论掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的入罪边界

2024-06-17周啸天任静

湖湘法学评论 2024年2期

周啸天任静

[摘要]掩隐罪的适用在全链条打击电诈犯罪过程中发挥着重要作用，司法适用率激增。罪刑法定原则要求掩隐罪有明确的入罪边界，以便准确区分罪与非罪、此罪与彼罪。经由实质解释可知，掩隐罪的保护法益包含司法识别与司法追缴二重构造。根据该二重构造可将掩隐罪的客观行为类型化，并据此合理划定掩隐罪中“其他方法”的边界，以及为主观明知的认定归纳出清晰的判断规则。共同犯罪的本质是团体性。掩隐罪与上游犯罪共犯的区分标准在于，双方之间是否形成了能够期待协同互助且具有一定拘束力的意思联络。

[关键词]掩隐罪；入罪边界；识别；追缴；共犯

[中图分类号] D914 [文献标识码] A

一、问题的提出

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称掩隐罪）在坚持全链条打击电信网络诈骗犯罪，加大“一案双查”力度的当下，司法适用率激增，重要性凸显。2023年11月30日，最高人民检察院发布了《检察机关打击治理电信网络诈骗及其关联犯罪工作情况（2023年）》。据统计，“2023年1月至10月，全国检察机关共起诉掩隐罪10.4万余人，同比上升近80%”。［1］罪刑法定原则是刑法中的基本原则，它要求司法实践“认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限”。［2］准确划定掩隐罪的入罪边界，是贯彻罪刑法定原则的应然要求。与此相对，我国学界对掩隐罪的专门研究文献尚待补足。［3］因而，有必要对此展开研究。

掩隐罪的入罪边界包含罪与非罪、此罪和彼罪的区分。其一，就掩隐罪之罪与非罪而言，掩隐罪客观构成要件行为的界定与主观明知的认定有待厘清。法条对该罪客观行为的规定以“其他方法”为其兜底。尽管2021年4月13日最高人民法院发布的《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2021掩隐罪解释》）第10条第2款对“其他方法”作出了规定，但是以“等”字结尾，采取了不完全列举法。［4］应当看到，“随着社会经济的发展，本罪的犯罪手段日益多样化和复杂化，列举式的立法模式是难以穷尽社会生活中应受法律制裁的行为的”。［5］在实践中，出现了脱逸司法解释列举事项的行为，例如，将非法收购的原油炼制成土柴油的行为，［6］以及更换被盗电动车锁的行为。［7］对此如何认定引起了相关争论。如果不从法价值层面厘清掩隐罪的保护法益，就无法得出哪些行为与窝藏、转移、收购、代为销售具有同质性，也无法真正界定清楚“其他方法”的范围。

同时，本罪的成立要求主观明知。对主观明知的认定亦在实践中存在争议。［8］规范性司法文件对主观明知予以列举，例如，2009年11月4日最高人民法院发布的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2009洗钱罪解释》）第1条列举了7种推定情形，2023年6月6日最高人民法院、最高人民检察院、中国海警局发布的《依法打击涉海砂违法犯罪座谈会纪要》（以下简称《2023海砂纪要》）中亦列举了10种推定情形。前述众多情形背后是否有着清晰的司法认定标准？基础事实与待定事实之间的关联度是否一致？这些问题也尚待解答。

其二，就掩隐罪之此罪与彼罪的认定而言，本文主要研讨掩隐罪与上游犯罪共犯之间的区分。在实践中，区分标准主要看双方有无“事前通谋”。然而，就事前承诺收购赃物的意思表示能否成立“事前通谋”，实践中存在争论。［9］就诈骗前承诺帮助取款的意思表示能否成立“事前通谋”，也出现一、二审裁判结论不一的现象。［10］需要说明的是，鉴于掩隐罪与帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）的区分涉及帮信罪的法条性质及其法益认定，为避免论述失焦，本文仅讨论掩隐罪与上游犯罪共犯的区分问题。

由此，本文首先从法价值层面界定掩隐罪的保护法益，揭示其妨害司法识别与司法追缴之二重构造，在此基础上解决其客观行为划定与主观明知认定问题，继而在明确共同犯罪的本质是团体性的基础上，最终以意思联络之具体程度作为掩隐罪与上游共犯的区分标准。

二、掩隐罪的罪与非罪边界

法律是人类实践理性的集中表达，法律条文的背后体现出立法者所保护的法价值。因此，“法益乃成为解释与适用不法构成要件所不可或缺的指标，唯有通过构成要件所要保护的法益，才能妥适而明确地解释不法构成要件，正确无误地把握不法构成要件本所要掌握的犯罪行为”。［11］探析掩隐罪的保护法益，是解决其客观行为认定与主观明知推定问题的关键。

（一）掩隐罪的保护法益

1．既有观点分析

域外相关理论并非界定我国掩隐罪保护法益的合理之选。我国当下存在两种对掩隐罪保护法益的界定方式：一为司法秩序说，二为混合说。前者的经典表述为，“本罪的客体是司法机关的正常活动”，［12］掩隐罪的“客体是司法机关追查犯罪、追缴犯罪所得及其收益的活动”，［13］“本罪侵害的法益是国家对犯罪所得、犯罪所得收益的司法追查权”。［14］这些定义都从掩隐罪在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中的相关章节出发，以司法秩序为核心展开，可称为司法秩序说。混合说则认为：“赃物罪使犯罪形成的违法状态得以维持、存续……从而妨害了侦查、起诉、审判作用。另外，国家的司法机关作用包括追缴赃物，将其中一部分没收、一部分退还被害人。就前者而言，赃物犯罪侵害了国家的追缴权；就后者而言，赃物犯罪也侵害了本案被害人的追求权。”［15］这一界定综合了违法状态维持说、追缴说、追求权说。追缴是我国司法秩序中的重要内容。违法状态维持说是德国当下的通说。［16］追求权说则是日本司法实践与学界在界定赃物罪保护法益时首要考虑的内容。［17］

应当看到，违法状态维持说难与我国立法兼容。该说之所以在德国成为通说，是因为《德国刑法典》第259条赃物罪将犯罪对象限定为“他人因盗窃或其他违法损害他人财产行为而取得之他人之物”，［18］维系了赃物犯罪所针对财物的物理同一性，确保了违法状态的延续。与此不同，我国掩隐罪的犯罪对象是“犯罪所得及其产生的收益”，该收益包含上游犯罪行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等。这里的孳息、租金已然丧失了与之前赃物的物理同一性，切断了违法状态的延续性。

同样，追求权说也不符合我国立法实际。《日本刑法典》第39章赃物罪介于第38章侵占罪与第40章毁弃和隐匿罪之间，将其定性为财产犯罪并无问题。与此不同，我国的掩隐罪并未规定在财产犯罪体系中，而是属于《刑法》分则第6章第2节妨害司法罪，且其上游犯罪十分宽泛，只要是对犯罪所得或者犯罪所得产生的收益实施窝藏等行为即可成立本罪。这说明我们不能将掩隐罪视为对被害人行使追求权的保障，否则势必无视司法秩序的公权力属性，不当缩小了法益内涵。

此外，采取追求权说无法合理说明为何掩隐罪的量刑有可能超出上游犯罪。具体来说，在上游犯罪仅被判处3年以下有期徒刑的场合，掩隐罪的量刑有可能落在3年到7年的幅度内。根据2015年5月29日《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2015掩隐罪解释》）第1条的规定，数额是掩隐罪的入罪条件之一。然而，《2021掩隐罪解释》从本罪的保护法益是司法秩序的立场出发，取消了入罪时的数额要求，其第3条第1款第2项规定，“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益10次以上，或者3次以上且价值总额达到5万元以上的”，应当认定为“情节严重”，对应3年到7年的量刑幅度。尽管掩隐罪之量刑一般不超出上游犯罪是维系罪责刑相适应原则的应然要求，但这限于针对同一犯罪对象、一次犯罪行为而言。［19］在从不同行为人手中多次收购犯罪所得的场合（例如甲盗窃被害人5万元财物，将该财物拆分销售给乙、丙、丁三人，戊分别从前述三人手中收购），下游犯罪的量刑完全有可能超出上游财产犯罪。［20］采取追求权说无法为掩隐罪量刑高于上游犯罪的司法裁判提供正当性基础，因为对追求权加以妨害的不法严重程度，不可能超出对追求权从源头上的破坏，即上游犯罪的不法。

据此，将掩隐罪的保护法益界定为司法秩序是正确的理论进路。在日本，学者一方面出于维系赃物罪仍然是财产犯罪的初衷，将其保护法益界定为追求权；另一方面，为了合理说明赃物罪之刑罚重于盗窃、诈骗等财产犯罪，不得不从本犯助长性、利益参与性等方面说明原因。［21］这导致日本的赃物罪越来越具有侵犯秩序的一面，甚至有学者将其法益界定为“对财产取得罪予以禁止这种刑法规范的实效性”。［22］可以看出，前述观点已然将赃物罪视为秩序犯罪。从日本对赃物罪保护法益的观点演变可知，我国将掩隐罪规定在妨害司法罪一节的体例安排，可谓明智之举。

尽管以司法秩序作为界定掩隐罪保护法益的进路正确，然而，将其界定为司法机关的正常活动则难免失之宽泛。追查与追缴也有所不同，以追查界定掩隐罪的保护法益有失精准。原因在于，掩隐罪涉及对物的追查，而不涉及对人的追查。妨害对人的追查的犯罪被单独规定为第310条窝藏、包庇罪，从体系解释的角度可知，第312条掩隐罪便只涉及对物之追查的妨害。为了区分对人的追查与对物的追查，本文认为，将对物的追查表述为追缴更为精准。一方面，结合《刑法》第64条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定可知，追缴是立法用语，优先适用于责令退赔，且适用范围广泛。［23］以追缴表述，既足够规范，也能够涵盖掩隐罪的适用范围。另一方面，在刑事诉讼程序中，对人之诉和对物之诉是两个不同的程序。对人之诉是传统的刑事追诉路径，但是，对物之诉也逐渐凸显出其重要性。这一点从我国在刑事诉讼法层面展开的对物之诉的制度构建，［24］以及2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）修改时所新增的缺席审判规定之中，可见一斑。既然如此，将掩隐罪的保护法益界定为追缴，也将有利于《刑法》与《刑事诉讼法》的衔接。

2．掩隐罪保护法益的二重构造：识别与追缴

首先，就掩隐罪本身而言，掩隐罪的手段早已不限于传统意义上改变犯罪所得及其产生的收益（以下简称犯罪所得）的空间和占有关系的“物理改变”，［25］而是包含利用金融手段对犯罪所得加以“化学改变”并隐瞒其性质与来源的方式。在当下，涉虚拟货币的掩饰、隐瞒行为才是掩隐罪的多发样态，而虚拟货币的匿名性特征，直接妨害了司法识别。

具体来说，2006年6月29日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（六）》对掩隐罪做了第一次修正，将犯罪对象由“赃物”调整为“犯罪所得及其产生的收益”，并在行为方式中新增“以其他方法掩饰、隐瞒”的要求。根据《2015掩隐罪解释》的规定，“其他方法”包含“居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等”行为。其后的《2021掩隐罪解释》原样保留了该规定。从其中所包含的诸多资金转换、转移手段可知，掩隐罪中的行为完全能够包含逃避金融监管的“化学改变”方式。在数字经济时代，利用虚拟货币转换犯罪所得的方式已然成为掩隐罪的多发样态。《检察机关打击治理电信网络诈骗及其关联犯罪工作情况（2023年）》指出：“随着虚拟货币广泛使用，犯罪分子利用虚拟货币‘洗钱，已成为当前的主流手法。虚拟货币认定难、处置难、评估难，成为打击涉诈‘洗钱犯罪的一大障碍。”［26］虚拟货币一般使用公钥和私钥的加密方法来进行交易。公钥相当于用户的地址，私钥则是交易的密钥。公钥可以公开，但私钥只有用户本人知道。这种加密技术确保了交易的安全性和匿名性。同时，区块链技术的去中心化进一步加大了对虚拟货币交易的金融监管难度。另外，一些新的方法也能够进一步加强虚拟货币交易的匿名性和隐私性，加大对赃款的识别难度。例如，将多个用户的加密货币存款混合在一起，然后重新分配的混币服务（Coin Shuffle），能够使比特币（BTC）、以太坊（ETH）等虚拟货币的原始存款来源变得更加难以追踪。

从手段与目的视角审视识别与追缴之间的关系可知，识别是追缴的前提，没有识别，无从追缴。前者为阻挡层法益，后者为背后层法益。“在刑法中，大量存在为了保护A法益（背后层）而保护B法益（阻挡层）的立法现象。”［27］这种现象既可以出现在不同条文中，例如，为了保护住宅内的各种权益，刑法规定了非法侵入住宅罪；也可能出现在某一个犯罪类型中，例如，抽象危险犯中的阻挡层法益是秩序法益，背后层法益是个人法益；［28］还可能出现在同一个罪名之中，例如，污染环境罪的保护法益包含秩序法益和生态法益，［29］生态法益是核心客体，即背后层法益，秩序法益则是手段层面上的阻挡层法益。就掩隐罪而言，识别与追缴是司法秩序的两个层面，前者是后者的前提，后者是前者的目的，因而识别与追缴也呈现出阻挡层法益和背后层法益之间的关系，只不过立法者侧重于背后层法益即追缴而将其设置在《刑法》分则第6章第2节之中，但不影响对其法益加以层次性教义学界定。因此，掩隐罪的保护法益包含识别与追缴两个层面，呈现出二重性构造。

其次，从一体化解释洗钱罪和掩隐罪的视角出发，也可得出掩隐罪保护法益包含识别与追缴之二重性构造的结论。洗钱罪中所列举的行为手段包含一项兜底条款——“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”。根据《2009洗钱罪解释》第2条规定，协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的行为，以及通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的行为，属于前述“其他方法”。此处的“转移”，当然包含仅做空间改变的情形。在司法实践中，也出现了法院将行为人藏匿受贿所得黄金，并将其丢弃于疏浚河道等处的行为，认定为洗钱罪的判例。［30］全国人大常委会法制工作委员会副主任安建在《关于〈中华人民共和国刑法修正案（六）（草案）〉的说明》中明确指出：“对明知是任何犯罪的所得而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，都可按犯罪追究刑事责任，只是具体罪名不称为洗钱罪。”［31］这实质上将掩隐罪确立为“兜底式洗钱罪”。

从前述同质化关系出发解释两者的立场被概括为“一体化解释论”。［32］该解释论的核心观点是：“对于掩饰、隐瞒毒品犯罪等七种严重犯罪的所得及其收益的行为，以洗钱罪打击；对于掩饰、隐瞒其他犯罪所得及其收益的行为，以本条（掩隐罪——引者注）规定的犯罪追究刑事责任。”［33］该结论将掩隐罪作为洗钱罪的补充法条，不仅有着前述实践依托，还有着法理上的正当性基础。在总体国家安全观视角下审视洗钱罪的立法发展可知，洗钱罪的保护法益已经不再单纯限定于对金融工具的合法使用，而是更加注重避免洗钱行为所导致的国家金融监管秩序的失控结果，［34］即轻行为而重结果，以国家金融监管秩序为立足点判断法益侵害，是洗钱罪的发展趋势。金融秩序与司法秩序都是国家安全的重要组成部分。鉴于司法调节的滞后性，当金融监管秩序已然失序，必须通过司法秩序的介入来予以恢复、弥补。据此，洗钱罪和掩隐罪之间呈现出法条竞合中的补充关系。另外，就实益而言，将洗钱罪和掩隐罪看作统一的反洗钱罪名体系，不仅满足了我国加入“金融行动特别工作组”（Financial Action Task Force）并开展国际反洗钱合作的需求，［35］也有利于弥补我国洗钱罪上游犯罪既有规定的有限性，［36］值得肯定。

既然洗钱罪的保护法益是金融监管秩序，其侧重于识别犯罪所得及其收益的来源和性质，以便后续司法追缴活动的展开，那么，作为“兜底式洗钱罪”的掩隐罪，其保护法益自然也应当包含识别与追缴两者。追缴本身便是司法秩序的应有之义。将识别纳入掩隐罪的保护法益，则是为了发挥其补充条款的兜底功能，以截堵对洗钱行为的处罚漏洞。

最后，洗钱罪包含自洗钱行为，而掩隐罪却不包含自掩隐行为的不同，不能成为将两罪一体化解释的障碍。“在我国，赃物犯罪属于妨害司法的犯罪，本犯窝藏、转移赃物的行为依然是符合本罪构成要件的不法行为，只是缺乏期待可能性而不以犯罪论处。”［37］这里的期待可能性，在个罪中随着社会经济发展与人们守法意识的增强会有所变化。立法者只是在洗钱罪中对洗钱行为之期待可能性予以确认，而在掩隐罪中则采取了较为谨慎的处理方式。

（二）掩隐罪客观行为中“其他方法”的划定

前文提到 “李涛、曹某某掩饰、隐瞒犯罪所得案”和“张晗、方建策、傅鹰掩饰、隐瞒犯罪所得案”这两起案例。在前者之中，被告人李涛、曹某某伙同同案犯张某某、曲某某（已判刑）在大庆市大同区新华电厂北的一处树林内，用非法收购的原油炼制土柴油，后被公安人员发现。［38］在后者之中，张晗、方建策收购被盗电动车后，骑到傅鹰开设的电动车修理店让其换锁，傅鹰先后为其更换3辆电动车的车锁。［39］此外，另有一则疑难案例——“陈飞、刘波掩饰、隐瞒犯罪所得案”。在此案中，刘波经陈飞介绍，从他人处先后收购了3辆五羊100型踏板车，以及2辆五羊白色摩托车。其后，陈飞将其中2辆五羊100型踏板车的发动机号和大架号（车辆识别代号）磨损并换锁，将另一辆五羊100型踏板车的发动机号和大架号磨损并做了一个假的发动机号，将2辆五羊白色摩托车发动机号和大架号磨损并换锁。［40］由此可知，陈飞分别实施了居间介绍、修改发动机号和大架号、磨损发动机号和大架号并换锁的行为。居间介绍行为被《2021掩隐罪解释》第10条第2款所规定，不存疑问。存疑的是磨损发动机号和大架号并换锁的行为。磨损不同于修改。2007年5月9日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2007机动车解释》）第1条中列举了6种依照掩隐罪处罚的情形，［41］其中仅将“修改发动机号、车辆识别代号的”行为规定为犯罪，不包含仅磨损或者仅磨损并换锁的行为。与此相对，法院的判决却并不区分情况，将5辆摩托车都纳入陈飞成立掩隐罪的犯罪对象之中。其法理何在，有待进一步探究。

采取列举归纳的方式不可能穷尽不断翻新的掩隐行为，对掩隐行为的划定，只能够从演绎推理的角度出发，从法益侵害处寻求解决方案。根据本文所揭示的掩隐罪保护法益的二重构造可知，掩隐罪的行为可区分为妨害识别型掩隐行为与妨害追缴型掩隐行为两种。

一是妨害识别型掩隐行为。这包含“其他方法”中的“居间介绍买卖”“收受”“加工”“提供资金账户”“协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等”。这些手段或者具有巧立名目，以合法交易形式掩盖非法内容的特征，或者具有规避我国金融监管的特征，或者具有改变物品外观使人无从辨别的特征，因而是典型的妨害识别型掩隐行为。同时，掩隐罪法条规定中的“收购”“代为销售”也属于为非法交易披上合法外衣的行为类型。另外，“窝藏”具有双面性，如果将现金、汽油等种类物相互混同并窝藏，则明显带有妨害识别的性质，因而也属于这一类型。

二是妨害追缴型掩隐行为。这包含未影响识别的“窝藏”，比如将别人偷来的汽车、电脑、金条等有体物原封不动地置于自家后院，这样的行为并未妨害识别，但可能会影响到追缴。另外，“其他方法”中的“持有”也属于这一类型。需要注意的是，如果在持有的同时加工了该物品，则不再属于持有而是加工，因为识别是追缴的前提，此时影响识别的加工行为已然吸收了妨害追缴的持有行为。

因为没有识别，无从追缴，所以妨害识别型掩隐行为的社会危害性大于仅妨害追缴型掩隐行为。结合当下利用虚拟货币转换赃款的案件已然成为掩隐罪多发样态的实际情况可知，妨害识别型掩隐行为是掩隐罪所应重点规制的典型行为。

刑法的目的是保护法益，掩隐罪的保护法益是司法识别与司法追缴，因而侵害到前述法益的行为便是“其他方法”中所包含的行为。这便是判断“其他方法”是否与窝藏、转移、收购、代为销售具有同质性的实质标准。由此观之，我国司法裁判的结论虽然正确，但是思考过程与说理却应进一步精细化。在“李涛、曹某某掩饰、隐瞒犯罪所得案”中，法官说道：“在本案中，被告人李涛、曹某某明知加工的原油系非法收购所得，但仍采用将原油炼制为土柴油的方式出售获利，该行为使犯罪所得的原油性质发生了改变，妨碍了司法机关对窃取原油犯罪行为的有效追诉，从侵犯法益来看符合本罪立法本意。”［42］这里的“有效追诉”应被精确表述为司法识别，因为原油性质的改变属于典型的“化学改变”，从而属于妨害识别型掩隐行为，这直接导致后续的追缴秩序无从实现。在“张晗、方建策、傅鹰掩饰、隐瞒犯罪所得案”中，法官说道：“更换了车锁即掩盖了电动车系盗窃所得的真相，才可能将电动车转卖给他人，因此换锁行为与刑法所列举的窝藏、转移、收购、代为销售等行为在罪质上具有相当性，与《解释》所列举的‘加工行为更是具有同质性。”［43］这里的同质性应当明确表述为“换锁使得行为人窝藏电动车的行为具有动产占有权利外观的表征”，这已然妨害了对赃物的识别，具有掩隐行为的法益侵害属性。

需要特别说明的是，在“陈飞、刘波掩饰、隐瞒犯罪所得案”中，法院将5辆摩托车一并纳入犯罪对象的判决结论正确，然而，其说理却不宜援引《2007机动车解释》。［44］因为陈飞仅实施了磨损发动机号和大架号并换锁的行为，该行为显然不属于“修改发动机号、车辆识别代号的”行为，以此司法解释规定入罪，有类推解释之虞。法院的说理思路可着重于磨损加换锁行为的妨害司法识别属性。如前所述，换锁本身便具有妨害识别的权利外观特征，而磨损行为会进一步加大识别的难度，因而已然侵犯到掩隐罪的保护法益，属于“其他方法”。那么，仅磨损而未换锁的行为能否成立掩隐行为？本文认为，应当区分情况看待。如果同时磨损发动机号和大架号，也应成立掩隐行为，但仅磨损其中之一则不成立。发动机号与大架号分别是发动机、车辆的“身份证”。两者号码虽不一样，但在出厂时已经匹配好，通过查明其中任何一个，都能够对另外一个作出识别，故而要妨害到司法识别秩序，需要同时磨损。由此可知，《2007机动车解释》中“修改发动机号、车辆识别代号的”规定，是逻辑并列关系。实际上，在“陈飞、刘波掩饰、隐瞒犯罪所得案”中，行为人同时磨损了两者，而公安机关因未能恢复其中一辆摩托车的发动机号和大架号而无法鉴定。这表明，同时磨损行为能够切实妨害到司法识别秩序。

值得注意的是，“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪不是行为犯、举动犯”，［45］而是结果犯，其成立有着对行为程度的实施要求。《2021掩隐罪解释》第1条第1项规定：“（三）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公共财物损失无法挽回的；（四）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。”第1条第2项规定：“人民法院审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件，应综合考虑上游犯罪的性质、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的情节、后果及社会危害程度等，依法定罪处罚。”前述“致使”“妨害”以及对社会危害程度的考量都表明，掩隐罪的成立以司法秩序受到实际侵害为前提。

根据前述掩隐行为的类型化区分，就妨害识别型掩隐行为而言，往往一经实施完毕便能够肯定其法益侵害性。例如，以虚拟货币转账、以POS机套现、在ATM机前取现、将大额资金在多个或多层级账户之间频繁划转的行为，因为金钱的无因性以及前述手段的隐蔽性、伪装性、逃避监管性，从而都具有“化学改变”的属性，一经实施便给对赃款的识别秩序带来妨害，法益侵害结果随之出现。但是，在妨害追缴型掩隐行为之中，尤其是在短距离位移、初次短时间保管的场合，在入罪之际则需慎之又慎。再如，行为人将赃物在同一屋内加以移动的，不宜认定为掩隐罪。［46］又如，行为人将他人盗窃所得赃款5900元放于自己家的衣柜内，一天后即被发现并刑拘。一审法院将行为人论以掩隐罪，处3个月有期徒刑，二审法院改判缓刑。［47］本文认为，该案也不宜认定为掩隐罪，因为短时间破案表明行为人并未给后续的追缴活动造成值得动用刑罚予以规制的妨害，此案宜在公安阶段以行政处罚的方式处理。即便入罪，也能够以情节轻微不需要判处刑罚或者免除刑罚为由，在检察院阶段做酌定不起诉处理。

值得注意的是，2023年10月23日最高人民检察院办公厅、公安部办公厅、中国海警局执法部颁布了《办理海上涉砂刑事案件证据指引》。该指引就掩隐罪列明了两方面应重点收集的证据：“1．涉案海砂情况，包含数量、价值、特征等；2．涉案海砂非法占有情况，包含占有的时间、地点以及来源、流向等。”其中，“占有的时间”不仅仅要求司法工作人员审查建立占有的时间点是否异常，也要求审查占有时间的长短。由此可知，司法实践也秉承着以掩隐行为的实施程度作为判定其法益侵害结果之有无标准的立场。

（三）掩隐罪主观明知的认定

刑事推定的本质仍然属于证据认定。“所谓证据认定是相对于仅依据行为人供述就直接认定‘明知而言的，它需要通过一定的证据事实证明行为人‘明知的主观事实。‘知道属于行为人自认的事实，而‘应当知道则是属于证据认定的事实。”［48］只不过对明知的证据认定，需要通过对基础事实的证明，来加以经验性的常态化推定。因为经验关联难以排除例外存在的可能性，故而允许辩方反驳。

主观是对客观的认识，主客观两者互为镜像关系，由客观行为可推定主观心态。如前所述，妨害识别型掩隐行为的社会危害性大于仅妨害追缴型掩隐行为。由此可知，在行为人认识到自己的行为具有妨害识别属性的场合，其往往也能够认识到所掩隐的对象是犯罪所得从而具备明知。基础事实与待定事实之间具有较强的经验性常态化关联。这一典型情况便是利用具有逃避金融监管属性的非法手段对赃物性质加以“化学改变”的妨害识别行为。例如，“翻墙”后通过具有阅后即焚功能的Telegram聊天软件与上家取得联系，其后通过虚拟货币帮助其转账的行为人，既然已经认识到其行为手段具有逃避金融监管的非法性与相当的隐蔽性，也往往能够认识到其所掩隐的对象是犯罪所得。除非行为人提出特别有力的反驳理由，可据此推定其具备明知。

但是，在交易领域、提供劳务领域，以及委托人与受托人之间存在信赖关系的场合，需要额外的补充理由才能够推定明知。在交易领域，为了保证市场交易的开展，交易方一般不负有审查陌生相对方的财产所有权是否有瑕疵的义务，否则势必导致交易的冻结，这也是民法上规定善意取得制度的原因。基于善意取得制度，在交易过程中，我们能够基于动产占有即推定所有的原则信赖交易相对方为合法的所有权人，但认识到有异常事态出现的除外。在提供劳务领域也是如此，劳务提供方无义务审查所转移、转换的财产是否为犯罪所得，否则势必导致劳务市场的冻结，因而要推定行为人明知，也需要行为人认识到异常事态的出现。在委托人与受托人之间存在近亲属或者其他亲密关系之际，受托方往往信赖委托方不会将自己拉入犯罪之中，基于这一信赖关系，要推定受托方存在明知，也需要其认识到异常事态。

以上认定规则可概括“手段非法可推定，其他情形需补强”。具体而言，在认识到掩隐手段非法性的场合，可推定行为人明知的存在，在交易、提供劳务以及存在信赖关系的场合，则需要收集行为人对异常事态有所认识的证据来加以补强认定。以此分析《2009洗钱罪解释》所规定的7种情形［49］和《2023海砂纪要》中所规定的10种情形，［50］可得出结论如下：

在《2009洗钱罪解释》所规定的7种情形中，除去第1种情形直接规定了明知以外，对其他情形的适用都需要刑事推定。情形2“没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的”和情形5“没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的”都具有妨害识别的属性。情形2中的“非法途径”具有逃避监管的隐蔽性，情形5中的“频繁划转”也具有逃避监管的特征，因而都属于非法手段。根据“手段非法可推定”原则，前述情形中的基础事实与待定事实之间具有强关联。与此不同，情形3、情形4和情形6分别属于市场交易、提供劳务，以及双方存在信赖关系领域，因而司法解释分别加上了“明显低于市场价格”“收取明显高于市场的‘手续费的”“转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的”等特别要求，只有行为人在认识到异常性的前提下，才能够推定其具备明知。在司法适用时，除重点审查行为人有无认识到前述异常性之外，还应特别关注行为人的反驳理由，慎重推定。

在《2023海砂纪要》列举的10种情形中，具有手段非法性的是情形1、情形2、情形3、情形4、情形9。前述条文分别规定了关闭识别系统型、隐蔽过驳运输型、利用“三无”船舶型、虚假记录与申报型、逃避抗拒检查型掩隐行为。这些行为既具备违法性，也具备隐蔽性，甚至有可能触犯妨害公务罪，给司法识别与司法追缴都带来高度妨害，因而在行为人认识到自己的行为之际，也往往能够认识到其行为的掩隐属性。［51］同时，妨害识别的是情形5“套用相关许可证、拍卖手续、合同等合法文件资料，或者使用虚假、伪造文件资料的”，以及情形8后半段“使用控制的他人名下银行账户收付海砂交易款项的”，这些行为是以合法外衣掩盖不法实质，从而属于典型的妨害识别型掩隐行为。在行为人认识到这些行为的同时，也往往能够认识到其行为的掩隐属性，具备明知。位于市场交易、提供劳务领域的分别是情形7“以明显低于市场价格进行交易的”、情形8前半段“支付、收取或者约定的报酬明显不合理”，这些情形中的“明显”体现出对异常性的认识。需要特别注意的是情形6“无法出具合法有效海砂来源证明，或者拒不提供海砂真实来源证明的”，其后半段所述行为固然属于妨害识别型掩隐行为，体现出行为人妨害识别的积极主观心态，但其前半段则包括未及时办理合法来源证明或者手续丢失不全等出具不能情形，此时，行为人无法出具合法证明的基础事实与主观明知之间不具备常态化关联，因而需要结合其他证据进一步综合分析。就此而言，虽然该条将“无法”和“拒不提供”并列规定，但是两者不可相提并论，需要区别对待。

以下通过分析我国司法实践中的一则案例来展示以上结论的实用功能。在“闻福生掩饰、隐瞒犯罪所得案”中，江苏省无锡市某商场团购部业务员邵某（因挪用资金罪已被判刑）假冒客户单位的名义与商场签订虚假购物卡赊购合同，从商场骗领了大量购物卡再折价销售。2010年初至2012年4月间，闻福生在其经营的烟酒店、无锡市阳光城市花园及八佰伴商场附近等处，以9折价格向邵某收购了价值共计1.62亿元的购物卡，后陆续以9.05至9.1折的价格转手倒卖，获利100余万元。本案在审判过程中形成三种观点，除去认为行为人成立非法经营罪的观点外，另两种观点在闻福生是否成立掩隐罪上形成对立。肯定观点认为，闻福生长期从事购物卡、礼品回收生意，在两年多时间内，定期以9折价格大量回收整盒、连号包装且每盒价格高达20万元的购物卡，明显不符合正常交易习惯，能够推定其存在明知。否定观点认为，在礼品回收行业中，收购人只要求购物卡足额、有效即可，现有证据无法证明行为人明知所收购的购物卡为赃物。法院最终采纳第二种观点，判决其无罪。［52］

根据本文所总结出的“手段非法可推定，其他情形需补强”的认定规则可知，对此案应当分两个层次予以考察。一是闻福生收购购物卡的手段是否非法。这包含对交易时间、地点、方式的分析。本案交易时间均为正常时间，地点都在礼品回收店或者商场附近，并不隐蔽。付款方式往往采取银行卡转账（易查明），甚至可以先付款再拿购物卡，因而可以排除交易手段的非法性。二是闻福生是否以明显低于市场的价格收购购物卡。这里的比较对象是同期同区域同种类购物卡的平均收购价格。经调查，收购价在9至9.4折的区间内浮动。因此，以9折优惠购卡并不能称为“以明显低于市场的价格收购财物”。根据闻福生对以9折价格回收购物卡之事实的认识，无法推定出其具备明知。需要注意的是，明知属于主观构成要件，应当以行为人的认知能力为标准予以判断。闻福生不具备特殊侦查能力，即便联想到犯罪，在一般人的认知里，也往往会认为购物卡系通过盗窃、诈骗、抢劫等行为获得，而这些行为难以保持长期性和稳定性。另外，交易双方之间的信任关系也会影响到行为人的主观认识。在本案中，双方交易的频率、数量遵循了由少到多、循序渐进的规律，在建立信任之后才逐渐增加交易金额，这也使得闻福生难以认识到购物卡系犯罪所得。至于每盒价格高达20万元，并不能成为认定其具备明知的理由，因为闻福生也为此支付了对价。综上，法院判决正确。

三、掩隐罪的此罪与彼罪边界：与上游犯罪共犯的区分

掩隐罪与上游犯罪共犯的区分问题，涉及两个层次：一是共同犯罪的成立是否以意思联络为必要；二是如果答案肯定，意思联络该如何判定。需要说明的是，本文所提出的共犯本质团体性理论，是一个深层次的理论问题，限于本文的写作宗旨，此处仅做视角引入，其理论构建与适用展开，只能留待别稿补足。

（一）意思联络的内涵与程度：团体性视角的再审视

首先，行为共同说不应被采纳，我国以往通说对意思联络的界定有待进一步具体化。我国传统共犯理论要求“成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意思联络（或称意思疏通）”。［53］在此理论框架下，片面共犯不应得到肯定。［54］“比较可行的解决方法应当是在刑法当中直接对片面共犯这类情形作出专门规定。”［55］与此不同，主张共同犯罪的本质是“数人数罪”的行为共同说亦十分有力。［56］该说认为成立共犯无需意思联络，因而，与结果之间存在因果联系的片面共犯能够得到肯定。［57］

应当看到，行为共同说不应被采纳。在法理层面，共同犯罪是一种共同归责形态，归责的前提是意志自由，将犯罪结果视为共同犯罪人之“共同作品”的前提，是共同犯罪人一起支配了作品的形成过程，为其打上共同意志的烙印。如此一来，意思联络必不可少。同时，在缺乏意思联络的前提下，正犯与片面帮助者之间缺乏信任，正犯往往不敢使用片面帮助者所提供的物品，以免被“钓鱼”取证。即便大胆使用，也是一种小概率事件，而立法者在设立条文之际只规制常态，不计偶然。在立法层面，在行为共同说的前提下，帮信罪的立法价值将大打折扣。因为即使不设立此罪，根据行为共同说，帮信者具备概括的故意，且与结果之间存在物理的因果关系，所以，帮信者完全能够成立正犯所实施犯罪的片面共犯。在司法层面，新近的规范性司法文件展现出强调共犯成立以意思联络为必要的立场，这与行为共同说的推导结论相左。例如，2022年3月22日最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局发布的《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《“断卡”纪要二》）规定：“（1）明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，可以诈骗罪论处。（2）行为人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。”前述“较为稳定的配合关系”“长期”的要求表明，双方之间至少应存在默示的意思联络。

我国传统理论要求共犯成立以意思联络为必要的立场正确，然而，传统理论在界定意思联络时却有待具体化。例如，传统理论认为，“意思联络是共同犯罪人双方在犯罪意思上互相沟通，它可能存在于组织犯与实行犯之间、教唆犯与实行犯之间或者帮助犯与实行犯之间”，［58］“形成意思联络的方式可以是明示的，也可以是暗示的，比如一个手势、一个眼神，只要足以沟通彼此犯罪故意的内容即可”。［59］至于意思联络的内涵为何？其需要达到什么程度？对此问题则并未明确界定。

其次，共同犯罪的本质是团体性，应从事物的本质出发，以团体性视角审视意思联络的内涵与程度。在实体法层面，仔细考察我国围绕主犯、从犯展开的共犯立法体系可知，我国共犯立法具有明显的团体性特征。一则，《刑法》第25条所称的“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，在中文的理解里，“共同”“故意”是并列关系，“以共同故意实施犯罪”是符合一般人视角的理解。这里的共同故意，是对意思联络的要求。二则，《刑法》第26条以对犯罪集团的规定为先，以对一般主犯的规定在后，表明立法者更关注犯罪的集团性现象。三则，《刑法》第27条“次要或者辅助作用”中的“次要”“辅助”显然含义不同，否则便同义反复。同时，“次要”也并非指“次要的实行行为”。因为如果这么理解，显然是建立在区分“主要的实行行为”“次要的实行行为”之前提下，而实施了全部实行行为的人肯定要被划分到“主要的实行行为”之内，那么，这里“次要的实行行为”便只能是“实施了部分构成要件行为起次要作用的参与人”。［60］但是，将实施了全部实行行为的人论以正犯的做法与我国立法不符。［61］结合《刑法》第26条、第27条可知，位于幕后搭建平台、写作剧本、导演剧本的人完全能够被论以主犯，位居前台的人即便实施了全部实行行为也完全能够被论以从犯。这一“从犯后主犯现象”是我国立法的题中之义。这表明，“次要”并不针对行为，而只能针对“地位”。我国司法解释在区分主犯、从犯之际，一般也将“地位”凸显，将其置于“作用”之前。［62］司法解释的理解是准确的。

在程序法层面上，一系列制度安排也将共犯作为团体现象来把握。《刑事诉讼法》以对共同犯罪的并案审理为原则，分案审理为例外。2021年1月26日最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第220条规定：“对一案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，被告人人数众多、案情复杂，人民法院经审查认为，分案审理更有利于保障庭审质量和效率的，可以分案审理。分案审理不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使。”有学者考察分案审理的条件后认为：“只有那些具有组织性的共同犯罪案件才符合这些条件，一般的共同犯罪案件并不符合这些条件。因此，也就意味着只有对有组织性的共同犯罪案件才可以分案审理，对一般的共同犯罪案件原则上不能分案审理。”［63］可见分案审理的范围十分限缩。除此之外，为确保整体审查犯罪事实，我国于程序法上还设置了其他一系列措施。［64］

在行动哲学层面，共同犯罪是一种行为之间的耦合形态。“共同犯罪不是单独犯罪行为的简单相加，而是二人以上的犯罪行为在共同犯罪故意基础上的有机结合”，［65］这里的有机结合是一种耦合形态。晚近行动哲学中的“共享合作行为理论”（shared cooperative activity，SCA）为人与人之间的行为何以能够耦合提供了解答。SCA理论认为，人的行为可以在满足一定条件下有机结合。其条件可简单概括为：（1）在彼此顾及下制定与完成共同目标；（2）目标实现之际彼此能够期待互相援助、协同配合；（3）双方在主观上对以上两点都有所认识。［66］如果双方各持己见，则不能称为协同共动。例如甲、乙刷墙之际，一方坚持刷成红色，另一方坚持刷成绿色，即便两色各占一半，该墙也不能称为共同作品。如果不能互相配合，则也不能称之为协同共动。例如甲、乙两人合唱，甲跑调时，乙感到丢脸而不调整音调帮其补音。只有在彼此都抱着为对方调整下一步行动的想法，并且能够期待彼此之间互相提供援助的场合，才可以称彼此构成“共享合作行为”。［67］“共享合作行为理论”进一步揭示了共犯的团体性本质，并揭示了基于该本质的共犯制度设立的目的。与单独犯罪不同，共同犯罪具有更大的危害结果实现可能性，即具有1+1＞2的风险递增效应，为了规制这一风险递增效应，立法者设立了共犯制度。在因果关系层面，共犯制度省去了对个人与结果之间因果关系的证明，在归责层面，共犯制度以共犯不法的整体连带性使得每位参与人都要对整体结果负责，［68］以此确保一般预防效果的实现。

最后，以团体性视角审视意思联络可知，意思联络的内涵在于双方通过沟通而产生了一份协同互助之期待，其程度则需要达到双方能够形成一定的意思拘束力，以便信任彼此之间不会背叛。不难发现，使得共犯参与人的行为得以“共同”的，是前述SCA理论中的（3），即彼此都认识到自己身负来自对方的一份协同互助的期待，并且决意完成。这一份期待具有两个面向：一是确保了意思联络的有效性，使得双方能够在犯罪行动中协同互助；二是在共犯参与人之间形成意思拘束力，不会导致相互怀疑。完成意思联络的渠道多种多样，可以是普通犯罪中的事前通谋，也可以是犯罪集团中的组织制度与沟通体系，甚至还可以是某些极端情况下的“投名状”。意思联络的传递形式既可以是语言、暗语行话，也能够是互联网中的符号语言，［69］可以明示，亦可以默示，甚至心照不宣。

（二）掩隐罪和上游犯罪共犯的界分

根据本文意思联络的内涵是彼此协同互助的期待，程度需要在双方之间形成一定意思拘束力的结论，反观《“断卡”纪要二》中“较为稳定的配合关系”“长期”的要求可知，“较为稳定的配合关系”是对意思联络之内涵的要求，而“长期”则是以利益共同体的形式来确保彼此之间的意思联络达到了具有一定的意思拘束力程度。

首先，从时间上看，意思联络只能是在事前或者是事中（既遂前），不能是事后。根据共犯处罚根据中的因果共犯论原理，共犯参与人对结果负责的前提是与结果之间存在因果关系，而因果关系具有顺时性发展的特征，“后行为人不应对与自己行为没有任何因果性的结果承担责任”。［70］因此，在前行为人已经诈骗既遂之后，通过意思联络而参与进来并提供帮助的人，不成立诈骗罪。

其次，并非任何稀薄、抽象的意思联络都足以成立共犯，意思联络必须达到能够让双方产生协同互助之期待并形成一定意思拘束力的具体程度。相关司法解释往往将意思联络表述为“事前通谋”。例如，《2021年掩隐罪解释》第5条规定：“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。”在判定有无“事前通谋”时，应当采取与意思联络之内涵和程度相同的判断标准。

因此，模糊、抽象的认识，难以被认定为“事前通谋”。尤其是在事前承诺帮助取款的案件中，认定共犯关系的成立需慎之又慎。在“林友谊掩饰、隐瞒犯罪所得案”中，2017年初，林友谊为获取提成，收受他人给予的银行卡2张，并承诺帮助取款。2017年3月31日至次日凌晨，被害人陈某被他人电信网络诈骗，先后将38200元转入杨焕豪尾号0942的邮储账户。林友谊明知持有银行卡中款项系犯罪所得，仍按照他人指示通过涉案2张银行卡取现，扣除所获提成后将剩余款项给予他人，并将银行卡丢弃，所获提成均已消费。2017年12月29日，林友谊被抓获归案。该案一审认定，林友谊成立诈骗罪共犯，二审认为在上游诈骗行为人未能查明的前提下，认定林友谊明知他人实施电信网络诈骗犯罪的证据不足，因而将其改判为掩隐罪。［71］这一改判正确。其教义学上的正当性基础便是，事前承诺取款的行为尽管与上游行为人之间产生了意思联络，但该意思联络的程度不足以让双方形成在诈骗过程中协同互助的期待。一则，钱属于种类物，这一承诺不具有具体指向性，而仅可被理解为“你若搞了钱，我帮你取”。因此，认定其具备诈骗罪帮助故意的依据不足。二则，从实践中多发的“黑吃黑”“截胡”等行为来看，［72］事前取款承诺并不足以在双方之间建立起一份意思拘束力来保障彼此之间取得最低限度的信任。林友谊与上游诈骗行为人之间也并无客观上长期的、较为稳定的配合关系，双方并未结成利益共同体，将其认定为共同犯罪违背了共犯的团体性本质。

在判断意思联络是否达到具体程度之际，应当格外注意上下游犯罪行为人通过中间人间接形成意思联络的情形。在“毕立传、邱凯诈骗案”中，被告人毕立传将自己实名办理的8套银行卡带至常平，提供给诈骗团伙（身份不详）实施电信网络诈骗转账、取现使用，并伙同诈骗团伙其他成员先后到常平、深圳等地的自动取款机多次取现10万余元，获利4650元。被告人邱凯在被告人毕立传的联系下将自己实名办理的5套银行卡带至深圳提供给诈骗团伙（身份不详）实施电信网络诈骗转账、取现使用，并伙同诈骗团伙其他成员多次取现30多万元，获利4050元。一审法院将两人论以诈骗罪，二审法院认为，“现有证据不足以证实该二人事前与诈骗分子通谋，事中明知是诈骗款而去‘刷流水，因此，该二人的行为不构成诈骗罪的共犯”，［73］从而将两人所犯罪行改判为掩隐罪。

在上述案件中，毕立传与上游诈骗行为人之间的意思联络未能达到彼此期待协同互助且形成一定意思拘束力的程度，其仅仅是在上家安排下予以“跑分”的人员之一。邱凯是在毕立传的联系下才实施了提供银行卡并取款的行为。日常沟通中通过第三人的信息传来会导致信息发出方与接收方之间很难形成准确的相互理解，何况是犯罪之际经由他人的信息传递，因此，邱凯与上游诈骗行为人之间更不可能形成具体的意思联络。

与此同样的情况为“毕某某、高某某掩饰、隐瞒犯罪所得案”。犯罪嫌疑人王某某、周某某分别与犯罪嫌疑人田某某（二道贩子）约定在禁渔期内进行非法捕捞，由王某某、周某某负责捕捞渔获物，田某某负责收购后转卖给他人。后田某某先后联系犯罪嫌疑人毕某某、高某某，二人同意收购。在确定收购人后，田某某联系确定渔船停靠地点和停靠时间。其后，毕某某、高某某等人在装运王某某、周某某非法捕捞渔获物时被发现。在该案处理过程中，出现应将毕、高二人论以非法捕捞水产品罪共犯，以及论以掩隐罪两种不同观点。［74］根据本文立场，毕、高二人通过二道贩子才与上游犯罪行为人取得间接意思联络，这一间接意思联络显然不可能导致王某某、周某某期待二人能够在非法捕捞的过程中给予任何助力。毋宁说，王某某、周某某正是通过田某某有意地切断了与毕、周二人的联系，因而，检察官最终将此二人以掩隐罪提起公诉的做法正确。

最后，在通过意思联络所达成的合意内容足够具体，或者于意思联络后，行为人通过在场等待、协助搬运赃物等实际行动进一步确证意思联络之际，可成立上游犯罪的共犯。在“孙善凯、刘军、朱康盗窃案”之中，孙善凯在江苏省常州市武进区瑞声公司附近的前黄镇前进村观音堂居民区张贴“回收电子元件”的广告。被告人刘军据此联系到孙善凯。孙善凯在异常交易地点（两次在盗窃后立即于公司围墙外交易，一次另行约定偏僻地点），先后从刘军提供的扬声器、受话器样品（系瑞声公司生产的产品）中收购了专门型号。确定收购型号后，被告人刘军、朱康于2012年12月至2013年1月间，先后在瑞声公司单独或者共同盗窃作案，窃得扬声器、受话器共计价值146027元，均由孙善凯收购。

法院将孙善凯论以盗窃罪的共犯。其裁判理由为：“孙善凯在刘军为其提供瑞声公司的样品时，明知一般人不可能合法拥有本案涉案财物（本案赃物系被害单位瑞声公司根据需求商的要求生产的手机内部零部件，只定向销售，一般人无法大量拥有）的情况下，仍向刘军、朱康指定专门的型号并承诺收购，其行为对刘军、朱康等人的盗窃犯意具有鼓励、支持等强化作用，形成默契的‘合作关系，属事前通谋行为，应以盗窃共犯论处。”［75］法院的判决结论正确。根据本文观点，双方通过沟通所形成的意思联络已经足够具体，指定型号并承诺收购的行为具有两层含义：一是双方之间能够产生一份互相配合实施盗窃、销赃的期待；二是就指定型号所达成的协议能够确保双方结成利益共同体而不会背叛彼此，因为只有双方能够就该型号的产品进行盗窃与收购，除去盗窃者，购买指定型号物品的需求无从满足，除去购买人，销赃的需求也无从实现。

在“孙洪亮职务侵占案”之中，某石化厂员工孙黎江向孙洪亮提出要私下“卖”给孙洪亮一批白油，双方约定事成后，孙洪亮以远低于市场价的价格付给孙黎江货款。某日凌晨零时许，孙黎江让孙洪亮将其送油的油罐车开至石化厂附近的红绿灯处。其后，孙黎江将孙洪亮的油罐车开进石化厂。孙洪亮留在孙黎江的轿车内等候。不久，孙洪亮又接到孙黎江的电话称油罐车已经装好了，但停在石化厂门口的斜坡开不上来，让孙洪亮去帮忙，孙洪亮遂进石化厂将油罐车开出。事后，孙洪亮付给孙黎江105000元，并将油卖至无锡赚取人民币30600元。法院将两人论以职务侵占罪共犯，并表明其法理根据在于“掩饰、隐瞒行为人在事前与上游犯罪的行为人有共同的意思联络，承诺事后将为犯罪分子销赃，这对与其形成共犯关系的上游犯罪的实行行为人起到很大的鼓励、帮助作用，对最终的犯罪结果发生具有很强的原因力”。［76］应当说，法院判决正确。这里的重点在于，双方于取得意思联络的基础上，行为人又通过门口等待、协助开车的实际行动对意思联络加以确认，使得双方协同互助的期待变成现实，并进一步在彼此之间形成利益共同体关系。这种意思联络的紧密程度，已经达到了成立共犯的要求。

四、结语

在数字经济时代全面到来的当下，泰达币（USDT）、莱特币（LTC）、以太坊等虚拟货币已成为洗钱的常态化手段。其中，泰达币属于加密数字化货币且与美元挂钩，具有交易隐蔽、便捷、快速、手续费低等特征，因而备受洗钱者青睐。2023年底，青岛警方与国家外汇管理局青岛市分局联合破获了一起重大地下钱庄案件，涉及金额高达158亿元，涉及全国17个省份和直辖市。经过深入调查，警方成功抓获了74名犯罪嫌疑人，并将案件移送检察院审查起诉。［77］随着国家打击力度的加大，可以预见，在今后相当长一段时间内，掩隐罪的适用率还会升高。

刑罚是双刃剑，应当有其适用边际。在教义学层面，任何犯罪的成立必须建立在合理解释构成要件的基础上，因而，通过揭示掩隐罪保护法益的二重构造并实质解释其主客观构成要件，力图在个罪适用领域贯彻罪刑法定原则，便是本文的写作初衷。可以预见，在提倡轻罪治理体系现代化的当下，未来我国势必会构建起成熟的行刑衔接制裁体系。本文建议，在初次犯罪、未给司法秩序带来高度妨害、掩隐犯罪数额较小、查处时间很短等场合，应当探索以行政处罚代替刑事处罚的二元制裁衔接体系。对这一问题的研究，已然超出了本文的探讨范围，有待学界同仁一起努力。

【Abstract】Concealment crimes play a pivotal role in the entire process of combating telecom fraud， experiencing a sharp increase in judicial application rates. The principle of legality demands precise boundaries for the crime of concealment to accurately delineate between what constitutes a crime and what does not， as well as to distinguish between different crimes. Substantive interpretation reveals that the legal interests protected by the crime of concealment include both judicial identification and the recovery of assets. This dual structure allows for the categorization of objective actions within concealment crimes and accordingly， for the precise definition of the scope of “other methods” used in these crimes， as well as the establishment of clear criteria for determining knowledge with intent. The nature of complicity is inherently collective. The criterion differentiating concealment crimes from complicity with preceding crimes hinges on whether there exists an anticipated collaborative relationship with a certain degree of commitment between the parties.

【Keywords】concealing crimes; boundaries for the crime; identification; asset recovery; complicity

［收稿日期］2023-12-30

［作者简介］周啸天，法学博士，山东大学法学院教授。

［1］《检察机关打击治理电信网络诈骗及其关联犯罪工作情况（2023年）》，载最高人民检察院网站2023年11月30日，https：//www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202311/t20231130_635181.shtml#2。

［2］高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第10版），北京大学出版社、高等教育出版社2022年版，第25页。.

［3］笔者以“掩饰、隐瞒犯罪所得”为检索词在中国知网CNKI上进行“篇名”检索，未见近十年内来自学界的专门研究文献。实务界代表性文献参见刘志超：《帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法律适用问题》，载《上海法学研究》2023年第6卷，第310-315页；吴晓蓉、赵铖柯：《洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区分》，载《人民司法》2022年第20期，第36-39页；贾文超、马腾：《“两卡”类犯罪罪名适用问题司法探析——侧重于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪》，载《广西政法管理干部学院学报》2021年第5期，第40-46页；蒋佳芸：《洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区分》，载《人民司法》2020年第2期，第30-33页；陆建红：《刑法分则“明知”构成要件适用研究——以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为视角》，载《法律适用》2016年2期，第77-83页；史卫忠、李莹：《掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪司法认定疑难问题探讨》，载《人民检察》2014年第6期，第10-14页。

［4］《2021掩隐罪解释》第10条第2款规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法，如居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的‘其他方法。”

［5］冯军、梁根林、黎宏主编：《中国刑法评注》（第3卷），北京大学出版社2023年版，第3129页。

［6］参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》（总第104集）［1111号］李涛、曹某某掩饰、隐瞒犯罪所得案。

［7］参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》（总第104集）［1112号］张晗、方建策、傅鹰掩饰、隐瞒犯罪所得案。

［8］参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》（总第104集）［1093号］闻福生掩饰、隐瞒犯罪所得案。

［9］参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》（总第104集）［1101号］孙洪亮职务侵占案。

［10］参见林友谊掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案，天津市第三中级人民法院（2019）津03刑终43号刑事判决书。

［11］林山田：《刑法各罪论（上册）》（修订5版），北京大学出版社2012年版，第10页。

［12］高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第10版），北京大学出版社、高等教育出版社2022年版，第569页。

［13］王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》（第5版），中国方正出版社2013年版，第1231页。

［14］周光权：《刑法各论》（第4版），中国人民大学出版社2021年版，第460页。

［15］张明楷：《刑法学（下）》（第6版），法律出版社2021年版，第1444页。

［16］参见王效文：《赃物罪的处罚理由、构成要件与修正建议》，载《月旦法学杂志》2007年第145期，第248页。

［17］参见［日］西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2020年版，第318页；［日］山口厚：《刑法各论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第397页；［日］桥爪隆：《论赃物罪》，王昭武译，载《法治现代化研究》2021年第3期，第190页。

［18］《德国刑法典》，何赖杰、林钰雄审议，李圣杰、潘怡宏编译，元照出版有限公司2017年版，第328页。

［19］参见刘勇：《掩饰、隐瞒犯罪所得罪的量刑与其上游犯罪法定最高刑的关系》，载《中国检察官》2023年第20期，第71页。

［20］ 2014年4月24日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》规定：“知道或者应当知道是刑法第三百四十一条第二款规定的非法狩猎的野生动物而购买的，属于刑法第三百一十二条第一款规定的明知是犯罪所得而收购的行为。”《刑法》第341条第2款非法狩猎罪的最高刑为3年，掩隐罪的最高刑为7年。对于从多人手中多次收购非法狩猎的野生动物的行为，完全有可能论以3年以上有期徒刑。

［21］参见［日］大谷实：《刑法讲义各论》（新版第5版），黎宏、邓毅丞译，中国人民大学出版社2023年版，第372页。

［22］［日］井田良「盗品等に関する罪」芝原邦爾ほか編『刑法理論の現代的展開·各論』（日本評論社，1996年）330頁。

［23］ 1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定：“对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第六十四条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。无法退赃的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。”2014年10月30日最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第10条规定：“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。”

［24］参见陈瑞华：《刑事对物之诉的初步研究》，载《中国法学》2019年第1期，第204-206页；方柏兴：《论刑事诉讼中的“对物之诉”——一种以涉案财物处置为中心的裁判理论》，载《华东政法大学学报》2017年第5期，第122页。

［25］王新：《竞合抑或全异：辨析洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪之关系》，载《政治与法律》2009年第1期，第48页。

［26］《检察机关打击治理电信网络诈骗及其关联犯罪工作情况（2023年）》，载最高人民检察院网站2023年11月30日，https：//www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202311/t20231130_635181.shtml#2。

［27］张明楷：《受贿犯罪的保护法益》，载《法学研究》2018年第1期，第158页。

［28］参见蓝学友：《规制抽象危险犯的新路径：双层法益与比例原则的融合》，载《法学研究》2019年第6期，第137-140页。

［29］参见焦艳鹏：《法益解释机能的司法实现——以污染环境罪的司法判定为线索》，载《现代法学》2014年第1期，第114页。

［30］参见陈秀杰洗钱案，上海市第一中级人民法院（2020）沪01刑初78号刑事判决书。

［31］王爱立主编：《中华人民共和国刑法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第1246页。

［32］魏东：《洗钱罪不法的规范判断》，载《政治与法律》2024年第3期，第76页。

［33］陈兴良、刘树德、王凯芳主编：《注释刑法全书》，北京大学出版社2022年版，第1756页。

［34］参见时方：《我国洗钱罪名体系的适用困局与法益认定》，载《环球法律评论》2022年第2期，第129页。

［35］参见王新：《〈刑法修正案（十一）〉对洗钱罪的立法发展和辐射影响》，载《中国刑事法杂志》2021年第2期，第49页。

［36］已有学者建议扩大洗钱罪上游犯罪的外延，参见王新：《总体国家安全观下我国反洗钱的刑事法律规制》，载《法学家》2021年第3期，第103页。

［37］张明楷：《刑法学（下）》（第6版），法律出版社2021年版，第1448页。

［38］参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》（总第104集）［1111号］李涛、曹某某掩饰、隐瞒犯罪所得案。

［39］参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》（总第104集）［1112号］张晗、方建策、傅鹰掩饰、隐瞒犯罪所得案。

［40］参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》（总第104集）［1110号］陈飞、刘波掩饰、隐瞒犯罪所得案。

［41］分别为：“（一）买卖、介绍买卖、典当、拍卖、抵押或者用其抵债的；（二）拆解、拼装或者组装的；（三）修改发动机号、车辆识别代号的；（四）更改车身颜色或者车辆外形的；（五）提供或者出售机动车来历凭证、整车合格证、号牌以及有关机动车的其他证明和凭证的；（六）提供或者出售伪造、变造的机动车来历凭证、整车合格证、号牌以及有关机动车的其他证明和凭证的。”

［42］最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》（总第104集）［1111号］李涛、曹某某掩饰、隐瞒犯罪所得案。

［43］最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》（总第104集）［1112号］张晗、方建策、傅鹰掩饰、隐瞒犯罪所得案。

［44］参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》（总第104集）［1110号］陈飞、刘波掩饰、隐瞒犯罪所得案。

［45］陆建红、杨华、曹东方：《〈关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2015年第17期，第15页。

［46］参见张明楷：《刑法学（下）》（第6版），法律出版社2021年版，第1447页。

［47］参见刘杰掩饰、隐瞒犯罪所得案，吉林省白城市中级人民法院（2017）吉08刑终57号刑事判决书。

［48］陆建红：《刑法分则“明知”构成要件适用研究——以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为视角》，载《法律适用》2016年第2期，第81页。

［49］《2009洗钱罪解释》第1条规定：“具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：（一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；（二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；（三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；（四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的‘手续费的；（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；（六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；（七）其他可以认定行为人明知的情形。”

［50］《2023海砂纪要》中规定：“实践中，具有下列情形之一，行为人不能作出合理解释的，一般可以认定其‘明知系非法采挖的海砂，但有相反证据的除外：（1）故意关闭船舶自动识别系统，或者船舶上有多套船舶自动识别系统，或者故意毁弃船载卫星电话、船舶自动识别系统、定位系统数据及手机存储数据的；（2）故意绕行正常航线和码头、在隐蔽水域或者在明显不合理的隐蔽时间过驳和运输，或者使用暗号、暗语、信物等方式进行联络、接头的；（3）使用‘三无船舶、虚假船名船舶或非法改装船舶，或者故意遮蔽船号，掩盖船体特征的；（4）虚假记录船舶航海日志、轮机日志，或者进出港未申报、虚假申报的；（5）套用相关许可证、拍卖手续、合同等合法文件资料，或者使用虚假、伪造文件资料的；（6）无法出具合法有效海砂来源证明，或者拒不提供海砂真实来源证明的；（7）以明显低于市场价格进行交易的；（8）支付、收取或者约定的报酬明显不合理，或者使用控制的他人名下银行账户收付海砂交易款项的；（9）逃避、抗拒执法检查，或者事前制定逃避检查预案的；（10）其他足以认定的情形。”

［51］《中华人民共和国海上交通安全法》第36条第1款规定：“船舶在航行中应当按照有关规定开启船舶的自动识别、航行数据记录、远程识别和跟踪、通信等与航行安全、保安、防治污染相关的装置，并持续进行显示和记录。”第2款规定：“任何单位、个人不得拆封、拆解、初始化、再设置航行数据记录装置或者读取其记录的信息，但法律、行政法规另有规定的除外。”同法第65条对货物的过驳与运输作出了一系列规定。《中华人民共和国海上海事行政处罚规定》第9条则对“三无船舶”作出了具体处罚。《中华人民共和国海上交通安全法》第37条规定：“船舶应当配备航海日志、轮机日志、无线电记录簿等航行记录，按照有关规定全面、真实、及时记录涉及海上交通安全的船舶操作以及船舶航行、停泊、作业中的重要事件，并妥善保管相关记录簿。”同法第113条规定：“有关单位、个人拒绝、阻碍海事管理机构监督检查，或者在接受监督检查时弄虚作假的，由海事管理机构处二千元以上二万元以下的罚款，暂扣船长、责任船员的船员适任证书六个月至二十四个月，直至吊销船员适任证书。”

［52］参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》（总第104集）［1093号］闻福生掩饰、隐瞒犯罪所得案。

［53］高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第10版），北京大学出版社、高等教育出版社2022年版，第164页。

［54］参见贾宇主编：《刑法学》（上册·总论），高等教育出版社2019年版，第235页。

［55］贾宇主编：《刑法学》（上册·总论），高等教育出版社2019年版，第235页。

［56］参见张明楷：《刑法学（上）》（第6版），法律出版社2021年版，第539页；刘明祥：《犯罪参与论》，中国人民大学出版社2023年版，第100-101页；姚培培：《共犯本质论重述：行为共同说的本土化证成》，载《中外法学》2022年第6期，第1631-1637页。

［57］参见于冲：《网络犯罪帮助行为正犯化的规范解读与理论省思》，载《中国刑事法杂志》2017年第1期，第92页。

［58］高铭暄、马克昌：《刑法学》（第10版），北京大学出版社、高等教育出版社2022年版，第164页。

［59］阮齐林：《刑法学》（第3版），中国政法大学出版社2011年版，第174页。

［60］张明楷：《刑法学（上）》（第6版），法律出版社2021年版，第611页。

［61］参见张明楷：《刑法学（上）》（第6版），法律出版社2021年版，第523页。

［62］将“地位”列于“作用”之前，是我国规范性司法文件的常态化表述。例如，2010年2月8日最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第31条规定：“对于一般共同犯罪案件，应当充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及在主观恶性和人身危险性方面的不同，根据事实和证据能分清主从犯的，都应当认定主从犯。”再如，2021年6月16日最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》之三（五）对于从犯的量刑减轻规定，以及2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》之（一）4对单位共同犯罪的处理规定，和2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》之23对拐卖妇女、儿童共同犯罪的处理规定，都是如此。

［63］杨杰辉：《共同犯罪案件的分案审理研究》，载《现代法学》2022年第1期，第193页。

［64］根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第215条的规定，共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的，不适用简易程序。根据同法第223条的规定，共同犯罪案件中部分被告人对指控的犯罪事实、罪名、量刑建议或者适用速裁程序有异议的，不适用速裁程序。根据同法第233条第2款的规定，共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。

［65］贾宇主编：《刑法学》（上册·总论），高等教育出版社2019年版，第231页。

［66］ See Michael E. Bratman， Faces of Intention： Selected Essays on Intention and agency， Cambridge University Press， 1999， p.98-100.

［67］ See Michael E. Bratman， Faces of Intention： Selected Essays on Intention and Agency， Cambridge University Press， 1999， p.103-105.

［68］参见何庆仁：《归责视野下共同犯罪的区分制与单一制》，载《法学研究》2016年版第3期，第151页。

［69］参见吕翰岳：《互联网共同犯罪中的意思联络》，载《法学评论》2017年第2期，第156页；王华伟：《网络空间正犯与共犯的界分——基于特殊技术形态的考察》，载《清华法学》2022年第3期，第145页。

［70］张明楷：《刑法学（上）》（第6版），法律出版社2021年版，第589页。

［71］参见林友谊掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案，天津市第三中级人民法院（2019）津03刑终43号刑事判决书。

［72］近期，专门撰文研究这一现象的文献，参见张明楷：《供卡人掐卡、取款的行为性质》，载《法学评论》2024年第1期，第9-14页。

［73］毕立传、邱凯诈骗案，河南省驻马店市中级人民法院（2021）豫17刑终669号刑事判决书。

［74］参见马艳峰：《承诺并收购非法捕捞水产品行为定性》，载《中国检察官》2022年第20期，第74页。

［75］最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》（总第104集）［1100号］孙善凯、刘军、朱康盗窃案。

［76］最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》（总第104集）［1101号］孙洪亮职务侵占案。