包工头享受工伤保险待遇时“因工行为”的认定标准

于丽红　彭之劼

摘 要：立法并未将包工头纳入工伤保险主体范围，最高法第191号指导案例创新性地认定包工头因工伤亡与劳动者不存在本质区别，为包工头享受工伤保险待遇扫清了身份障碍。但第191号指导案例赋予了包工头劳动者身份，却没有明确包工头享受工伤保险待遇时“因工行为”的认定标准。包工头的身份性质从雇佣者切换为劳动者，应伴随行为性质的转换，因此包工头“因工行为”的认定标准应是其行为与劳动行为具有相当性，并排除以追逐利润为目的的行为，从严掌握与劳动行为具有相当性的认定标准。

关键词：包工头 工伤保险 因工行为

从本质上说，包工头属于劳动者的雇佣者［1］，其身份性质与劳动者存在区别，故长期以来立法并未将包工头纳入工伤保险主体范围。实践中对于包工头能否享受工伤保险待遇、在何种情况下可以享受工伤保险待遇存在争议。

一、包工头讨薪坠亡工伤保险的适用争议

［基本案情］张某为承揽A公司的消防工程，主动借用B建筑公司的建筑资质，由B公司与A公司签订劳务分包合同，A公司为发包方，B公司为分包方，再由B公司与张某签订合作协议，工程实际交由张某施工。2019年1月28日，张某因拖欠农民工工资，到涉案工地向发包方A公司索要工程款后从工地坠亡，公安机关对此出具了张某高空坠亡证明，其是否属于自杀无法查明，A公司补偿死者家属75万元。后张某家属向北京市某区人力资源和社会保障局（以下简称“某区人社局”）提出工伤认定申请，要求B建筑公司承担工伤保险责任。在申请认定工伤期间，张某家属与B公司就张某与B公司是否存在劳动关系发生争议并诉至法院，经两审终审，法院判决张某与B公司不存在劳动关系，双方系挂靠关系，即张某的身份不是劳动者，而是包工头。2020年11月，某区人社局作出行政决定，对张某认定工伤；北京市人力资源和社会保障局复议后维持某区人社局认定工伤的行政决定。2021年3月，B建筑公司不服行政决定诉至法院，一审法院认为，最高法《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《工伤保险规定》）第3条第1款第5项规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位，B建筑公司作为被挂靠单位应承担工伤保险责任，判决驳回其诉讼请求。B建筑公司不服一审判决上诉，二审法院参照适用了191号指导案例的观点，认为包工头因工伤亡与其聘用的施工人员因工伤亡，从建筑业工伤保险的角度来说，并不存在本质差别，应由被挂靠单位B公司承担工伤保险责任，判决驳回B公司上诉。B公司遂向检察机关申请行政诉讼监督，检察机关通过综合施策促成B公司与死者家属就工亡赔偿金问题达成和解，B公司撤回监督申请，民事行政争议一揽子化解。

《工伤保险规定》第3条第1款第5项规定的是挂靠人聘用的人员可被纳入工伤保险范围，而不包含挂靠人本人，最高法第191号指导案例（以下简称“191号指导案例”）对该规定进行了创新性解释，将挂靠人包工头纳入工伤保险对象范围，但却没有明确用于识别身份转换时对应的行为标准，由此产生包工头的因工行为如何判定问题，在本案中体现为包工头的讨薪行为是否属于因工行为，是否得适用劳动者工伤保险赔付规则。虽然本案最终B公司撤回监督申请，但涉及的争议问题在司法实务中亟待厘清。

二、包工头工伤保险身份地位的发展变化

（一）191号指导案例发布前包工头未被纳入工伤保险范围

根据《工伤保险条例》规定，工伤保险资格认定应以确认劳动关系为前提，劳动者一方在申请工伤认定时，应提供与用人单位存在劳动关系的证明材料。但是在工伤高发的建筑行业领域，很多实际施工的建筑工人并未与任何主体建立劳动关系，违法转包、层层分包、借用资质挂靠等情形较为常见，实践中存在建筑工人因工受伤无法享受工伤保险待遇的情形。对此，现行法律法规和司法解释对劳动者予以倾斜性保护，通过拟制劳动关系将不具有劳动关系的劳动者纳入工伤保险范围，如2005年劳动和社会保障部（已撤销）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，其中当然包括了工伤保险责任；2013年人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第7条进一步明确，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任；2014年《工伤保险规定》第3条第1款第4项和第5项规定不具备用工主体资格的组织、自然人或挂靠人聘用的人员因工伤亡的，由违法转包单位或被挂靠单位承担工伤保险责任。从上述规定可以看出，现行法律规范主要解决的是被招用的劳动者或雇工的工伤保险保障问题，并未涉及挂靠自然人如包工头的工伤保险待遇问题。在191号指导案例发布前，司法实践中一般认为挂靠人或不具备用工资格的主体本人不属于工伤保险对象，即包工头不享受工伤保险待遇［2］，191号指导案例中所推翻的广东省高级人民法院作出的判决亦是如此。［3］

（二）191号指导案例将包工头因工伤亡纳入工伤保险范围

191号指导案例认为作为实际施工人的包工头，其因工伤亡与其聘用的施工人员因工伤亡，从建筑业工伤保险的角度来说，不存在本质差别，应由具备资质条件的承包单位承担工伤保险责任。［4］理由主要有四点：一是建设单位从违法转包、分包中获取利益，也应当承担违法转包、分包而产生的法律风险和法律责任，在工伤保险责任的承担方面亦不例外；二是符合应保尽保的立法目的，包工头作为劳动者，处于违法转包、分包等行为利益链条的最末端，其参与并承担着施工现场的管理工作，有的还直接参与施工，其同样存在可能因工伤亡的情形；三是符合建设工程领域工伤保险制度的发展方向；四是包工头违法承揽的法律责任与其参加工伤保险的权利不冲突。在191号指导案例对应的“（2021）最高法行再1号”行政判决发布后，各地法院参照适用，如本文案例中二审法院的行政判决、湖南省岳阳市中级人民法院作出的“（2021）湘06民终4865号”民事判决，均将包工头纳入工伤保险对象范围内。

（三）191号指导案例裁判要旨符合建筑行业工伤保险制度的发展要求

将包工头纳入工伤保险对象范围符合建筑行业工伤保险制度的发展要求，具有积极的现实意义。近年来，国家日益重视建筑行业工伤保险责任的落实，建筑行业工伤保险参保方式朝着项目参保形式发展，2014年12月，人力资源和社会保障部《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》作出“项目参保、全员覆盖”的制度安排；2017年12月，国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》强调要“建立健全与建筑业相适应的社会保险参保缴费方式，大力推进建筑施工单位参加工伤保险”；2018年3月，人力资源和社会保障部《关于铁路、公路、水运、水利、能源、机场工程建设项目参加工伤保险工作的通知》再次明确“全员覆盖”政策，指出不能按用人单位参加工伤保险的职工应按项目优先参加工伤保险，工伤保险应覆盖项目使用的所有职工。以上“项目参保、全员覆盖”等政策为包工头享受工伤保险提供了条件和基础，191号指导案例裁判观点符合当前建筑行业领域工伤保险制度的发展方向。

三、包工头“因工行为”认定标准的构建

（一）构建前提：充分认识主体身份与行为的紧密相关性

在工伤保险制度框架内，工伤保险的受益者是劳动者，劳动者是一种社会身份，该身份性质决定了其依法能够从国家和社会获得物质帮助，而劳动者的身份是依靠其实施的行为来识别的，在自然人主体从事劳动换取劳动报酬的情况下，该自然人从事的是劳动行为，该行为决定了其在特定场景下应是劳动者的社会身份，反之，则不应被识别为劳动者，劳动者的身份与行为具有紧密相关性。

191号指导案例明确了包工头的劳动者身份，却没有划定用于识别该身份对应的行为标准，导致司法实践参照适用时无所适从。包工头当然也可能直接参与劳动，但其行为不可能全部是劳动行为，其作为工程实际承包人或分包人，招聘并管理劳动者，赚取的是承包或分包的差价。随着工伤保险制度的发展，191号指导案例赋予包工头切换身份的权利值得肯定，但不可或缺的是厘清支撑这种身份切换所对应的行为标准。因此，在类似案件裁判中，一方面应更新主体身份判定标准，另一方面也应充分认识身份与行为的紧密相关性，注重甄别用于识别身份所对应的行为性质。

（二）认定标准之一：与劳动行为具有相当性

包工头之所以能与劳动者在身份上同质化，根本原因在于其行为与劳动者的劳动行为具有相当性，包工头享受工伤保险待遇时因工行为认定的核心标准也在于此。191号指导案例的裁判要旨实际上也蕴含了这种观点，该指导案例中认定包工头因工伤亡的具体情形是，包工头梁某接到某市住建部门检查通知后，在等待检查过程中猝死，梁某的行为可视为与劳动行为具有相当性。191号指导案例指出，包工头参与并承担着施工现场的具体管理工作，有的还直接参与具体施工，其同样可能存在因工作原因而伤亡的情形，并列举了包工头两种劳动行为，一是承担施工现场的具体管理工作，二是直接参与具体施工。可见，参照适用191号指导案例将包工头纳入工伤保险对象范围时，在因工行为这一核心要素的认定上，应把握包工头从事的行为与劳动者从事的劳动行为具有相当性，方能准确切换包工头的身份，进而使其享受工伤保险待遇。

（三）认定标准之二：行为目的不应为追逐利润

如何识别与劳动行为的相当性，可以从包工头行为目的出发，看其目的是否为追逐利润。利润是经济学上的概念，等于营业收入减去成本和费用后的差价。从法理上看，包工头与劳动者身份性质上的区别是天然的，包工头以追逐劳动者的剩余价值为自己的利润，而劳动者以出卖劳动力获得劳动报酬，即便包工头处于违法转包、分包等行为利益链条的最末端，但其仍处于这条资本利益链条，也就是追逐利润的链条之上，此种天然区别并不会因为工伤保险制度的发展和指导案例的公布而从根本上消散。因此，判断具体行为与劳动行为是否具有相当性，可以从行为目的出发，如果其是为追逐利润而实施的行为，那么不宜认定为因工行为，由于行为与身份具有紧密相关性，也就不应为其转换为劳动者身份，从而享受工伤保险待遇。

（四）认定标准之三：宜从严把握与劳动行为的相当性

在将包工头视同劳动者纳入工伤保险范围的前提下，应从严掌握因工行为的认定标准，即严格把握具体行为与劳动行为的相当性。原因在于：第一，包工头不具备资质但主动借用资质，其主观上同样有过错，故同样应是违法承揽工程法律责任的承担者。第二，从利益平衡的角度来看，工伤保险制度的价值模型更接近于零和博弈，其价值追求首先在于重点保障劳动者一方的权益，其次是分散企业用工风险，保障用工者不至于因承担工伤赔偿责任而严重影响其生产经营能力。如果过度向劳动者倾斜，可能会引发企业一方的生存危机，尤其是民营企业和小微企业，这种冲击可能导致企业无法存续，对该企业其他劳动者就意味着丧失了就业。而且，工伤保险基金是通过法定程序建立起来的专项资金，具有社会福利保障性质，如果工伤认定标准过于宽松，必然会影响工伤保险基金的安全运行。因此，包工头工伤认定要在劳动者保护、企业发展、工伤保险基金安全运行之间寻求价值平衡，避免带来工伤保险制度价值失衡的风险。第三，从建筑业劳动者和包工头工伤保险身份地位发展来看，将不具备用工主体资格的组织、个人和挂靠人聘用的劳动者通过拟制劳动关系纳入工伤保险范围，已是对工伤保险保障范围的扩大，191号指导案例又将包工头视作可拟制关系的劳动者纳入工伤保险范围，是对工伤保险保障范围的再扩大，因此对包工头因工行为标准的认定应从严掌握，防止一味扩大而冲击利益平衡。

本案包工头索要工程款的行为本质上是承揽人向委托人主张承揽对价的行为，其目的是为获取扣除用工成本后的利润，利润实际上为正或为负不影响行为目的。这与劳动者受指派追讨工程款的情形不同，如果劳动者受指派去追要工程款伤亡，可认定为因工行为的原因是此种受指派从事的工作同样是劳动行为。因此，本案中包工头讨薪行为相较于劳动者的劳动行为，不具有相当性，不应认定为因工行为，其虽符合认定工伤的主体身份，但由于其行为不是因工行为，不应认定工伤。