工作的效用提出了更高的要求，从而缩限了相关市场的范围。第三，不同于商品交易只需要消费者单方的购买意愿，劳动力交易需要劳动者和用人单位的双向认可。因而，劳动力交易是相较于普通商品交易更加“惊险的跳跃”。第四，劳动者处于信息劣势，因而不能及时更换交易对象。劳动力交易的上述特性，决定了劳动力交易相关市场远非如部分学者期待的那样宽广且竞争充分。在这样“狭窄”而“粘稠”的相关市场中，互不挖角协议足以影响劳动力交易的公平。

影响首先表现为互不挖角协议剥夺劳动者的交易选择权。在Leinani Deslandes诉麦当劳案中，Deslandes是麦当劳加盟店员工，另一家麦当劳加盟店因其能力出众，愿意提供更高的职位和待遇，但其当前工作的加盟店根据在麦当劳特许经营协议中，“加盟商之间不得雇佣彼此员工”的互不挖角条款，阻止了Deslandes更换工作。竞争与选择是在交易的两端对应而生的概念。在劳动力竞争中，一方的竞争，或者说另一方的选择不但是市场确保交易公平的手段，更是劳动者作为人而非工具的体现。随着互不挖角协议对竞争和选择的消除，劳动力交易的公平岌岌可危。

竞争和选择的丧失使劳动力交易的公平缺乏保障。在竞争充分的情况下，任何显失公平的交易条件都难以获得劳动力。在用人单位达成互不挖角协议后，极端情况下，协议将原本由数个用人单位构成的相关市场分割为一个个独立而封闭的，仅有一个用人单位作为买方的完全垄断市场。在这样的市场中，劳动者毫无交易公平可言。以工资为例，在温州市某类教师构成的相关市场中，为了避免教师的流失，没有一所学校会设置明显低于平均水平的工资。若一所学校在不亏损的前提下设置高于平均水平的工资，则可以获得劳动力竞争优势。在理想情况下，为防止教师被挖角，所有学校都将提升工资，最终将劳动力价格（工资）提升到劳动力价值附近。在签订互不挖角协议之后，提升或降低工资均不能引起教师流动，理性的学校将会转而降低工资获取成本优势。教师的劳动力交易公平由此受到侵害。在现实中，针对美国工资水平的调查研究也已经证明，劳动力竞争的减弱会降低劳动力供给的弹性，并导致工资的下降。因此，互不挖角协议构成了对劳动力交易公平的损害。

（三）损害而非无碍劳动力市场与产品市场的竞争公平

实践中有部分观点认为，首先，当前世界主要经济体的失业率处于较高水平，劳动力市场供给过剩，且劳动者可以通过学习转换工作。因此劳动力这一生产要素具有较强的可获得性和可替代性。所以，互不挖角协议对劳动力的限制只是消除了协议方之间本就微弱的竞争。第二，未签署互不挖角协议的用人单位可以从协议方挖角劳动力而不受协议约束，相较于协议方，其获取劳动力的渠道更加丰富。所以，互不挖角协议不会使协议外的竞争性用人单位陷入竞争劣势。第三，互不挖角协议具有稳定生产流程的积极作用。综上所述，互不挖角协议无碍竞争公平，且有益于经济运行。

上述观点的错误源于忽视劳动力配置在行业和时空上的不均匀，从而低估了劳动力的竞争价值。首先，部分行业所需劳动力的“竞争性”较强，比如，研发行业需要劳动者依靠自身的知识技术水平作出创新性工作。主播等行业则将特定劳动者的行为作为“产品”。以上行业的特点是劳动力本身就是用人单位不可替代的“核心资产”。即便是劳动力可替代性较强的行业，也可能因市场周期、地域阻隔等原因在特定时空下遭遇劳动力紧缺，如在我国春节前后常有“用工荒”发生。因此，互不挖角协议的存在并非是消除了所谓的“本就微弱的竞争”，而是消除了显著且关键的竞争。

消除了显著且关键竞争的互不挖角协议首先破坏了劳动力市场竞争公平。一方面，互不挖角协议通过避免协议方之间的劳动力竞争，降低了劳动力成本，提升了生产稳定性。另一方面，用人单位的挖角需求客观存在，互不挖角协议将协议方的挖角对象聚焦于相关市场中非协议方的劳动者。非协议方看似获得了相对多的劳动力获取渠道，实则面临多个竞争性用人单位“围猎”式的挖角，这将增加非协议方的劳动力成本和劳动力流失的可能性。在此消彼长之下，互不挖角协议使协议方将获得相对于非协议方的劳动力竞争优势。劳动力市场的竞争优势通过水床效果的传导，在产品市场中帮助协议方在生产成本、产业稳定性、研发能力等方面形成相对于非协议方的竞争优势，使协议方进入一个不断优化的良性循环，而非协议方则进入不断被削弱的恶性循环中。因此，互不挖角协议损害劳动力市场和产品市场的竞争公平。

（四）减损而非增益经济运行效率

一些观点认为，过高的劳动力成本给劳动生产率较低的用人单位造成压力，不利于用人单位的资本形成和积累，妨碍生产效率的提升，并将迫使部分用人单位退出市场。部分学者认为，用人单位可以通过互不挖角协议将购买劳动力的价格（工资）从竞争价格压低至垄断价格，从而降低劳动力成本。除了减轻用人单位的压力，维持用人单位在市场中的存在之外，在产出不变的情况下，降低劳动力成本本身就是效率的体现。更何况，用人单位还可以将节约的劳动力成本投入技术创新或用于扩大生产，从而实现技术的进步或产量的提升。因此，互不挖角协议可以通过降低劳动力成本增益经济运行效率。

上述观点的第一个错误在于误解了高工资对经济运行的影响。实际上，高工资造成的劳动力成本压力有益于经济运行。首先，较高的工资待遇可以激励高水平的劳动者加入生产，提升生产效率。其次，工资造成的劳动力成本压力将倒逼企业通过优化劳动力配置、研发新技术等方式提高劳动生产率。最后，无法负担竞争性工资的用人单位是市场中的低效率主体，对该类企业的驱逐是市场竞争优胜劣汰的必然结果，并能够使经济运行效率进一步提升。因此，高工资本身就是提升经济运行效率的途径，通过互不挖角协议压低工资不但不能增益经济运行效率，反而会减损经济运行效率。

上述观点的第二个错误在于忽视了互不挖角协议对劳动力这一生产要素的损害，幻想一种既降低对劳动力要素的投入又不影响劳动力要素质量和数量的情况。事实上，互不挖角协议不仅不会增益经济运行效率，还会因为阻碍劳动力资源的配置减损经济运行效率。在劳动力供给阶段，劳动者依据从事该职业的学习成本和预期收益作出职业选择决策。相关市场中的互不挖角协议对劳动力交易公平的破坏降低了从事该职业的预期收益，导致该职业劳动力供给减少。虽然劳动力供给的减少可能在供求规律的影响下引起该从事职业的预期收益在未来的提升，但重新培养劳动力进入该职业的周期较长，相关职业将面临长期的劳动力匮乏。此外供给的失衡还可能导致该相关市场发生类似“经济周期”的“劳动力潮汐”。在劳动力分配阶段，充分的劳动力竞争使劳动力价格接近劳动力价值，此时提供最高工资的用人单位是该劳动者所能创造最高价值的单位。劳动力资源由此便可以在工资的激励下完成最有效率的配置。但互不挖角协议消除了协议方之间的劳动力竞争，限制了劳动者的流动，阻碍了劳动力资源在工资驱使下自发而高效的配置。在现实中，我国台湾地区的游戏产业是观察互不挖角协议对经济运行效率影响的良好样本。上世纪九十年代，该产业在世界范围内居于领先地位。为防止游戏开发人员流失，大宇公司及其他台湾地区游戏产业头部公司共同签订了效力及于彼此在职和离职人员的互不挖角协议。协议签订后，协议方不必再担心劳动力竞争，为节约成本纷纷降低了游戏开发人员工资。导致的后果是，一方面，过低的薪资待遇不但无法吸引新的劳动者进入该行业，还迫使原有从业者离开游戏开发行业，人力资源供给不足。另一方面，劳动者通过“跳槽”获取更高待遇或参与意向项目的路径被切断，人力资源配置受阻。最终，在上述因素的影响下，台湾地区的游戏产业走向衰败。从更加宏观的层面来看，以美国经济为对象的实证研究表明，包括劳动力垄断在内的垄断力量使美国总体产出和就业减少了13%，劳动力在美国产出中的份额减少了22%。而如果能消除互不挖角协议等劳动力限制，将可以使职业转换与重新配置行为增加十倍，从而大幅提升经济效能。因此，互不挖角协议严重减损了经济运行效率。

三、互不挖角协议的反垄断法可适用性分析

（一）反垄断法介入劳动力市场的正当性依据

部分观点认为，劳动力市场与产品市场的本质不同，应当依照传统，以反垄断法调整产品市场，以劳动法调整劳动力市场。芝加哥法学派确立消费者福利标准后，基于劳动力市场垄断对消费者福利的损害不明显的判断，进一步巩固了劳动力市场对反垄断法适用的隔离。部分学者认为，劳动力市场竞争充分，且目前劳动力市场尚未观测到如产品市场中那样大量且紧迫的垄断纠纷，这一现状似乎证实了上述规制安排的合理性。因此，学术界不乏对反垄断法介入劳动力市场正当性的质疑。

然而，追溯到法律分工“传统”的起点，学术经济学被划分为产业组织领域和劳工生态领域，前者主要研究兼并等企业经营活动中的垄断问题，后者主要探讨劳工权益和就业问题。而企业在劳动力市场中的雇佣行为造成的垄断，恰好被学术分野所遗漏，并在为学术指导的立法中所长久地忽视。因此，原以为经验积累形成的“传统”可能只是不周延错误的“惯性”。而反垄断法的长期缺位也并没有使劳动力市场按照部分学者的构想成为充分竞争的市场，反而造就了庞大的市场力量。以美国为例，60%的劳动力相关市场HHIs高于2500，属于“高度集中”；25%的劳动力相关市场HHIs甚至高于7200。过度集中的劳动力市场力量和产品市场力量一样，对包括消费者福利在内的公共福利构成危险。劳动力市场力量的这种危险之所以没有像产品市场一样通过法律纠纷被观测到，主要是因为反垄断法对劳动力市场垄断行为长久的缄默使受害者没有认识到劳动力垄断行为的违法性和可诉性，也使行政机关缺乏执法依据。因而，案件数量稀少并非是由于现有规制完善，而是因为反垄断法对劳动力市场的介入不足。通过劳动力市场垄断纠纷数量较少证明劳动力市场不需要反垄断法介入是犯了循环论证的错误。

从根本上来讲，反垄断法是为确保经济生活的秩序符合以保障所有人生存尊严为目的的正义的基本原则而作出的制度构建。诞生的本意和追求的目标早已超出某一特定市场的藩篱，而贯穿于人类社会活动的全部过程。当劳动力市场因为竞争扭曲无法满足人们对竞争的合理期望时，反垄断法自然具备了干预劳动力市场的正当性。

（二）反垄断法调整互不挖角协议的现实需求

互不挖角协议具有垄断性质，劳动力市场也不能成为阻碍反垄断法介入的屏障，但并非所有具有垄断性质的行为都需要反垄断法的调整。调整需求的证成，还应当考虑互不挖角协议是否属于反垄断法调整的对象，以及调整行为是否符合反垄断法追求的目标。

首先，互不挖角协议的行为结构契合垄断协议。反垄断法中垄断协议的核心含义是经营者为减少竞争达成的合意。互不挖角协议在形式上，是经营者之间的合意；在目的上，旨在分割劳动力这一生产要素并消除协议方之间的劳动力竞争；在结果上，足以消减劳动力市场和产品市场竞争，破坏交易与竞争公平，并减损经济运行效率。正如Seaman诉杜克大学案中的法律意见所指出的那样，“如同经营者对客户的分配会损害竞争，雇主对雇员的分配也将损害竞争，并使雇主获得劳动力交易优势和成本优势，因而具备反垄断法可责性”。

第二，规制互不挖角协议符合反垄断法的法益目标。芝加哥法学派认为消费者福利是反垄断法追求的目标和违法性判断标准。相对宏观的消费者福利指“社会总福利”。互不挖角协议损害经济运行效率，阻碍产业发展的效果将侵蚀“社会总福利”。相对微观的消费者福利指“消费者剩余”，其含义不仅限于消费者购买商品的价格，还包括商品质量、可供选择的商品种类等非价格因素。由于用人单位不一定将通过互不挖角协议节约的劳动力成本用于降低商品价格，基于商品价格的“消费者剩余”不一定增加。但基于商品质量和种类的“消费者剩余”却必然因为互不挖角协议对劳动力这一生产要素交易的扭曲和配置的阻碍而受损。综合来看，反垄断法对互不挖角协议的规制符合保护消费者福利的目标。新布兰代斯法学派主张反垄断法应该将视野从竞争对消费者的影响转移到竞争本身，代表人物Lina M. Khan认为，保护竞争过程是反垄断法的应然目标。以反垄断法制止互不挖角协议，重塑竞争秩序和竞争公平正与之契合。社会公共利益是我国反垄断法追求的目标。该目标内容丰富，包括 “对自由、有序竞争秩序的建立和维护” “就业权益” “劳动者群体的利益”“社会所有或者多数人的利益”等方面。反垄断法可以通过规制互不挖角协议维护竞争秩序，通过保障劳动力交易公平和竞争充分保护就业与劳动者利益，通过消除劳动力市场桎梏提升经济运行效率，最终实现对社会公共利益的追求。

事实上，部分国家和地区已经开展了以反垄断法规制互不挖角协议的实践探索。2016年，在既往判例的基础上，美国发布《针对人力资源专业人士的反垄断指南》，明确部分互不挖角协议的垄断性质。我国香港特别行政区也于2018年发布公告，将互不挖角协议定性为分割市场的横向垄断协议。欧盟、英国和日本虽尚未进行相关立法，但均在参考性文件或正式发言中指出互不挖角协议的垄断性质。

综合考虑互不挖角协议与反垄断法调整对象、法益目标的契合程度，以及部分法域既有的实践经验，可以得证反垄断法具有调整互不挖角协议的现实需求。

（三）反垄断法规制互不挖角协议的制度优势

纵然反垄断法可以规制互不挖角协议，但互不挖角协议并非处于规制空白的状态。首先，芝加哥法学派认为市场可以自发调整不利于其运行的行为，互不挖角协议降低劳动力成本的效果将吸引新的竞争性用人单位进入该相关市场，由此产生的劳动力竞争将使劳动力价格回归正常水平，最终使互不挖角协议失去预期的效果。除此之外，互不挖角协议还受到民法侵权规范与合同规范的约束，劳动法更是保护劳动者权益的直接途径。因此，反垄断法作为互不挖角协议规制手段的存在基础并非是要在规制缺位下满足规制存在的需要，而是要在规制竞争中体现规制制度的优势。但部分观点认为，相较于市场的自发调节、作为市场经济基本法的民法和保护劳动者基本权利的劳动法，反垄断法对互不挖角协议的规制不一定更为有效。而且反垄断法作为国家干预手段具有较强的“刚性”，对经济的干预可能产生附带损害和“假阳性错误”，最终得不偿失。

实际上，互不挖角协议的既有调整手段均未取得预期的效果。芝加哥法学派寄希望于市场的自发调节。然而，调查发现，在没有法律干预的情况下，自1996年至2016年，美国45家最大的特许经营商的特许经营合同中包含互不挖角条款的比例从35.6%增长到53.3%，这表明市场无法通过自发调节消除互不挖角协议。

另一些观点寄希望于劳动法和民法。但对互不挖角协议的规制均存在不可克服的缺陷。对于劳动法来说，首先，作为劳动法调整对象的劳动关系是发生在用人单位与劳动者之间的社会关系。而达成互不挖角协议是用人单位之间的行为，因此，劳动法无法制止协议的达成。其次，协议通过用人单位的消极行为对劳动者发生作用，劳动者与拒绝雇佣他的用人单位不存在作为劳动法介入基础的劳动关系。因此，劳动法难以阻止协议的实施。

对于民法合同规范。首先，互不挖角协议尚未违反效力性强制性规定。其次，通过温州市教育局将46所民办中小学签订互不挖角协议的行为作为消除恶性竞争的先进经验加以宣传和推广的行为来看，也很难确保互不挖角协议可以被认定为违反公序良俗。因此，民法合同规范不但难以确认互不挖角协议无效，甚至对作为意思自治产物的互不挖角协议，具有与其他合法合意行为一样的维护作用。

民法侵权规范发挥作用的前提是对侵权要件的证明。对于被侵权的劳动者和用人单位来说，互不挖角协议的隐蔽性造成证明行为存在的困难；缺乏对互不挖角协议的法律评价，造成证明行为人主观过错的困难；导致求职和竞争失败的因素繁多，造成证明因果关系存在困难。上述困难决定了互不挖角协议侵权之诉的胜诉几率低，诉讼难度大。被侵权人中的大多数劳动者既不具备进行上述诉讼的能力，也无法承担高昂的诉讼成本。侵权赔偿遵循“填平原则”，无法给予被侵权人与败诉成本相符的胜诉收益。因此，被侵权人缺乏诉讼激励。较低的被起诉几率、较低的败诉几率和以“填平”为限的赔偿额度也不足以威慑互不挖角协议行为。所以，侵权规范不能有效规制互不挖角协议。

互不挖角协议严重损害市场运行，市场无法“自愈”，在其他可能的法律规范难以起到调整效果的情况下，反垄断法是有效的调整手段。首先，互不挖角协议作为垄断协议，其达成和实施均落入反垄断法的规制范畴。并且，相较于民法只能规制基于互不挖角协议作出的民事违法行为，反垄断法直接以互不挖角协议本身为调整对象，从源头上防止其他危害行为产生。第二，反垄断法既为劳动者和协议外用人单位提供了诉讼途径，又是国家干预的手段。在诉讼中，反垄断法不需要被侵害者进行复杂的要件证明，部分情况下只需要证明互不挖角协议的存在就可以实现诉讼目标，降低了维权成本，提高了维权意愿，进一步压缩互不挖角协议的生存空间。反垄断执法是在诉讼之外对互不挖角协议的进一步规制，能够填补被侵权人不起诉造成的规制盲区。执法机关还可以对协议方和负有责任的自然人处以罚款，产生足够的威慑和行为指导效果。

最后，为避免规制的附带损害和“假阳性错误”而拒绝规制无异于因噎废食。一方面，互不挖角协议的危害已经不可忽视，反垄断法规制的附带损害不一定高于垄断行为造成的效益损失，“假阳性错误”的成本也不一定高于“假阴性错误”。且只有规制存在才有优化的基础。另一方面，无论是反垄断法还是民法，任何规制手段的错误在宏观上都必然存在，在个案中却是偶发的。即便反垄断法在个案中的规制出现错误，经营者也可以寻求反垄断法的豁免、通过承诺制度减轻损失或提起行政复议和诉讼维护自身的权利。因此，反垄断法的规制对经济运行造成的损害可控。规制效果的领先和附带损害的可控足以证成反垄断法规制互不挖角协议的制度优势，并决定了其应获得规制上的优先地位。

四、我国互不挖角协议反垄断规制的完善

（一）实施类型化治理提升规制效益

反垄断法对不同类型垄断协议的态度不同。横向垄断协议以减损竞争为目的，出于降低规制成本增强威慑的考量，我国反垄断法推定其具有反竞争效果（即“效果推定”规则），除法定豁免事由外可以径行规制，而不必讨论该协议对竞争的实际效果。纵向垄断协议可能具有其他商业目的，且可能带来竞争增益，出于增强规制合理性和效益的考量，我国反垄断法假定纵向垄断协议具有反竞争效果（即“效果假定”规则），并允许纵向垄断协议行为人就协议的竞争效果提出抗辩以阻却对其行为违法性的认定。互不挖角协议按照目的和主体可以分为三种类型，三类互不挖角协议对竞争的影响各不相同，为实现规制效率与规制合理性的平衡，应该对其分别分析、分类规制。

基于达成竞争性用人单位之间的互不挖角协议的主体具有竞争关系，美国认为竞争性用人单位之间的互不挖角协议属于“横向垄断协议”，且协议以消除竞争为唯一目的，因而普遍对竞争性用人单位之间的互不挖角协议适用本身违法原则，并负以严厉的法律责任。综合竞争性用人单位之间的互不挖角协议的性质特点和域外法律实践经验，建议在我国之后对反垄断法的修改中，或者在具有法律效力的相关规定中，将竞争性用人单位之间的互不挖角协议纳入横向垄断协议相关规则，并相应地适用“效果推定”规则，以起到增强行为威慑，降低执法和诉讼成本的作用。

针对特许经营中的互不挖角协议，域外司法意见分为两派。一些判例认为，特许经营中的互不挖角协议是公司内部的经营行为，不适用反垄断法。另一些判例认为，特许经营中的互不挖角协议是一种纵向协议，应该适用合理原则进行审查。美国司法部也通过发布声明的方式认可了这一处置方式。然而，上述观点仅关注了特许经营中互不挖角协议的外观而忽视了实质。首先，特许经营关系基于特许经营协议产生。加盟者对除协议规定事项之外的经营活动具有自主权，且与品牌方的财务关系独立。协议解除后，加盟者的法律人格依然存在。因此，特许经营品牌方与加盟者是彼此独立的经济主体，特许经营中的互不挖角协议并非企业内部的经营安排，可以适用反垄断法。其次，虽然特许经营中的互不挖角协议由品牌方与加盟商签订。但协议禁止的是加盟商之间的相互挖角，而非加盟商与品牌方之间的劳动力竞争。即，协议的预期效果不在“纵向”的品牌方与加盟商之间发生，而在“横向”的同一品牌的加盟商之间发生。因此，特许经营中的互不挖角协议并非纵向垄断协议，而类似于轴辐协议。协议中的纵向关系只是促成和掩盖横向协议的手段，本质是仍然是横向垄断协议。最后，特许经营中的互不挖角协议以消除加盟者之间的劳动力竞争为主要目的。实证研究表明，当罗德岛18家特许经营餐饮品牌与加盟者签订互不挖角协议后，该相关市场的HHI指数将从38.3上升到1678.0，因此特许经营中的互不挖角协议足以减损竞争。综合考虑特许经营中的互不挖角协议结构特征和行为目的。在我国之后的相关规范中，应将特许经营中的互不挖角协议视为横向垄断协议，并适用与之相配的“效果推定”规则。

辅助经营者集中的互不挖角协议由竞争性用人单位签订，并因此具有“横向”的结构，但其也具备如下不同于竞争性用人单位之间的互不挖角协议的特点：从目的来看，辅助经营者集中的互不挖角协议旨在实现经营者集中而非消除劳动力竞争。从行为后果来看，协议一般仅限制高价值劳动力，且设置存续期限。即使协议未附期限，其也可能在集中完成后，因为协议方法人格的变化而无法履行或因集中失败而终结，所以不会长期地限制劳动力流动。由于以上原因，辅助经营者集中的互不挖角协议对竞争和社会公共利益的损害相对较小。若其辅助的经营者集中完成，还可能促进市场效率，带来社会福利。因此，域外司法实践中一般对辅助经营者集中的互不挖角协议适用“合理原则”，在处罚上也轻于其他种类的互不挖角协议。在我国之后可能的制度设计中，相对于严格的禁止，给予该类协议对自身合理性辩解的机会是更富有效益的选择。但辅助经营者集中的互不挖角协议在结构上确属于横向垄断协议。横向垄断协议在我国当前的反垄断法中均适用“效果推定”的严格认定模式。相较于破坏我国反垄断法横向垄断协议认定模式的统一性，将辅助经营者集中的互不挖角协议纳入经营者集中审查程序进行审查和处理，可能更为理性和有效。

（二）引入相关性分析克服隐蔽性障碍

互不挖角协议在少数用人单位之间达成，协议方如果采取保密措施，外界难以知悉协议存在，由此造成了反垄断法对互不挖角协议的规制在行为发现和行为证明上的障碍。为缓解信息不对称，优化反垄断法实施效果，可以引入相关性分析手段。

在Kelsey K.诉NFL Enterprises LLC案中，原告作为劳动者，没有证明当前用人单位和目标用人单位之间存在互不挖角协议的直接证据。但希望通过阐明目标用人单位经常雇佣其他竞争性用人单位的劳动者，但从不雇佣其当前供职的用人单位的能力水平相近的劳动者这一事实，来证明互不挖角协议的存在。虽然法院最终拒绝作出这一推论，但不能否认，在信息不对称的情况下，相关性分析作为发现和证明互不挖角协议的手段存在价值。一方面，在监管过程中，执法机构可以搜集或要求用人单位提供劳动者招录信息，如果发现某些竞争性用人单位之间显著地拒绝彼此的员工或前员工，就可以认为存在达成互不挖角协议的嫌疑，并对上述用人单位进行重点调查。另一方面，在具体案件的执法和诉讼过程中，在缺乏证明互不挖角协议存在的直接证据时，可以统计案涉竞争性用人单位的劳动者雇佣情况，如果发现案涉用人单位间雇佣对方员工或前员工的概率显著低于案涉用人单位和案外用人单位间雇佣彼此员工或前员工的概率，则可以初步推定案涉用人单位之间存在互不挖角协议。但允许案涉用人单位就显著情况不存在或由于其他原因导致了显著情况作出抗辩。凭借上述举措，可以通过扩展信息渠道丰富线索信息；通过缩限排查对象提高执法效益；通过允许相关性推定，优化举证责任分配，最终摆脱互不挖角协议隐蔽性造成的执法和诉讼困境，提升使反垄断法对互不挖角协议的规制实效。

（三）协调执法与诉讼程序减少制度摩擦

行政执法和诉讼是我国反垄断法规制垄断行为的具体路径。但路径之间的适用顺序缺乏安排，不同程序认定结果对其他程序的约束力也未经确定。互不挖角协议对大量劳动者和用人单位的权益构成损害。这导致互不挖角协议在引发反垄断行政执法的同时，引起反垄断民事诉讼程序的几率较大。且互不挖角协议的反垄断民事诉讼牵涉的主体数量繁多，涉及的法律关系复杂。在反垄断执法与诉讼的并立适用的背景下，势必会产生诉讼和执法程序的摩擦、资源的浪费、认定的冲突和威慑的重叠。确定不同规制路径的适用顺序和效力关系是避免制度摩擦提升规制效益的良策。因此，在规制互不挖角协议的过程中，应当将反垄断行政执法作为反垄断民事诉讼的前置程序，确定反垄断执法机关的行政处罚决定在诉讼程序中的证明力，并认可行政执法中的宽恕行为对诉讼程序中责任分配的效力。

第一，正如马克斯·韦伯所说“行政管理具有专业化的特点，它可以满足现代经济对干预的快速、准确、严格和持续性的要求”。互不挖角协议属于垄断协议。相较于司法机构，反垄断法执法机构对于包括垄断协议在内的垄断行为具有更加专业的调查手段和更加丰富的处置经验，这确保了行政程序相对于诉讼程序的准确性和效率优势。第二，对于互不挖角协议这一生发于劳动力市场，牵动用人单位、消费者和劳动者；影响劳动力竞争、产品竞争、消费者福利和市场整体效率的行为，反垄断行政执法能够挣脱诉讼对单一请求的执着，从社会整体角度，考虑法律与经济两个方面的要求，搭建规制的整体框架，避免诉讼对个体利益的分配导致的整体利益的扭曲。第三，大多数受到互不挖角协议损害的劳动者既不存在进行反垄断诉讼的能力，也无法负担调查取证等诉讼成本。劳动者与用人单位之间的诉讼差距使劳动者缺乏诉讼激励，并最终导致反垄断民事诉讼对于互不挖角协议形同虚设。若将反垄断行政执法前置，并承认行政处罚结果在后续诉讼中的证明力，可以降低互不挖角协议受害者的诉讼成本，提高其诉讼意愿，使反垄断民事诉讼在互不挖角协议案件中发挥作用。最后，在确认了行政执法程序在顺序和效力上的优先性后，还需要减少诉讼对反垄断法宽恕制度的干扰。反垄断法的宽恕制度可以通过减免处罚激励协议方向执法机构提供垄断协议的相关线索，由此减轻对具有隐蔽性的互不挖角协议的规制难度。但互不挖角协议的受害者群体庞大，一旦协议方向反垄断执法机构披露了协议存在，其可能在之后的诉讼中承担数额远高于通过宽恕制度所减免的罚款的损害赔偿。理性的协议方可能因此放弃向执法机构披露互不挖角协议。这将导致反垄断法对互不挖角协议的规制丧失重要的信息来源。因此，在民事诉讼中，法院应当将获得反垄断执法宽恕的主体的赔偿责任向其他协议方分摊。由此可以在确保受害者得到足额补偿的同时，避免诉讼程序对执法程序的干扰，增加了协议方配合反垄断执法的激励。通过上述对执法和诉讼路径的协调与整合，反垄断法最终可以形成制度合力，达到对互不挖角协议的理想规制效果。

五、结语

反垄断法对劳动力市场的调整是保护竞争、提高经济运行效率的必然要求。但劳动力不同于其他生产要素，对劳动力这一依附于劳动者的生产要素的调整，不仅需要满足经济运行的需求，还必须回应对作为主体而非客体的人的关切。劳动力竞争不同于产品竞争，其受到个体偏好等主观因素的影响而可能违背理性与规律。劳动力市场不同于产品市场，其既受到通勤范围等因素的限制，又由于职业转换的可能而富有变化。因此，长期以来在对产品市场的规制过程中演化而成的反垄断法需要新的发展以适应劳动力市场这一陌生的规制领域。反垄断学术研究则需要为反垄断法的发展指明方向。本文仅粗浅地探讨了互不挖角协议这一劳动力市场垄断行为的反垄断法规制，如能侥幸成为引玉之砖，实属荣幸。

Antitrust Regulation of Non-Poaching Agreements

Abstract： Non-poach agreements occur in the labour market and are agreements between employers not to solicit or hire each other's employees. While non-poach agreements have the value of lowering production costs and stabilizing labour competition， they also have the monopolistic consequences of impairing competition in the labour and product markets， distorting competition and fairness in transactions， lowering market efficiency， and ultimately harming consumer welfare and the public interest in society. Based on the uncertainty about the competitive harm of non-poach agreements and the applicability of antitrust laws， most jurisdictions are still cautious about regulating non-poach agreements with antitrust laws. In fact， there is a need to regulate the competitive harm of non-poach agreements. Antimonopoly law has a real need to regulate non-poach agreements， and it is the most appropriate means of regulating non-poach agreements because it is more effective than other means of regulation. In China's possible subsequent institutional design， consideration can also be given to designing specific rules for the categorisation of non-poach agreements， introducing the means of relevance analysis， and coordinating the administrative and judicial paths， so as to enhance the effectiveness of the antitrust law in regulating non-poach agreements.

Keywords： Non-Poach Agreement; Labour Market; Antitrust Law; Competition