搭建虚拟期货交易平台牟利行为的认定

张超　蒋通

摘 要：未经合法审批程序，擅自搭建并经营虚拟期货交易平台牟利的行为，属于非法经营期货业务行为，严重破坏了期货交易秩序，应当以非法经营罪定罪科刑。存在被害人时，非法经营数额以受害人入金总额计算；不存在被害人时，非法经营数额按照违法所得数额计算。由于行为人客观上没有导致行为对象陷入认识错误的欺骗行为，行为对象实际上亦没有产生错误认识；主观上仅具有逐利目的而没有非法占有目的，因此不构成诈骗罪。

关键词：虚拟期货交易平台 非法牟利 非法经营罪 诈骗罪 非法经营数额

一、基本案情

2019年6月至2021年2月，谢某、许某、吴某三人注册成立天海集团，其基本架构为股东三人：谢某（占股50％）、许某（占股20％）、吴某（占股30％），下设行政部、推广部、技术部、媒体中心、销售部五个部门。该集团未经合法批准程序，擅自设立HDI、CIG、AGE等虚拟期货交易平台，通过设置低手续费、高点差、高平仓线、仓息等参数，诱使客户炒卖沪深300、恒生指数、黄金指数等期货产品。该虚拟期货交易平台的资金没有对接真实期货市场，而是采取支付流量费的形式接入真实期货数据。客户开户后向平台账号转账，资金随即由吴某通过第三方支付平台转入到其控制的多个银行账号上使用和分配。平台向客户提供生成账号并填入虚拟的数字进行对应（以6.7元人民币兑换1美金的比例显示）代表入金。客户出金时，由吴某在后台审核客户申请，并向客户付款出金，以此制造出客户投资期货市场的假象。该集团以赚取客户的手续费、点差和亏损作为盈利。

经对涉案平台数据库审计，共核实有1441名客户在HDI、CIG、AGE等虚拟期货平台交易，合计入金17942.6万余元，平台造成客户损失8643万余元。

二、分歧意见

本案在谢某、许某、吴某三人的犯罪事实认定方面没有疑问，但在法律适用方面存在较大争议。由于实践中对“未经批准自行搭建虚拟期货交易平台并以此牟利”这一行为的刑法定性存在不同理解，因此主要形成了下述两种分歧意见：

第一种观点认为本案仅成立非法经营罪。行为人以营利为目的，未经国家有关主管部门批准，违反国务院《期货交易管理条例》（以下简称《期货条例》）的强制性规定，以公司名义自行搭建运营虚拟期货交易平台，属于未经许可面向公众开展期货交易，其行为严重扰乱市场秩序，应以非法经营罪定罪处刑。

第二种观点主张本案只构成诈骗罪。首先，行为人未经合法批准程序擅自设立并运行虚拟期货交易平台，通过客户在该平台的期货交易获取利益，主观上具有非法占有他人财物的目的；其次，通过客户的入金与出金，制造交易假象，使客户产生错误认识，并基于该错误认识处分了财物；最后，该平台的经营行为与客户遭受财产损失具有刑法上的因果关系。因此，行为人未经批准自行搭建虚拟期货交易平台并以此牟利，理当构成诈骗罪。

三、评析意见

笔者认为谢某等三人构成非法经营罪，非法经营数额以被害人的入金总额17942.6万余元予以计算，其非法经营期货业务的行为，严重破坏期货交易秩序，不仅达到了“情节严重”的入罪标准，而且符合非法经营罪的加重处罚情节。具体分析如下：

（一）谢某等三人成立非法经营期货业务型非法经营罪

1.非法“经营期货业务”的实质解释

《刑法》将非法经营罪置于“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中，“经营”一词通常是指市场主体以营利为目的，从事某项能够为自己带来利益的活动。［1］强调“经营”行为以营利为目的是必要的，并非规范的符合市场经济的经营行为才为经营，不规范的经营行为也是经营。［2］对于何谓期货交易，《期货条例》第2条第2款予以了明确，其主要特征有三：其一，在交易方式上，必须采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行交易；其二，在交易标的方面，需要以标准化合约（期货合约和期权合约统称为标准化合约）为交易标的；其三，从交易法律性质上讲，期货交易属于市场交易行为。

本案中，谢某等三人设立的期货交易平台的经营模式是：期货交易平台面向社会公众开放，同时公开预设的交易规则，客户根据期货市场动向权衡利弊，在网上进行入金、出金操作，从而完成期货产品的购买和抛售，符合期货经营的主要特征。首先，从功能设计上讲，擅自搭建的期货交易平台可以看作一个“封闭网盘”，平台本身及设置的相应交易规则面向社会公众开放，公众可以通过入金的方式自愿选择是否进入该期货交易平台，也可以通过出金的方式自由选择是否抛售手中的期货。平台既没有违背客户意愿强制买入和卖出（除非达到期货交易市场规定的止损线要求），也没有设置障碍限制客户出金变现，可见平台完全具备“见价撮合”的功能，这些都是客户在权衡利弊后能够自由实现的。其次，客户在平台上以公开、集中的方式进行买卖的交易方式，符合集中交易的特征。最后，交易主体双方基于自愿互利，交易的标的是标准化合约，客户在交易平台以入金与出金的交易方式达成买卖合同，符合市场交易行为的形式特征。

行为人设立的期货交易平台的资金没有对接真实期货市场，而是采取支付流量费的形式接入真实期货数据。据此不难看出，期货行情数据与国内、国际市场同步，具备及时性；期货行情数据内容本身与正规期货交易市场的行情数据别无二致，具有真实性。没有对接指数平台提供的数据接口和账户接口，正是因为对接合法的指数平台需要具备从事正规期货交易的资质，擅自搭建的期货交易平台不可能通过正规途径对接指数平台，因此只能通过非正规途径导入期货交易市场的行情数据。

营利目的是基于交易行为以实现交易双方各取所需，其中客户获利体现在通过兑现商品的价值获取其增值利益；客户并非是利益的损失者，其要么获取了商品的使用价值，要么追求商品转卖（成为下一个交易的卖方）而获利。由于期货平台通过收取交易手续费、延迟费、头寸等方式牟利，而非直接非法占有客户的投资款，也没有篡改行情数据的客观行为。因此应当认定谢某、许某、吴某三人意图通过反复持续经营期货产品来获得增值利益，系商人从事商业活动的正常的逐利目的，不具有非法占有客户财物的主观意图。

因此，谢某等三人主观上以营利为目的，在自行搭建的虚拟期货交易平台上，以公开集中交易方式，例如开放期货交易规则、设定出金与入金的期货交易方式以及通过正规市场的真实行情数据计算盈亏等，从事以标准化合约为交易标的的交易活动，属于期货经营行为。

2.“非法”经营期货业务的规范理解

非法经营罪立法保护的法益为国家经营许可制度［3］，因此成为非法经营罪的前提是违反国家规定。对此，应当以《刑法》第96条规定为标准进行认定。就非法经营期货行为而言，由于法条具体描述了构成要件行为，故只需要国家规定中存在明确的一般禁止规定即可。国务院《期货条例》第4条要求从事期货交易必须获得国家主管部门的特别审批许可，第6条规定设立期货交易场所的特别审批许可制度。

本案中，不管是搭建期货交易平台，还是实施期货买卖行为，都从未按照《期货条例》的要求获得国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准。因此，可以认定谢某等三人经营期货的行为具有非法性。

3.构罪要件“情节严重”的司法认定

在非法经营罪中，只要违反了国家关于专营和特许经营的有关规定，便扰乱了该规定所确立的特定领域内的市场管理秩序，行为一旦具有形式违法性，立法层面就推定该行为具有法益侵害性。行为人擅自设立期货交易平台，面向公众从事期货交易业务，就具有扰乱市场秩序的法益侵害性。

其一，由于构成非法经营罪的前提性条件是违背国家专营和特许经营的许可制度，因此只要未取得国家主管部门的批准许可，从事专营和特许经营范围内的业务，就扰乱了市场秩序。换言之，行为人只要违规设立期货交易平台，非法经营期货，就必然具有扰乱市场秩序的法益侵害性。本案中，谢某等三人通过注册天海集团、设置期货交易规则、自行搭建期货交易平台、设置专门的技术部负责期货交易平台的开发和维护，并以标准化合约交易模式发展客户等方式，因而具备期货买卖的主要特征，其从事期货经营自始至终从未经过国家相关主管部门批准许可。符合《刑法》第225条中的“非法经营期货”所要求的期货交易的特征和危害性。

其二，为了防止非法经营罪被泛刑化适用，其构成要件之一是行为人的非法经营行为要求达到情节严重的程度，但究竟何谓“情节严重”，刑法条文并未明确规定，但是司法解释予以了进一步细化。2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准（二）》）第79条规定了非法经营期货行为只要经营数额达到了30万元以上，就完全可以认定为此处的“情节严重”，应当予以追诉。从本案的交易规模来看，经过对涉案平台数据库审计，参与期货交易的客户达1441名之多，期货交易数额达17942.6万余元之巨，不论是社会影响还是社会危害性，都不可谓不大；从期货交易平台本身的运营来看，天海集团成立的目的就是为了非法经营期货，为了持续反复经营期货，天海集团还专门设置了五大职能部门，吸引一部分欲投资的客户，起到不良示范作用，这势必会影响正规期货交易市场的秩序，严重损害客户资金安全。

综上，谢某等三人非法经营期货业务的行为，严重破坏期货市场秩序，社会危害性极大，符合情节严重的入罪标准。

（二）谢某等三人不构成诈骗罪

诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为→受骗者产生或维持错误认识→受骗者基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损害。［4］诈骗罪的行为类型表面上看似十分明确，但在司法实践中认定中仍然在一些问题上存在较大争议，主要聚焦于两个方面：一是对“受骗者基于受骗产生（或继续维持）错误认识”的认定过于形式化，往往忽略了欺骗行为与错误认识之间应当具有直接的因果关系；二是对“受骗者基于错误认识处分财产”的理解同样忽视了处分财产的结果是基于错误认识这一原因所致。

1.受骗者的错误认识缘于受到欺骗

从形式上说，欺骗行为包括两类：一是虚构事实，二是隐瞒真相。前者是积极作为样态，表现为促使受骗者产生错误认识；后者是消极不作为样态，维持错误认识是其主要表现形式。虚构事实与隐瞒真相，都属于向受骗人传递不真实的资讯。从实质上说，不是任何欺骗行为都能构成诈骗罪，只有导致受骗者陷入的错误认识直接影响财产处分，这种类型的诈骗行为才有成立诈骗罪的可能。换言之，欺骗行为是受骗者产生或者维持错误认识的诱因。

本案中，谢某等三人实施的欺骗行为的内容在于形式上未取得国家主管机构的审批许可，但实质上客户不管是投入到正规期货交易平台还是投入到天海集团设立的期货交易平台，盈亏都是基于正规期货交易市场的行情数据。客户能够通过导入真实的行情数据详细了解投资期货种类、期货走势等基本情况进行自由交易，客户的手续费缴纳、入金、出金均按照该平台的规则运行，谢某等三人不存在任何操纵期货平台数据的欺骗行为，平台没有也不可能篡改行情数据。客观上谢某等三人没有实施使客户产生错误认识的欺骗行为，事实上客户也没有产生处分财物的错误认识。

2.受骗者处分财物缘于错误认识

成立诈骗罪要求受骗者在错误认识的支配下处分财物，因此就算行为人实施了欺骗行为，倘若行为人意欲欺骗的对象未能陷入亦没有维持认识错误，就不能将财产受损结果归属于行为人。意即受骗者知道真相之后就产生了承诺，这便阻却了行为人的违法性。

具体到本案，双方按照知悉的交易规则进行期货交易，客户已知该平台交易风险高，但为获取高收益仍然投资入金，即使产生投资亏损也是基于自主选择的结果。客户尽管没有认识到平台身份的非法性，但其主观上并非是为了购买期货项下的物品，其投资的目的在于投机赚取期货卖出和买入的差价，因而没有产生处分财物的错误认识。

3.“逐利目的”与“非法占有目的”的辨析

逐利目的和非法占有目的两者存在区别，后者指的是毫无根据的占有，前者是基于交易行为以实现交易双方各取所需。以逐利目的实施经营交易行为时，卖方获利体现在通过兑现商品的价值获取其增值利益，买方并非是利益的损失者，其要么获取了商品的使用价值，要么追求商品转卖（成为下一个交易的卖方）而获利。因此两相比较，非法占有一般是蒙在鼓里的财产处分者，并无收益可言，而获取财物者无任何获益的合法或者合理依据；逐利则要求双方获益是否自愿、公平，即便稍有违背意愿或不公，也不能根本性否定获取利益具有一定依据，进而等同认定为非法占有。那么，究竟如何判断行为人主观上是逐利目的还是非法占有目的？因两者均系主观事实，看不见摸不着，所以必须以其他客观事实为中介来加以推定。主要的推定方式就是看被害人错误认识是如何形成并对处分财物的作用如何。诈骗罪中，行为人不仅追求被害人因欺骗行为产生错误认识，而且希望被害人基于错误认识来处分财物达成非法占有目的，可见是双重故意，完全剥夺了被害人处分财物的自愿性，即被害人知道真相便绝无处分财物的可能。

具体到本案，谢某等三人主观上擅自搭建期货交易平台和从事期货业务完全是出于逐利目的。其一，行情数据与国际实时走势、汇率基本相符，参与投资的客户是明知交易规则，因此不符合被害人产生错误认识处分财产的行为特征。一方面，对一个交易行为来讲，尤其是期货这类高风险金融市场交易，交易规则的内容对客户是否选择进入和退出市场、选择何种期货平台交易的一个极为重要的因素，因此不管是新手还是熟手，要进入期货市场进行期货交易，必然会探知交易规则。另一方面，谢某等三人设置了低手续费、高点差、高平仓线等交易规则后，为了吸引客户，获得客户的信任，向社会进行了公开。客户主观上认为是投资行为，客观上也是投入到了一个自愿公平的交易市场，没有产生认识错误。其二，期货平台并不以直接非法占有客户的投资款为目的，而是采用标准化合约交易模式［5］，通过交易进行盈利。其三，期货交易平台没有限制或者禁止投资者出金，这表明客户能够像微信、支付宝等移动支付工具一样，随时支取自己投入平台的钱，况且，由于期货平台并没有控制和篡改期货行情数据，客户事实上完全有盈利的可能性，这种情况下，行为人对投资者投资的钱款并无非法占有故意。

4.客户损失的原因归属

在本案中，谢某等三人自行搭建的期货交易平台不属于“虚构事实”，也没有向投资人提供虚假的价格走势，更没有操控变更数据的行为。客户造成损失的根本原因是期货交易平台的交易模式，尤其是交易模式中的高点差、高平仓线，这些参数放大了交易盈利的概率，也放大了交易亏损的概率。不能因为存在事实上的亏损结果就认定损失与平台有直接的、必然的因果关系，因为投资人损失的原因是多种多样的，有市场波动因素，有交易技术因素，有高频交易因素等等。换言之，谢某等三人设置的吸引投资者进入该平台进行投资的交易规则，并不必然意味财产损失，期货投资本身就具有高风险性，投资者在该期货平台交易中既可能获利，也可能亏损，这都属于正常的商业风险，更何况在新冠肺炎疫情肆虐期间，期货市场发生大幅度波动，股票市场、证券市场和期货市场均不景气，存在亏损更是在常理之中。

综上所述，客户购买期货之后，由于期货市场行情的波动，导致期货价格产生浮动，这种浮动既不是平台可以预见的，也不是平台能够控制的，系正常商业风险的范畴，平台是否正规同客户损失之间不具备因果关系。

（三）非法经营数额的具体认定

刑法理论一般认为，非法经营案件对于社会危害大小，主要体现在犯罪数额方面。而在我国司法实践中，非法经营数额的认定包括非法经营数额和违法所得数额。《立案追诉标准（二）》明确规定：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。”其中，“非法经营数额”是指非法经营证券、期货的价值数额，“违法所得数额”是指非法经营证券、期货业务所获得的利润数额。

在期货交易中，客户不断通过入金和出金的操作，使得资金在平台和客户间循环往复流动，从某单次交易来看，行为人的非法经营数额确实容易认定。但从客户反复交易的角度考察，由于特定客户的资金能够循环使用，便会产生非法经营数额重复计算问题。因此，以客户最开始的入金认定非法经营数额更为合理。这样在具有被害人的场合，行为人的非法经营数额容易确定；同时，如此认定也有利于被告人，既不会导致非法经营数额的重复计算和对同一行为的重复评价，又不会产生遗漏评价的问题。因此，本案的非法经营数额应当是2678万美元，折合人民币17942.6万元。

（四）非法经营罪加重处罚情节的把握

《刑法》第225条规定的非法经营罪的加重处罚情节，包括四种情形：非法经营数额或者非法获利数额特别巨大的；造成特别严重后果的；造成十分恶劣影响的；对国民经济和社会安定造成严重破坏的。［6］本案符合“情节特别严重”的程度要求。理由如下：

2019年“两高”《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”：（一）非法经营数额在2500万元以上的；（二）违法所得数额在50万元以上的。2018年“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第2项规定：实施前款行为，数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为《刑法》第225条规定的“情节特别严重”。从本案非法经营数额来看，远远超过了非法经营数额30万元的追诉标准，对比参照适用前述规定，应当认定本案达到了“情节特别严重”的程度。此外，谢某等三人从2019年6月开始至2021年2月案发，共同实施非法经营期货行为，时间长达1年8个月，参与期货交易的客户有1441人之多，非法经营数额17942.6万余元之巨，给客户造成的损失达8643余万元，具有非常严重的社会危害性，对行为人加重处罚并无不妥之处。

综上所述，本案应认定为情节特别严重，并对行为人适用升格的法定刑。