算法推荐模式下网络服务提供者的版权侵权与规制

佟新

［摘要］文章从算法推荐的技术原理出发，通过探讨算法推荐模式下网络服务提供者版权侵权风险形成机理，梳理算法推荐模式下网络服务提供者版权侵权归责路径，检视算法推荐模式下网络服务提供者版权侵权免责事由，最终提出法院应适用更严格的注意义务并且设立版权过滤义务，以防范使用算法推荐内容带来的版权侵权风险。

［关键词］算法推荐模式；版权侵权；技术中立；注意义务

一、算法推荐模式下网络服务提供者版权侵权风险形成机理

（一）算法推荐模式下算法技术版权风险的形成

算法推荐是一种广泛应用的信息推送技术，目的是通过分析用户的历史行为、兴趣喜好等信息，预测用户可能感兴趣的内容或对象并将其推荐给用户，大致可分为三类：基于内容的推荐、协同过滤推荐和混合推荐［1］。当前，越来越多的网络服务提供者（即平台）采用混合推荐模式，该模式能够使多种算法实现优势互补，利用混合加权算法对结果进行整合，从而向用户推荐精准信息。在此模式下，算法介入的侵权行为往往比较复杂隐蔽，容易出现网络服务提供者客观诱导侵权行为发生、个人信息及隐私被算法“强制授权”等侵权风险。

（二）算法推荐模式下网络服务提供者版权侵权风险的检视

在算法推荐模式下，网络服务提供者通常提供信息存储服务和算法推荐服务。在判定网络服务提供者是否构成版权侵权时，法院先要对网络服务提供者行为的性质进行定义，即明确其行为是网络服务提供行为还是作品提供行为。对提供信息存储服务的行为，一般不涉及侵权问题。但是，当前相关主体对算法推荐的行为性质还未达成一致。一种观点认为，算法推荐服务应当认定为网络服务提供行为，网络服务提供者通过算法将视频推送给不同用户，属于信息网络传播权意义上的“提供行为”；另一种观点认为，算法推荐服务属于一种作品提供行为，当网络服务提供者通过算法上传作品时，其定位已经从传统的网络服务提供者变成了信息内容发布者，若其行为构成侵权，则应适用《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第一千一百九十四条。由此可见，网络服务提供者在两种行为模式下都可能会产生侵权的风险，只是侵权的类型有所区别。在司法实践中，算法推荐通常被认定为网络服务提供行为。从算法技术的操作模式上来看，算法推荐技术往往是嵌入互联网平台，并通过计算机程序自主实现运作，而非直接由网络服务提供者进行人工操作。因此，网络服务提供者通常以“技术中立”来主张对算法推荐技术带来的后果没有控制力，进而逃避算法责任［2］，滋生侵权风险。

二、算法推荐模式下网络服务提供者版权侵权归责路径

文章根据网络服务提供者在算法推荐涉嫌版权纠纷中采取的不同行为模式，将其侵权行为分为直接侵权和间接侵权，并对这两种侵权行为的认定进行分析。

（一）过错要件

在过错要件中，网络服务提供者的主要目的是通过算法技术推动热门侵权视频的传播进而牟利。过错主要表现为网络服务提供者没有尽到相应的注意义务和采取合理措施的义务。在故意侵权的情况下，网络服务提供者在明知侵权的情况下，仍采取消极的不作为态度，没有主动采取删除、断开链接等方式来防止损失扩大，可以被认定为存在过错。在过失侵权的情况下，过错主要体现为网络服务提供者没有起到合理的注意义务，对涉及的侵权视频没有进行积极的审查与介入处理。

（二）侵权行为要件

第一，直接侵权的认定。在算法推荐模式下，法院要认定网络服务提供者的行为构成直接侵权，需要考虑以下两种情况。其一，平台作为网络内容服务提供者，实施了作品提供行为，则损害结果的产生与其有直接的联系。其二，平台中的作品由用户上传，并由此产生侵权纠纷。在司法实践中，相关案件大多属于第二种情况，即用户上传的作品侵害了他人的著作权。对此，法院需要明确用户与平台之间的关系来判断网络服务提供者的侵权形式。例如，平台基于运营的考虑，可能会与部分用户签约合作，当这些用户将涉嫌侵权的作品上传平台后，平台算法会自动匹配并推荐作品，在此情况下，法院需要考虑用户直接实施的侵权行为与平台存在的联系，并以此为依据认定直接侵权行为。

第二，间接侵权的认定。一般来说，间接侵权的认定往往表现为网络服务提供者在提供服务、技术支持的过程中，间接导致用户侵权行为的发生；或者是网络服务提供者在知晓存在侵权内容的情况下，没有及时采取必要措施进而导致损害结果的发生。此外，为实现开发者预设的特定目标，部分网络服务提供者在算法推荐技术的开发和设计过程中会掺杂开发者的主观意图，将数据主体进行差别对待。在司法实践中，侵权视频通常由用户直接上传到平台，网络服务提供者没有提前主动选择、或者编辑这些侵权内容。然而，算法推荐模式对侵权视频的大量传播起到了推动作用。对此，网络服务提供者若仅采取一般的注意义务标准，往往很难察觉侵权行为的发生。即使他们在主观上没有侵权的故意，但也可能因此无法避免承担间接侵权的责任。

（三）因果关系要件

在直接侵权案件中，损害结果大多是由网络服务提供者造成的。而在间接侵权案件中，损害结果则是网络服务提供者与用户的直接侵权行为共同造成的。一方面，网络服务提供者的侵权行为体现在为直接侵权人提供算法技术支持，协助直接侵权人进行侵权现为；另一方面，网络服务提供者未履行应有的注意义务，导致损害结果的进一步扩大。由此，我们可推定网络服务提供者的侵权行为和损害结果之间存在因果关系。

三、算法推荐模式下网络服务提供者版权侵权免责事由检视

网络服务提供者在接到权利人发出的侵权投诉后，通常引用避风港规则作为侵权的免责依据。然而，《民法典》第一千一百九十五条对网络服务提供者的侵权补救措施进行了明确规定，这一规定实际上将原有的“通知—删除”规则，转变为“通知—必要措施”规则［3］。具体来说，网络服务提供者需要采取能够组织侵权行为的必要措施，而不仅是简单地删除侵权内容。

（一）必要措施的认定

根据避风港规则，当权利人向网络服务提供者发出疑似侵权的投诉后，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”［4］，此为制止侵权行为的必要措施。随着算法推荐技术的发展，关于必要措施的范畴逐渐变得模糊。虽然部分算法推荐技术包含技术过滤措施，其功能在于可以将包含侵权因素的作品删除，但并不是所有的算法技术都具备此功能。因此，相关主体对算法技术过滤侵权作品属于必要措施的主张存在一定的争议。

（二）“应知”的认定

目前，在理论中产生较大争议的是算法推荐平台过错原则中“应知”的认定问题。有学者认为，网络服务提供者单纯运用算法推荐技术并没有使自身具备构成“应知”行为的特征。实际上，“选择、编辑、修改、推荐”行为只是一种客观行为，其背后的实质在于网络服务提供者是否能够及时知悉可能存在的侵权内容。从技术层面分析，算法在正常运行过程中，网络服务提供者往往仅能接触到数据代码，而非具体的内容。从商业化角度考虑，平台一般缺乏足够的人力资源来提供具体的个性化推荐服务，只能依靠算法技术对大量的推荐内容进行筛选。基于此，在算法推荐模式下，法院不能直接认定平台对具体侵权事实构成“应知”。但是，这也不意味着平台绝不可能构成“应知”。在现实场景中，如果存在其他证据证明平台确实能够触及被推荐的内容，那么亦可认定平台构成“应知”。

（三）算法推荐技术中立性的认定

避风港规则的成立主要基于技术中立原则，但事实上，算法技术具有“伪中立性”［5］。首先，算法的设计反映了开发人员的个人理念和价值观，具有强烈的价值导向性，其不是技术中立的产物。其次，算法推荐技术是否中立取决于平台的功能和算法的预期用途。算法技术的应用，尤其是针对大规模的商业化应用，不可能保证真正的中立。人们所见的每一项商业化和市场化的技术应用都有明确的商业目的，都是精确计算利益和权衡的结果，体现了主体的价值追求。最后，从国家立法和行业监管的角度来看，算法推荐技术是非中立的。《互联网信息服务算法推荐管理规定（征求意见稿）》指出，优化算法推荐服务机制，促进算法应用向上向善［6］。因此，算法平台的肯定义务不应局限于不违法，而是要过滤和审查合格、符合核心价值导向的作品。

四、算法推荐模式下以网络服务提供者为中心的版权规制

（一）算法推荐模式下网络服务提供者的严格注意义务

民法上的注意义务是包括行为的致害后果的预见义务和致害后果的避免义务［7］。在法律层面上，认定的注意程度越高，相关主体在违反注意义务时，承担的民事责任就越重。但是，当前学界和司法界还是并未厘清注意义务的概念，以及明确它与算法推荐之间的关系。

第一，网络服务提供者注意义务的类型化。实际上，在算法推荐模式下，网络服务提供者的注意义务不能够概括性认定，而需结合具体证据在个案中确定。侵权作品的热门程度、侵权的记录、平台经济利益的获取等都是判断注意义务高低的因素。鉴于每个案件都有其独特的背景和细节，法院在审理案件时，应充分考虑到不同案件之间的差异性，对网络服务提供者的注意义务做出恰当的区分和判断。民法中的注意义务可以分为法定的注意义务、合理注意义务以及专业人员注意义务。在算法推荐模式下，网络服务提供者的注意义务标准应提高，理应适用类似专业人员的严格注意义务。究其原因，一是算法推荐技术会扩大作品的传播范围，增加侵权风险，这使得平台改变了中立、被动的角色；二是根据风险控制理论，平台提高了作品被广泛传播的风险，而平台有能力控制侵权作品被广泛传播的风险；三是在权利义务相一致的原则下，平台借助算法获取了一定的商业利益，理应承担更高的注意义务。

第二，网络服务提供者注意义务的标准。法院在立法上应当结合技术现状界定网络服务提供者注意义务的标准。当前，有学者借鉴了英、美法系从判例中发展出来的“Caparo测试”标准界定网络服务提供者的注意义务，其包括三个界定因素：可预见性、近邻性、公平性。可预见性对应“红旗原则”，可预见性越高，侵权行为的“红旗”越鲜艳［8］，注意义务程度就越高；近邻性指法院客观地设定标准，以判断两方是否存在合谋关联性，若有关联性就意味着发现侵权的概率更高；公平性作为法的价值追求，有助于保障法律制度的弹性，使其适应于不断变化的社会。搭载有算法推荐技术的平台对用户上传的侵权内容具有一定的控制力和支配力，如采取封禁违规账号，调取并审查内容等措施，应当履行更严格的注意义务，以进一步保障版权人和公众利益，营造更为公平与开放的网络环境。但是，此标准如何适应我国国情，仍需多方主体在司法实践中不断尝试。

（二）算法推荐模式下网络服务提供者的版权过滤义务

第一，引入过滤措施的合理性。在字节跳动和今日头条诉某视频平台案件中，字节跳动和今日头条要求某视频平台通过事前主动审查措施，以过滤和拦截任何用户上传和传播的所有侵权视频。然而，法院在判决中认为平台不必承担事前主动审查、过滤与拦截义务［9］，这一结果主要可能出于利益平衡的考量，也可能考虑到技术上的限制或不可行性。在互联网发展早期阶段，由于技术限制，大多数平台很难实现用户内容的预先审查。即使有平台具备这一能力，高昂的审查成本也让他们望而却步。在具体司法实践中，众多法院也很少支持事前主动审查的诉请。然而，当前科技的蓬勃发展推动了平台内容审查技术的不断升级与发展。因此，平台亟须采用适宜的技术手段，对所有用户上传的内容进行过滤与筛查，以防止侵权行为的发生。

第二，版权过滤义务的制度构建。在确认平台主观过错时，平台是否采取过滤技术是法院应当考虑的因素，而这需要参考不同类型的涉嫌侵权内容。对某些特定内容，如经常被推荐的热门内容、影视栏目中的内容、以及重复侵权内容等，权利人要求平台采取过滤技术是合理并可行的。从成本上来看，开发基础的过滤系统相较于平台在优化推荐算法上的投入成本反而较低。因此，法院将平台对过滤技术的使用列入算法推荐平台主观过错认定的范畴中，具有一定的合理性。然而，版权过滤义务的引入是一个循序渐进的过程，与直接规定普遍的强制过滤义务相比，将是否采用过滤技术作为平台主观过错认定的一个考量因素，是一种更为合理且可行的方法。

五、结语

在算法推荐模式下，网络服务提供者虽能为用户提供个性化内容推荐，但也可能因内容未经完全合法授权而引发版权侵权风险。对推荐算法的行为性质，法院要具体分析个案中行为的目的、特点以及后果。对网络服务提供者侵权责任的判断、主观上的故意过失的判断，都绕不开侵权认定与免责的基本的法理和标准。在判定网络服务提供者纠纷案件时，法院应当遵循多元共治、合作共赢的理念，同时网络服务提供者应提高注意义务标准，并承担适当的过滤义务，采用有效的技术手段防止侵权行为的发生，以促进各大视频平台的健康发展，确保广大消费者能够自由接触相关知识和信息，构建多方共赢的局面。

［参考文献］

［1］王淼，李大为.基于内容与协同过滤的混合推荐算法在数字科技馆中的应用［J］.网络安全技术与应用，2023（08）：37-39.

［2］邵红红.破解算法侵权责任界定的中立性难题：以“算法推荐第一案”为切入点［J］.新闻界，2023（09）：71-82.

［3］陈彦旭.网络著作权视阈下“通知—必要措施”的法律适用探究［J］.传播与版权，2023（18）：109-113.

［4］杨立新.网络服务提供者在网络侵权避风港规则中的地位和义务［J］.福建师范大学学报（哲学社会科学版），2020（05）：139-147.

［5］任安麒.网络服务平台算法推荐的著作权侵权认定规则［J］.北京航空航天大学学报（社会科学版），2023（03）：190-198.

［6］张吉豫，汪赛飞.数字向善原则下算法推荐服务提供者的著作权注意义务［J］.知识产权，2022（11）：54-74.

［7］欧剑，刘睿.出版工作中常见委托作品法律问题探析［J］.科技与出版，2017（10）：26-29.

［8］于丽臣.短视频著作权纠纷的解决路径探析［J］.青年记者，2022（01）：82-84.

［9］彭桂兵，丁奕文.智能传播中短视频平台版权争议及其治理路径：兼评“首例算法推荐案” ［J］.新闻记者，2022（09）：86-96.