违规医疗广告监管行政公益诉讼案的审查要点与实践启示

周浩 王定南

摘 要：医疗机构发布医疗广告应符合法律法规的要求。针对医疗机构违规发布医疗广告的情形，检察机关应以行为违法性判断、行为公益危害性判断以及检察公益诉讼监督必要性判断为审查要点，确定是否进行检察公益诉讼监督。检察机关应当在理性引导下确定是否提起公益诉讼，在履职过程中，可以多措并举强化办案质量，在监督过程中，应当充分考虑履职内容，寻求公共利益的全面保护。

关键词：行政公益诉讼 医疗广告 审查要点 办案效果

一、基本案情及办理过程

2023年4月，浙江省杭州市上城区人民检察院（以下简称“上城区院”）接到社会人士举报，称杭州某医疗有限公司存在违规发布医疗广告的行为。上城区院随即进行调查，发现该医疗机构在自办互联网网站及官方微信公众号上发布带有违规内容的医疗广告，主要问题为以下几点：一是夸大医疗机构专家配备数量；二是宣传标语中含有违规表述；三是通过微信公众号，在介绍健康、养生知识的文章中变相发布医疗广告。

上城区院经调查核实发现，该医疗机构在其自办网站发布含有“减轻癌痛、带瘤生存、延长患者生命”“看瘤症，延长患者生命”等表述的广告，属于违规发布医疗广告。同时，上城区院发现该医疗机构在其主办的微信公众号上以介绍健康、养生知识的方式变相发布医疗广告，而行政主管部门未对上述行为进行有效监管，致使医疗机构发布的违规医疗广告长期在各类平台对外宣传，损害社会公共利益。

2023年5月11日，上城区院根据违规医疗广告监管部门职能，分别向浙江省杭州市上城区卫生健康局（以下简称“区卫健局”）和浙江省杭州市上城区市场监督管理局（以下简称“区市监局”）制发诉前检察建议。在诉前检察建议中，督促区市监局对涉案医疗机构的违法行为进行处理，督促区卫健局依法将涉案公司的违法行为列入医疗机构校验管理，并建议两家行政主管部门强化沟通协作，在依法查处涉案医疗机构违法行为的同时，共同开展行业专项治理。

区卫健局和区市监局在收到检察建议后高度重视，积极履行职责进行整改。在查明违法行为的基础上，区卫健局责令涉案医疗机构停用其违法发布医疗广告的主办网站，整改微信公众号内容，并对涉案医疗机构在杭州市医疗机构不良执业行为积分系统记分处理。区市监局制发行政处罚决定书，责令涉案医疗机构停止发布违规广告并处罚款人民币12000元。按照诉前检察建议的内容，区卫健局和区市监局研究部署专项整治工作，有序开展医疗广告专项核查工作，对辖区内共计170余家医疗机构通过网站、公众号等发布的医疗广告进行核查，进一步规范辖区内医疗机构的广告发布行为，推动行业治理。案件办理后，上城区院开展跟进监督，针对辖区内医疗机构发布医疗广告的行为进行梳理、排查，未发现有新的违规医疗广告出现，行政机关已依法全面履行职责，社会公共利益已得到有效维护。

二、违规医疗广告监管行政公益诉讼的审查要点

随着检察公益诉讼在社会治理中的作用不断强化，检察机关办理公益诉讼案件愈加关注公益范畴的边界探讨。［1］行政公益诉讼作为在尊重行政权本位优势的基础上运行的诉讼类型，应在启动公益诉讼的必要性上着重论证。

（一）涉案医疗机构的行为是否违反法律规范

违法行为的判断建立在调查核实的基础上。根据检察机关调查核实的情况，涉案医疗机构违规发布医疗广告的行为主要有三方面。一是虚假宣传。根据《广告法》第3条、第4条、第28条规定，广告发布者发布的广告应当真实合法，不得含有虚假或者引人误解的内容。经查，本案中涉案医疗机构夸大执业医师的数量和职称及该医疗机构曾获得的荣誉信息，系虚假宣传。二是广告内容含有功效断言。根据《广告法》第16条、《医疗广告管理办法》第7条规定，医疗广告中不得含有表示功效、安全性的断言或者保证。涉案医疗机构在自办网站上发布的广告，含有“减轻癌痛、带瘤生存、延长患者生命”“看瘤症，延长患者生命”等表示功效的断言，该广告内容被涉案医疗机构置于其网站首页上显著标明。三是以介绍养生、健康知识为名变相发布广告。根据《广告法》第19条、《互联网广告管理办法》第8条，互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。涉案医疗机构在其自办微信公众号上不定期发布健康、养生知识的文章，但在文章尾部加入“很多肺癌患者通过中西医合璧、零毒抑瘤的治疗，生存率有了明显提高”的用语，以介绍知识的名义变相发布广告。据此，涉案医疗机构在自办互联网网站及微信公众号违规发布广告的行为已违反上述法律法规。

（二）发布违规医疗广告是否损害社会公共利益

在本案中，除确认行为违法之外，还需要讨论其行为是否侵犯社会公共利益。对此，可以参照适用最高检指导性案例第30号的指导意义进行论证，即公共利益是“由不特定多数主体享有的，具有基本性、整体性和发展性的重大利益”。［2］

第一，违规医疗广告面向不特定社会公众。社会公共利益的主体是不特定多数人，包含数量及范围两个要素。一方面，涉案医疗机构发布的广告所指向的群体是癌症患者，虽然该医疗广告指向具体的目标受众，但其面向的癌症患者数量庞大。根据世界卫生组织国际癌症研究机构（IARC）于2024年2月发布的最新数据，2022年全球仅新增癌症病例数就达到2，000万例［3］，已具备数量要素。另一方面，涉案医疗广告不加区分地面向所有类型的癌症患者，且其通过互联网网站发布医疗广告，信息传播广度大，只要在互联网上进行检索，该医疗广告均能被检索到，因此违规医疗广告所指向的群体范围较为广泛，具备范围要素。结合上述两点，可以判断违规医疗广告指向不特定社会群体。

第二，发布违规医疗广告危害不特定社会群体的基本利益。基本利益是有关国家、社会和社会成员生存、发展的利益，不仅依附于个体而存在，更承担着超越个体利益的社会保障功能。而生命安全和身体健康一直是一项基本利益，且依实在法视角，《民法典》第1002至1004条规定将自然人的生命权、身体权和健康权纳入根本保护范畴，规定以上基本权利不受任何组织或者个人的侵害。随着社会的发展，网络技术在提升社会公众获取信息便利性的同时，也使医疗广告的获取更加便捷，导致违规医疗广告对社会群体的危害性进一步放大。在本案中，含有功效断言的医疗广告具有极强的诱导性，其内含的信息会直接干扰患者的就医选择。然而医疗广告的保证性内容往往不是基于科学的论证，而是出于营利目的的引导，因此发布违规医疗广告的直接后果是，可能给患者带来错误引导，从而延误诊疗进程，进而危害不特定社会公众的身体健康乃至生命权益。

第三，社会公共利益是整体性利益，由不特定多数主体所共享，且随社会发展而变化。通过个体利益的集合，凝聚成不可分割的整体性利益，既有区域性利益，也有全国性利益，自然也包含群体性利益。同时，社会公共利益往往与社会价值观直接相关，随着社会价值观的变化而发展。具体到本案，癌症患者的生命安全和身体健康利益汇聚成为有序、规范的医疗秩序，只有正当、规范的医疗秩序，才能够最大程度地保障不特定社会公众的生命安全和身体健康。而发布违规医疗广告的行为干扰潜在患者的就医选择，增加了患者选择违规医疗机构的可能性，将导致医疗市场竞争失序。

综上所述，涉案医疗机构在自办互联网网站及微信公众号违规发布广告的行为损害社会公共利益。

（三）检察机关可否针对此种情形开展检察公益诉讼监督

“现代公益诉讼制度本质上是一种以补充管制为目的和内容的执法诉讼，其实施必须要考虑如何与原有的管制法产生更加良好的关联和互动。”［4］基于行政机关维护社会公共利益的本位优势，对于违反管制法、损害社会公共利益的行为，由行政执法机关开展执法监管是第一顺位的选择。为此，检察机关以公益诉讼检察职能推进社会治理，应当进行“应当履职而未履职”“具有保护公共利益的紧迫性”的判断。

一是判断行政机关是否存在监管缺位。医疗机构发布广告的行为属于受到法律规制的社会管制行为。本案中涉案医疗机构虽然取得《医疗广告审查证明》，但仍然超过《医疗广告审查证明》载明的范围违规发布广告，而行政机关未履行监管职责，属于监管缺位。二是判断在监管缺位的情况下，违法行为对社会公共利益的损害后果是否将进一步扩大。根据调查核实的情况看，涉案医疗机构所发布的广告时间跨度长达2年，期间行政机关曾对该医疗机构超范围发布医疗广告的行为作出处理，责令其整改，并对其处以罚款。但该医疗机构未履行撤销违规医疗广告的整改义务，且行政机关对此未作全面监管，导致违规医疗广告长时间存续，不断影响患者的就医选择。据此可以判断，社会公共利益的损害后果在持续扩大。三是判断进行检察公益诉讼监督的必要性。其一，社会公共利益损害后果不断扩大，检察机关提起检察公益诉讼具有紧迫性。通过诉前检察建议督促行政机关依法、及时履职，能够促使涉案医疗机构迅速下架违规医疗广告，提升保护社会公共利益的效率，将危害性降到最低。其二，面对医疗机构在互联网上进行的广泛宣传，对违规医疗广告进行检察公益诉讼监督，有利于维护医疗行业的有序发展。社会性规制所面临的一大现实问题是，行政机关时常处于执法资源匮乏的状态。［5］检察机关开展检察公益诉讼，能够有效填补行政执法机关的缺位漏洞，助力推进社会治理。

综上所述，检察机关应当依法履行检察公益诉讼职责，对行政机关监管缺位的行为开展公益诉讼检察监督。

三、违规医疗广告监管行政公益诉讼的实践启示

近年来，检察机关稳步拓展公益诉讼新领域。在实践中，办理新领域案件的关键在于科学判断提起公益诉讼的必要性。同时，在监督过程中，检察机关可以充分运用互联网发现案件线索，综合运用多种调查核实手段夯实事实基础，开展监督时推进形成多方合力，进而提升公共利益保护的质效。

（一）在理性引导下开展公益诉讼检察工作

近年来，公益诉讼案件的数量呈螺旋式上升，但如何在公益诉讼中落实“高质效办好每一个案件”的要求仍然是值得探讨的问题，其中解决新领域案件办理必要性的问题至关重要。违规医疗广告监管行政公益诉讼案的办理，为检察机关拓展新领域公益诉讼案件带来了启示。即，检察机关在规范层面探讨的同时，更应在理性引导下判断提起公益诉讼的必要性，要以“依法能动履职”为理念，妥善开展监督，提升监督效果。

首先，“依法”是能动履职的前提。公益诉讼案件的办理以调查核实为基础，检察机关通过调查核实获取证据、形成案件事实，方能进行法律适用的分析判断。因此在这一阶段要解决的是行为是否存在以及是否合法的问题。其次，“能动”是“依法”的延伸。在上述步骤后，检察机关要开展社会公共利益的判断。正因为公共利益属于不确定概念，其内涵难以被界定，而外延又不断拓展，所以需要检察机关发挥能动性，结合前文提及的指导性案例的要旨、意义等对社会公共利益进行综合判断，从而得出是否侵害公共利益的结论。再次，良好的履职效果是“依法能动”的最终目标。开展检察公益诉讼监督的目的在于保护公共利益，因此，只有当社会公共利益面临紧迫的危害时，检察机关提起公益诉讼才具有适当性。在此过程中，要注意与行政执法机关之间的履职边界，并严格判断“未履职”“未依法履职”的情形，进而作出是否制发诉前检察建议的决定。

（二）在线索发现和调查核实中多措并举

检察机关在履职过程中可以多措并举，提升效果。第一，在线索发现中可以重点关注检察公益诉讼在网络空间治理中的作用。数字经济正进一步推动社会经济向纵深发展，不断重塑现代社会生活和观念，但与之伴随的是新型侵害和风险。检察机关在办理新领域案件时，可以发挥公益诉讼检察职能助力网络空间治理的功效，有力阻断风险、保护社会公共利益。因此，检察机关可以积极利用互联网寻找办案线索。第二，检察机关可在调查核实过程中充分运用多种调查方式。检察机关可以创新调查取证模式，从互联网公益诉讼案件特点出发，结合传统调查方式和网络调查技术提升办案效率。如本案中，检察机关利用区块链取证技术固定涉案医疗机构违法事实，充分利用区块链证据“不可篡改”的技术优势，提高监督的客观性和公正性。

（三）在公益诉讼案件中追求办案效果的延伸

在经过审查要点的判断后，检察机关有必要寻求办案效果的延伸拓展，有效保护社会公共利益。在涉及同一违法行为侵犯同一社会公共利益的情形中，如涉及到不同行政执法机关，检察机关可以对不同的行政执法机关分别立案，督促行政执法机关按照各自的职责范围履职，实现公共利益保护的全面性。如在违规医疗广告监管行政公益诉讼案件中，卫生健康主管部门以及市场监督管理部门对涉案违法行为均具有监督管理的职能，但分别涉及经营主体监管和违法行为监管的不同履职内容。为强化“办理一案、治理一片”的监督质效，实现违法行为整改的彻底性、社会公共利益保护的全面性，检察机关可以推动行政主管部门形成监管合力。在同类案件办理过程中，检察机关可在诉前审查阶段强化与行政主管部门的沟通协作，一方面向行政机关阐明履职依据及履职内容，另一方面实现有效沟通，推动行政主管部门之间达成共识。此外，为提升社会效果，检察机关可在履职的同时推动行政机关开展行业治理，助力形成规范有序的行业环境。