“约”和“不约”而同：李双元教授法律趋同化思想的破产法表现

欧福永 张霄骁

[摘 要]在近年逆全球化挑战的背景下，李双元教授提出的法律趋同化思想依然有着强大的生命力。法律趋同化思想在破产法领域的表现形式包括国际协调的趋同化和国内自发的趋同化。一方面，联合国国际贸易法委员会关于破产法的立法指南、示范法和《欧盟跨境破产程序条例》都是企业破产法国际协调的趋同化的重要实践，而《世界银行自然人破产问题处理报告》则为个人破产国际协调的趋同化提供了参考。另一方面，全球性危机也使各国破产法国内自发趋同化的表现形式受到了更多关注。各国在应对全球性危机时自主采取的企业破产法措施集中表现为三种相似类型，包括：（1）调整和适用现有破产程序；（2）引进新的重整或拯救程序；（3）引入新的非破产解决方式。个人破产法也在寻求利益平衡的过程中表现出趋同化。未来的法律趋同化研究需更加重视法律趋同化的多样化表现形式和本土法律文化对法律趋同化的影响。

[关键词]李双元；企业破产法；个人破产法；法律趋同化

[中图分类号] D913.99 [文献标识码] A

一、引言

李双元教授在20世纪80年代末提出了法律趋同化思想，［1］突破了当时“法律全球化”的争论局限，展示了国际社会在特殊主义和普遍主义的冲突之间寻求平衡的发展趋势。李双元教授提出，“所谓法律的趋同化，乃指不同国家的法律，随着社会需要的发展，在国际交往日益发达的基础上，逐渐相互吸收，相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致的现象，其表现是在国内法律的创制和运作过程中，越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例，并积极参与国际法律统一的活动”。［2］

在全球化背景下，越来越多的企业将业务扩展至不同国家，在不同国家境内持有大量资产，企业的债权人分布也不再局限于一国境内。［3］然而，在近些年金融危机和新冠疫情的冲击下，全球经济受到重创，跨国企业的财务困境也往往需要通过跨境破产的方式来解决。为了推进跨境破产和企业拯救的协调与合作，国际社会从19世纪末开始便不断采取相应措施，并探讨如何建立兼顾各国不同文化和诉求的跨境破产协助机制这一重要命题。在探索建立全球跨境破产合作机制的过程中，各国破产法也表现出趋同化的特征。本文旨在分析李双元教授“法律趋同化思想”在破产法领域的体现，并对各国破产法通过国际协调和国内自发两种路径实现的法律趋同化进行探讨。

二、破产法趋同化的成因和表现形式

（一）破产法趋同化的成因

李双元教授提出，法律“是以追求其普遍适用和效力为目的的”。［4］在这个基础上，李双元教授从法律职能的共同性、社会关系的范围扩张、经济发展的程度、政治因素的推动、社会意识形态的影响、法律文化交流和比较法学的兴起等方面分析了法律趋同化的成因。［5］李双元教授提出的国际经济一体化、国际社会本位理念以及国际民商新秩序也是推进破产法趋同化的核心因素。［6］同时，通过对宏观环境模型中的如下四个因素的分析，可知世界破产法的趋同化也存在必然性。

1．政治因素

各国破产法往往体现了一国债权人群体和债务人群体的利益差异，是各方政治力量博弈的结果。［7］因为各国破产法对很多问题的价值判断并不相同，所以成文的破产法也有很大差异。依据各国破产法对利益相关方偏向性的不同，可以将各国的破产法分为债权人友好型、债务人友好型和中立型。债权人友好型破产法更为注重破产程序中的债权人权益的保护，债务人友好型破产法则倾向于保障债务人获得新生的权利，而中立型则没有特别明确的偏向。

在全球化和跨国企业大量存在的背景下，国内市场与国际市场呈现出强关联性，各国破产法的差异显然不利于跨境破产程序的推进，也不利于经济安全和社会稳定。各国破产法的趋同化不但是跨境破产程序协同的必然要求，也是保障各国国内社会安全稳定的必要条件。

2．经济因素

经济因素是各国破产法趋同化最主要的动因之一。李双元教授指出，“在国际经济一体化进程中，各国之间的相互依赖关系不断加深，各个国家的法律规范和国际社会的法律规范之间亦相互作用、互为补充、交相融合。全球范围的法律理念、法律价值观、执法标准与原则乃至法制正在向趋同的方向迈进”。［8］市场经济具有开放性和统一性，经济因素可以突破地域性限制，增强各国避免和协调民商事冲突的意愿，而集团化、地域化和专门化的民商事协调机制也为全球性民商事冲突协调提供了基础。［9］

受到跨境破产影响的利益相关人往往有类型多、数量大、分布广的特点，包括金融债权人、贸易债权人、员工和股东等。因此，跨境破产不只是一家企业的困境，还可能影响全球经济金融环境。而各国破产法律之间的冲突、程序的重复和合作机制的缺失可能导致企业破产影响的扩大化，使情形进一步恶化。［10］因此，从经济角度来说，全球经济利益促使破产法呈现出趋同化的特征。

3．社会因素

各国的历史、文化和宗教信仰等方面的因素必然影响国内法的立法价值判断，进而推动这些国家法律的差异化或趋同化，破产法亦不例外。因此，区域性国家之间在历史、文化和宗教信仰等方面的一致性以及各国之间破产法律文化的交流和传播都进一步推动了破产法的趋同化进程。［11］

4．技术因素

网络、通信等新兴技术和大数据的发展使得商务活动、社会交往和文化交流等大幅增多。现代技术的快速发展为各国之间的交流和合作提供了便利，不仅有利于各国了解和学习国际规则和域外国家的司法实践，也有助于就各国破产程序展开交流和协助，因而进一步推进了破产法的趋同化。［12］

（二）破产法趋同化的表现形式分类

为更好地分析“法律趋同化”的表现形式，首先应当明确“法律趋同化”的外延。学者往往将“法律趋同化”和“法律统一化”混用，［13］但实际上李双元教授提出的“法律趋同化”范围相较“法律统一化”概念具有更广的外延，涵盖了“法律统一化”和“法律融合化”两个方面。

破产法的趋同化是以认可各国破产法的差异性为基础形成的，没有差异性则无所谓趋同化。虽然“实现各国破产法的国际统一是破产法领域的理想目标”，［14］但破产法的国际统一在实践中相当困难。“由于各国法律传统的不同，又由于破产不仅涉及数个债权人的利益，对债务人也有重大影响，也可能直接影响一国的经济生活，所以各国对于破产立法均比较慎重，而在此方面的国际合作，各国既要考虑本国债权人、债务人的利益，又要考虑本国的破产法传统，尤其是考虑到将位于本国境内的财产交给外国法院指定的破产管理人进行分配受偿，可能会因之而影响本国法中关于优先权制度的规定等，所以也就矛盾重重。”［15］各国破产法之间存在的差异性和多样性可能降低跨境破产协调和合作的效率，也可能影响跨境破产的公平清偿。各国破产法之间的差异主要是各国在破产程序中对各方利益之间的平衡方式不同。因此，破产法的趋同化以认可各国破产法的差异性和多样性为基础，［16］以平衡各方权利和协调各国破产程序为核心，并不以破产法的世界大同作为终极目标，［17］呈现出多种不同的表现形式。

李双元教授将“法律趋同化”的表现形式分为直接趋同化和间接趋同化。［18］李双元教授提出，“中国法律趋同化的实现形式或途径，大体上可分为两种：一种是直接的形式或途径，即通过缔结或参加有关国际条约，或援用有关国际惯例，从而为中国法律提供直接的国际法源，即在缔约国之间或有关法律关系中实现法律的统一。另一种则是间接的形式或途径，即通过把国际社会的普遍实践纳入中国的国内立法，从而对有关国内法进行改造。在这种情况下，或完全采纳国际社会的普遍实践，或将其加以不同程度的改造，从而使我国国内立法做到与国际社会普遍实践相协调，相接近或相一致”。［19］本文在此基础上将破产法趋同化的表现形式分为国际协调的趋同化和国内自发的趋同化两种。一方面，国际协调的趋同化包括法律的国际统一化和对国际规则、习惯、示范性法律文件等的垂直移植。另一方面，国内自发的趋同化则包括对其他国家法律的水平移植和法律的自然趋同化。

三、破产法国际协调的趋同化表现

破产程序的特殊性导致其往往不能适用于一般民事关系的国际私法规范，［20］所以破产法国际协调的趋同化的主要实践方式是制定与破产有关的国际公约、多边条约、双边条约和国际示范性法律文件等。［21］本文选取了最具影响力的几个典型性文件对破产法国际协调的趋同化表现进行阐述。

（一）企业破产法国际协调的趋同化

1. 《贸易法委员会破产法立法指南》体现的趋同化

《贸易法委员会破产法立法指南》（UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law，以下简称《立法指南》）倾向于为各国国内破产程序的实体问题立法提供参考和建议。［22］《立法指南》中包含对各法域中破产法立法的核心目标和价值的详尽解释，分为五个部分。

《立法指南》第一部分讨论了破产法的主要目标、体系问题、可用于解决债务人财务困境的各类机制，以及支持破产制度所必需的制度框架。《立法指南》第二部分关注保障破产法有效性的核心要点，包括：（1）标准化的启动标准；（2）为保护破产财产而进行的中止，其中包括中止有担保债权人的诉讼；（3）破产启动后的融资和债权人的参与；（4）规定紧急承认程序；（5）对提出和核实债权要求的简化；（6）在重整失败时将重整转为清算的程序；（7）明确的债权人清偿规则和破产程序结束规则。《立法指南》第三部分涉及跨国企业集团破产办法。《立法指南》第四部分的重点是企业临近破产或者破产不可避免时对企业负有管理责任的管理者可能要承担的义务。《立法指南》第五部分旨在考虑微型和小型企业的独特破产程序，对小微企业的财务困境的具体需求和情况作出回应。

2．联合国国际贸易法委员会的破产示范法体现的趋同化

联合国国际贸易法委员会的破产示范法主要关注破产程序涉及的冲突规范的趋同化，已经拟定并颁布的破产示范法包括1997年的《贸易法委员会跨国界破产示范法》（UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency）、2018年的《关于承认和执行与破产有关判决的示范法附颁布指南》（UNCITRAL Model Law on Recognition and Enforcement of Insolvency-Related Judgments with Guide to Enactment）和2019年的《企业集团破产示范法附颁布指南》（UNCITRAL Model Law on Enterprise Group Insolvency with Guide to Enactment）。截至2024年1月31日，已有共计59个国家采纳了联合国国际贸易法委员会颁布的《贸易法委员会跨国界破产示范法》，［23］但是《关于承认和执行与破产有关判决的示范法》和《企业集团破产示范法》的采纳尚需时日。

首先，联合国国际贸易法委员会的一系列示范法体现了跨境破产理论选择上的趋同化。此前，对于跨境破产的理论争议主要集中于两个问题：（1）债务人是否需要在多个国家宣告破产，即单一破产制（unity bankruptcies）和复合破产制（plurality bankruptcies）之争；（2）一国的破产宣告是否具有域外效力，即普及主义（universalism）和地域主义（territorialism）之争。［24］Westbrook教授在1991年首次提出了修正的普及主义（modified universalism）的概念，［25］它是一种介于传统地域主义处理方式和理想普及主义处理方式之间的折中模式，通过协调国际私法的规则与跨境破产的目标实现跨境破产国际合作，具有较强的现实可能性，为实现全球性破产程序的公平和高效提供了恰当路径。［26］修正的普及主义的理论在近些年逐渐被广泛接受进而成为跨境破产领域占支配地位的理论，［27］《贸易法委员会跨国界破产示范法》即采纳了修正的普及主义的基本理念，联合国国际贸易法委员会的其他破产示范法也是在该理论的基础上制定的。

其次，《贸易法委员会跨国界破产示范法》为破产程序之间的国际私法问题的协调提供了参考。它主要关注各国破产程序之间的管辖权分配和破产程序的承认与协助，但并未涉及法律适用的规则。［28］《贸易法委员会跨国界破产示范法》依据修正的普及主义提出将各国的破产程序分为主要破产程序和非主要破产程序，明确在债务人主要利益中心所在地法院启动的破产程序为主要破产程序，并为不同破产程序提供有差异的协助和救济。

再次，《关于承认和执行与破产有关判决的示范法》为跨境破产程序衍生诉讼的判决承认执行提供了解决思路。［29］尽管1997年《贸易法委员会跨国界破产示范法》为跨境破产中的国际私法问题提供了协调方式，但许多与跨境破产程序相关判决的承认执行问题依然没有得到妥善解决，各国对这些判决的认定也存在差异：有的国家将与破产有关的判决视为破产程序的一部分予以承认执行，但有的国家则认为与破产有关的判决应当被作为普通民商事判决申请承认执行。例如，英国在“Rubin诉Eurofinance”案中就拒绝对源于主要破产程序的衍生诉讼判决进行承认和执行。［30］依据修正的普及主义理论，因为和破产有关的判决和破产程序密切相关，所以这些判决的承认和执行应当不只是依赖礼让，而是由完整、连续且确定的机制来保障。［31］因此，联合国国际贸易法委员会在2018年颁布了《关于承认和执行与破产有关判决的示范法》作为对《贸易法委员会跨国界破产示范法》的补充。《关于承认和执行与破产有关判决的示范法》明确了与破产有关判决的范围、承认和执行的程序以及拒绝承认和执行的理由等。

最后，《企业集团破产示范法》回应了集团企业破产的特殊问题。［32］《企业集团破产示范法》以《贸易法委员会跨国界破产示范法》中的主要破产程序和非主要破产程序之间的合作、协助、承认和救济为基础，为企业集团破产提供了参考路径，避免因企业集团性质导致启动过多的破产程序而引起不必要的冲突和延迟。

3．《欧盟跨境破产程序条例》体现的趋同化

欧盟破产法一体化的主要依据是《欧洲联盟运行条约》（Treaty on the Functioning of the European Union）第114条，它允许欧盟对各国私法中直接或间接阻碍欧盟境内贸易和市场的内容进行调整，以保障境内商品、人员、服务和资本的自由流动。因为一个有效的破产体系对于经济发展、商业自由和商品、人员、服务、资本等的自由流通均有重要作用，所以破产法的统一化是很有必要的。欧盟自20世纪60年代开始便做了破产法趋同化的探索，以国际协调的表现方式为主，倾向于保证法律的确定性和透明度。［33］

欧盟意图构建统一的破产法，基于其“超国家模式”特性构建的跨境破产多边合作模式是典范性的区域性破产法直接趋同化。［34］与前文中的两种国际协调的趋同化不同，欧盟2000年《跨境破产程序条例》［35］及其2015年修订版［36］直接规定了欧盟成员国跨境破产程序中的国际私法协调规则，对成员国具有约束力。这种趋同化方式具有“共同法”的性质，是一种更高层次的国际协调的趋同化。［37］

首先，《跨境破产程序条例》及其修订版对跨境破产管辖权冲突进行了协调并完善了管辖权规则。它们回应了单一破产制和复合破产制之间的争议问题，提出采取主要破产程序（main insolvency proceeding）与从属破产程序（secondary insolvency proceeding）相互协调的模式，主从程序在除丹麦之外的欧盟成员国境内产生直接的效力。［38］总体来说，它们也采取了修正的普及主义作为其理论基础。［39］

其次，与联合国国际贸易法委员会的破产示范法不同，欧盟《跨境破产程序条例》及其修订版对跨境破产的法律适用规则进行了规定，进一步增强了跨境破产程序的确定性。

最后，《跨境破产程序条例》及其修订版对跨境破产程序的承认和协助进行了规定，确保在欧盟成员国境内启动的跨境破产程序在其他成员国境内得到承认和执行。

尽管欧盟在破产法趋同化方面实现了区域性的直接趋同化，但并未采取统一实体法的路径，而是通过国际私法规则来实现的。这种方式协调了各国破产程序在国际私法问题上的冲突，但具体问题依然应当遵从成员国国内的破产法来解决，尊重了各国破产法法律价值的多元化取向，因此更容易实现国际协调的直接趋同化。

应当注意的是，欧盟2014年《欧盟委员会关于处理企业倒闭和破产问题新办法的建议》（European Commission Recommendation on a New Approach to Business Failure and Insolvency）（以下简称《建议》）和2019年《预防性重整指令》（The Preventive Restructuring Directive）（以下简称《指令》）依然对实体法国际协调的统一进行了尝试。［40］其中，2014年的《建议》认为应当减少各国阻碍企业重整程序的国内实体法差异，进行破产法的统一化，提高破产程序的效率，便利危困企业跨境投资和重整的进行。但是，2014年的《建议》并没有得到推行。此后，欧盟委员会将目标缩小到预防性重整的问题上，进而提出了2019年《指令》。《指令》主要旨在降低破产重整中的资本流动难度，提升预重整程序的效率。2014年的《建议》和2019年的《指令》都是依据最小限度标准进行的实体法统一化尝试，避免对各国国内法过多干预。可见，欧盟已调整了全面统一破产法实体法的雄心，更加注重实用主义。

（二）个人破产法国际协调的趋同化

在个人破产法方面，国际协调的破产法趋同化实践相对较少。虽然联合国国际贸易法委员会的《立法指南》和欧盟的《跨境破产程序条例》的适用范围也包括个人破产，但它们不能完全适应个人破产的特殊性。在针对个人破产法的文件中，影响较大的是世界银行出具的《世界银行自然人破产问题处理报告》。各国的学者、专家、法官、实务工作者和政策制定者为了起草该报告，先对59个国家的个人破产立法情况进行了初步调研。［41］该报告对个人破产制度设计进行了探索，为处理个人破产立法中的具体问题提供了一定指引。报告的范围主要集中于如何应对个人破产，只针对非商业性自然人的破产问题，以期与企业破产区别开来。

该报告的第一部分提出，虽然报告旨在为个人破产的现代法律机制的构建提供指引，但是并没有为个人破产立法提供最佳策略。各国在社会、政治和文化等方面的差异导致个人破产立法比企业破产立法更难实现实体法的统一化。因此，寻找个人破产立法的最佳策略并不是报告的最终目的。但是，这并不表示个人破产不存在国际协调的趋同化，而是表示这些趋同化在程度上可能差异更大。报告通过呈现各国对相同问题的不同解决方式和这些方式的优劣势为各国个人破产立法过程中的本土化制度构建提供了参考。［42］

该报告的第二部分则将目光转向个人破产的六个重要属性方面。

第一，基本机制设计。主要包括个人破产的程序选项和正式程序与非正式程序之间的关系。一方面，正式的破产程序有一项特别功能，那就是促进非正式的谈判和协商，帮助解决问题。因为个人破产中的利益相关方更偏爱非正式的协商解决方式，所以报告认为一国破产程序中对非正式程序的支持也应被视为个人破产制度的重要组成部分。另一方面，个人破产的制度设计是采取与企业破产合并立法的模式抑或是采取单独立法的模式也值得思考。报告认为，这两种立法模式各有优势，各国应当依据其既有法律基础和本土法律文化进行选择。

第二，制度框架。有效的机构构架有利于减少个人破产的社会成本，包括债务人、债权人和第三人参与破产程序的成本，有助于问题的及时解决和破产程序的有效执行。由于各国在历史和政治方面存在差异，各国可能将个人破产定性为社会福利、消费者保护、教育和防范措施或单纯的经济问题。［43］对个人破产的不同定性决定了机构构架的基础，各国个人破产主导机构的设置可以大致分为三种类型：（1）行政机构主导型；（2）公私体系结合型；（3）以法院系统为基础，以公立/私立系统为辅助型。各国在决定机构构架类型的时候除了需要考虑比较法因素，还需要考虑经济金融因素。

第三，程序准入标准。即正式破产程序准入门槛的确定性和透明性。其一，谁可以启动个人破产程序？企业破产程序通常允许由债权人或债务人提起，但个人破产程序则有所不同。因为债权人可能将个人破产制度作为一种威胁债务人清偿的手段，所以个人破产程序通常需要采取一定的方式防止债权人权利的滥用，例如要求多个债权人一起启动程序或设定更高的财务审核要求等。其二，个人破产程序准予启动的标准是什么？企业破产的准入标准通常为“停止支付标准”或者“资产负债标准”。对于个人破产的程序启动标准来说，资产负债标准适用难度大，采取停止支付标准更为适合。

第四，债权人参与程序。应当采取特别的机制来激发个人破产程序中债权人参与的积极性。因为债权人在个人破产情形中往往很难取得期望的债权回收率，所以债权人投入大量时间和精力来参与个人破产程序不符合成本收益效率，个人破产程序中的债权人参与意愿通常不强。因此，报告提出，可以在个人破产的债权人参与机制中采取“默认同意”的方式，若债权人未明确提出反对即认定为同意，减少债权人参与个人破产程序的时间成本和财务成本。

第五，债务偿还方案。确定债务人的财产范围和偿债方案的支付方式是个人破产程序和债务偿还方案的重要部分。其一，因为个人破产需要考虑债务人破产后的正常生存需要，所以不能对债务人的所有财产进行处置。在处置债务人财产时，应当对债务人生存必备财产进行免除，免除规则的差别决定了一国个人破产制度对债务人的友好程度。其二，个人破产债务偿还方案的设计决定了债务人“赢得新生”的困难程序，包括重整方案的期限、重整期收入的留存比例、重整方案的监督模式和重整方案的后期调整等。个人破产债务偿还方案的要点应当基于各国的本土法律文化进行确定，不能一刀切。

第六，债务人免责。个人破产免责机制的重要目标是让债务人获得经济“重生”。报告认为，这种经济“重生”包括三个方面的内容：（1）让债务人从繁重债务中解脱出来；（2）让债务人获得平等对待；（3）避免债务人再次陷入破产情境。为了实现这三个方面的目标，个人破产的免责机制不能只是简单免除债务，还应当辅以其他配套机制，如债务人的失权复权、污名歧视等方面的制度。

该报告为各国个人破产立法提供了可供借鉴的参考路径和评估标准，有利于个人破产法国际协调的趋同化进程，同时也尊重了各国个人破产方面的巨大差异。

四、破产法国内自发的趋同化表现

国际协调的趋同化以国际规则为基础，具有较强的确定性。但是国际协调的趋同化也存在耗费时间长、对各国主权和法律文化影响较大等问题。由于各国社会、经济、政治和本土法律文化等方面的差异，国际协调的法律趋同化进程在各国的推进程度不尽相同，各国对跨境破产程序的承认和协助规则的本土化进程决定了趋同化的程度。所以，国际协调的破产法趋同化在实践中存在较大困难。与此相对，国内自发的趋同化具有很强的分散性和灵活性，但其趋同化程度也具有更强的不确定性，对国际协调的破产法趋同化具有补充作用。

值得注意的是，虽然革命等特定历史事件可能打断法律趋同化的进程，［44］但是这些事件并非一定是阻碍趋同化发展的，也有可能成为推动趋同化的催化剂，加快各国自发的法律趋同化步伐。例如，2019年末暴发的新冠疫情席卷全球，世界经济发展进入停滞状态，企业受到重创。为了应对全球性的疫情冲击，很多国家都采取了多样化的危困企业拯救措施以减轻疫情带来的影响，［45］这些未经协商的多种多样的破产法措施依然呈现出了明显的趋同化特征。可见，即使法律和文化等方面的背景不同，各国依然会在相似处境和相近目标的驱动下表现出自发的法律趋同化。

（一）企业破产法国内自发的趋同化

1．欧盟成员国的企业破产法趋同化

作为法律国际协调的趋同化最积极的区域，欧盟为成员国在破产法方面的统一化作出了持续性的努力。然而，当全球性危机爆发时，欧盟各成员国也不可避免地陷入国家主义和民粹主义的浪潮之中，面临移民潮、脱欧等问题，这些问题都对法律趋同化进程产生了影响。一方面，法律趋同化遭遇了很多冲击和困境，各国对自己国家主权、本土法律文化和国家中心主义的维护都使得法律趋同化发展缓慢。另一方面，国际性的危机也给欧盟法律趋同化的实践提供了检验和反思的机会，让各国有机会进一步理解法律趋同化的必然性和必要性，这有助于各国对自发的、主动的法律趋同化行为有更深入的理解。

近年来，很多欧盟成员国通过借鉴其他法域更佳的破产规则与实践，对本国破产法进行了修订，这并不只是为了适应《欧盟跨境破产条例》中的规定，也是为了使得本国在破产法规则竞争中取得优势地位，确保自己的规则获得更多市场参与者的认可。不可否认，各国为维护自身管辖权而进行的法律规则竞争也会进一步促使当事人进行法院选择，增加策略性破产，并导致破产的不确定性增加。但是，法院选择也有一定积极作用，可以刺激各国立法者持续改进破产机制以吸引债权人和债务人选择到本国启动破产程序。显然，这些破产法的竞争主要源于各国的自发性和内生性因素。

同时，近年的国际性危机，包括金融危机、新冠疫情和武装冲突等，都对世界政治、经济和发展造成了严重影响，［46］这也迫使各国采取应激的、及时的、迅速的措施以应对财务困境，从而形成了国内自发的趋同化。这些国内自发的趋同化措施在新冠疫情全球暴发情形下表现得尤为明显。新冠疫情暴发突然、发展迅速且需要采取隔离措施，因而对企业造成了巨大的冲击。然而，欧盟的既有破产法措施并不足以应对疫情冲击，而采取新的国际协调的措施又无法满足疫情中的效率需求。所以，各国只能依据本国的情形和当时的需要采取国内措施以减轻疫情的负面影响。在这个过程中，虽然各国没有足够的时间和机会进行沟通，但是它们采取的措施因为目的的相似性也呈现出趋同化的特征。这些国内自发的趋同化措施大概分为三种模式：（1）调整和适用现有破产程序；（2）引进新的重整或拯救程序；（3）引入新的非破产解决方式。

第一种模式是对已有的破产法措施进行调整和适用。这些调整相对细微，但有助于缓解企业困境。对已有措施进行调整和适用对于各国来说是最安全的方式，在紧急时期对已有措施进行调整显然是最容易被接纳的，符合经济效益、成本收益理论和理性人标准。危急时期，过于激进的措施可能引发不可预测的副作用，所以采取这个模式更为保险。疫情期间，荷兰、德国和法国等均对已有破产立法的司法适用进行了相应调整。例如，德国减轻了企业破产中董事的个人责任，［47］荷兰提高了债权人申请债务人企业破产的门槛，而法国则放宽了强制债务人申请破产的时间限制。

第二种模式是引进新的破产企业拯救措施。有些国家引进的新的企业拯救措施甚至对已有规则进行了大幅的修改。让人意外的是，这些新的措施也呈现出很强的趋同性。例如，荷兰在2021年对《荷兰破产法》进行了补充修订，这一修订主要关注困境企业的庭外重整程序。同样地，德国也在《德国破产法》中引入了新的正式破产程序之外的重整。［48］同时，意大利和法国也对预重整制度进行了调整，意图提升企业重整的效率和效果。尽管欧盟2019年《预防性重整指令》可能对这些新措施的引入产生了一定影响，但更主要的原因是各国基于自身特有的国家利益、法律文化和经济结构等自发地采取了对应措施。

第三种模式是引入新的非破产法解决方式，通过为危困企业提供协助以防止危机的扩散。与前两种模式不同，非破产法的方式是临时应对措施，更加分散化和碎片化，各国采取的具体措施也各异。但是，整体来说，这些非破产法措施主要有以下两种类型：（1）为受到疫情影响的企业提供流动性；（2）为受到疫情影响的企业提供运营成本和损失补偿。［49］很多国家都采取了为受到疫情影响的危困企业提供资金帮助的方式。［50］

2．英国的企业破产法趋同化

有学者认为，法律趋同化并未对全球性的反全球化、国家主义和民粹主义浪潮起到任何遏制作用，所以当这些浪潮随着全球性危机袭来时，不适合也没必要再将法律趋同化放到聚光灯之下。［51］作为反全球化的最典型例子，英国脱欧被视为法律趋同化受到重大挑战的重要证据。有学者将英国2020年1月31日的脱欧（Brexit）视为法律趋同化的一股逆流，［52］但是从破产法领域的实践来看，这个观点依然有待商榷。

疫情期间，英国为应对疫情冲击采取的破产法调整措施与欧盟成员国相似，也包括对现有破产法适用的调整，引进新的拯救程序和新的非破产法方式。第一，1986年《英国破产法》第214条规定了董事在企业陷入困境时进行适当交易的责任。疫情期间，这一条被暂停适用，以避免加重危困企业的董事责任。［53］第二，英国《公司法》第26A部分在2020年对企业重整进行了补充规定。［54］虽然英国脱欧后已经无须依据欧盟指令对本国法律进行修订，但英国《公司法》对重整计划的修订依然与欧盟2019年《预防性重整指令》具有相似性。第三，英国也采取了为受到疫情影响的企业提供相应金融救济的措施，与欧盟成员国采取的非破产法措施相似。可见，虽然英国已经脱欧，但是英国在疫情中采取的企业破产拯救方面的措施依然与其他国家呈现出趋同化的特征。

总的来说，面对突如其来的全球性危机，国际社会并没有足够的时间通过国际协调来寻求最佳的统一措施。在面对全球性危机时，国家在保障经济安全和社会稳定这些相似诉求的基础上，除了会主动对本国国内的法律适用进行调整外，也更愿意积极参考学习其他国家采取的有效措施。因此，不论是欧盟成员国还是英国，在破产法方面自发采取的应对措施都包含了相似的内容：首先，避免危困企业破产影响的扩大，减轻企业董事在企业破产中的个人责任，为危机后国内经济活力的恢复留出空间；其次，为陷入困境的企业提供更多的自救时间和空间，调整破产申请的准入门槛，避免可能得到挽救的企业被迫启动破产程序；最后，加大对陷入困境企业预重整的支持力度，为危困企业的庭外非正式性重整程序提供更加系统性的制度保障。故原本仅在部分国家适用的破产法措施在此过程中得到传播，促使不同国家的破产法措施呈现趋同化特征。

（二）个人破产法国内自发的趋同化

尽管个人同样受到全球性危机的冲击，但是个人破产法领域国内自发的趋同化相比企业破产法领域更弱。这主要是因为个人破产的立法和司法更依赖于一国的本土法律文化、经济环境和社会历史，受全球化的影响相对更小。但是，这并不表示个人破产领域中国内自发的法律趋同化不重要。相反，因为个人破产领域的差异性，更应当重视国内自发的法律趋同化。

虽然各国立法根据偏向性不同可分为债务人友好型、债权人友好型和观望型三种类型，但是上述分类也并不是绝对的。随着各国经济发展和司法实践的推进，各国对个人破产法滥用的担忧也出现反复和波动。各国吸收和借鉴其他类型个人破产立法中的有效措施使得各国个人破产立法呈现出趋同化特征。例如，美国作为个人破产债务人友好型立法的典型国家，其在修法过程中对个人破产债务人的权益进行了逐步限缩；而欧盟成员国，例如法国、德国和丹麦等债权人友好型国家，在法律变革过程中也展示出不同程度的对个人破产法滥用担忧的弱化，呈现出为债务人权益提供更多保护的意愿；［55］而观望型国家，如我国，虽然尚未有全国性的个人破产立法，但是也表现出为个人破产中债权人和债务人权利提供更多保护的态度，并作出了区域性的尝试。［56］

在各国社会和民众对个人破产态度不同的背景下，立法和司法应当依据国情，逐步推进社会和 民众对个人破产理念的认可和接受。各国应依据本国经济发展程度、社会文化需求和历史法律基础采取相应的个人破产立法及相关措施，以更加适应国内个人破产的需要。在此背景下，个人破产法的趋同化更需要关注和尊重国家之间的差异性。因此，各国自发采取的法律借鉴和法律移植方式是个人破产立法和修法的重要方式，也是个人破产法国内自发趋同化的重要路径。

五、结语

（一）同时重视国际协调和国内自发的趋同化

应当注意到，法律趋同化具有多种表现形式，包括直接的形式和间接的形式，也包括国际协调的形式和国内自发的形式。这些法律趋同化的表现形式在我国破产法的趋同化实践中也有所表现。虽然我国尚未签署与跨境破产有关的国际条约，也尚未采纳联合国国际贸易法委员会的《贸易法委员会跨国界破产示范法》，但《中华人民共和国破产法》（以下简称《破产法》）第5条已部分接受了《贸易法委员会跨国界破产示范法》所采纳的有限的修正的普及主义理念和跨境破产司法协助的基本规则。［57］同时，我国《破产法》中关于债务人重整的部分也参考借鉴并平行移植了《美国破产法》第11章的一些内容。［58］可见，我国的破产法律趋同化也呈现出国际协调趋同化和国内自发趋同化两种表现形式。

传统的法律趋同化研究多偏重于关注国际协调的趋同化，而国内自发的趋同化则没有得到足够的重视。在未来全球破产法律趋同化研究和实践中，除了应当重视国际协调的趋同化，还要重视国内自发的趋同化，以进一步理解破产法趋同化的多种表现，推进破产法国内自发的趋同化。

（二）注重本土法律文化对趋同化的影响

各国在吸收借鉴其他法域的文明成果时，普遍对这些成果进行了创新和改造，以适应本国的具体需要。法律的趋同化进程受到各国本土法律文化的影响，域外先进法律制度在各国的本土化程度决定了各国法律趋同化水平，而本土化进程中的差别也决定了法律趋同化程度的差异。

本土法律文化的影响不仅体现在立法过程中，还体现在司法实践之中。破产法需要依赖法律因素和非法律因素等多方面的条件来实现其立法目的，本土法律文化至关重要。举例来说，企业的资本结构、资产负债结构、公司法的规定等都对企业破产中的清算和重整产生重要影响，而一国社会和公众对个人破产的态度和理解也会直接影响个人破产法的实施。

忽略本土法律文化进行的法律趋同化难以实现理论与实践的一致性。因此，应当注重本土法律文化在法律趋同化进程中的重要作用，在国际协调的法律趋同化过程中为本土法律文化留出空间，在国内自发的法律趋同化过程中让本土法律文化发挥出创造性的作用，使得各国法律“在差异性的逻辑前提下……朝着趋同化的方向不断向前发展”。［59］

【Abstract】In the context of the challenges of anti-globalization in recent years， the idea of legal convergence proposed by Professor Li Shuangyuan still maintains a strong vitality. The idea of legal convergence has various forms in the field of insolvency law， including internationally coordinated convergence and domestically motivated convergence. On one hand， the Legislative Guide on Insolvency， the Model Law of UNCITRAL and the European Union Regulations on Cross-Border Insolvency are all important practices for internationally coordinated convergence of corporate insolvency laws， while the World Bank Report on Insolvency of Individuals provides a valuable reference for internationally coordinated convergence of personal insolvency. On the other hand， the global crisis has also brought more attention to the convergence of insolvency laws from the domestically motivated in various countries. The corporate bankruptcy laws adopted by various countries during the global crisis are concentrated in three similar types， including （1）adjusting and implementing existing insolvency procedures; （2）introducing new reorganization or rescue procedures; and （3） introducing new non-insolvency solutions. And personal bankruptcy laws also show a trend of convergence in the process of seeking the balance of interests. Future research needs to pay more attention to the diverse manifestations of legal convergence and the impact of local legal culture on legal convergence.

【Keywords】Li Shuangyuan; Corporate Bankruptcy Law; Personal Bankruptcy Law; legal convergence

［收稿日期］2024-02-27

［作者简介］欧福永，法学博士，湖南师范大学法学院教授。

［1］ 参见李双元、李新天：《当代国际社会法律趋同化的哲学考察》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》1998年第3期，第24页。

［2］ 李双元：《法律趋同化问题的哲学考察及其他》，湖南人民出版社2006年版，第113页。

［3］ 参见李双元、李赞：《21世纪法学大视野——国际经济一体化进程中的国内法与国际规则》，武汉大学出版社2016年版，第57页。

［4］ 李双元主编：《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》，武汉大学出版社2016年版，第5页。

［5］ 参见李双元、于喜富：《法律趋同化：成因、内涵及在“公法”领域的表现》，载《法制与社会发展》1997年第1期，第47-51页。

［6］ 参见郭玉军、李伟：《李双元法律趋同化思想研究——谨以此文贺李双元先生九十华诞》，载《时代法学》2016年第5期，第6页。

［7］ 参见李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》，武汉大学出版社2016年版，第111页。

［8］ 李双元、李赞：《全球化进程中的法律发展理论评析——“法律全球化”和“法律趋同化”理论的比较》，载《法商研究》2005年第5期，第153页。

［9］ 参见李双元、李金泽：《世纪之交对国际私法性质与功能的再考察》，载《法制与社会发展》1996年第3期，第39页。

［10］ See Irit Mevorach， “Overlapping International Instruments for Enforcement of Insolvency Judgments： Undermining or Strengthening Universalism？” European Business Organization Law Review Vol.22 （2021）， p.284.

［11］ 参见李双元、李赞：《21世纪法学大视野——国际经济一体化进程中的国内法与国际规则》，武汉大学出版社2016年版，第57页。

［12］ 参见李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》，武汉大学出版社2016年版，第113页。

［13］ 参见马旭霞：《论全球化背景下法律趋同化与差异化》，载《新疆师范大学学报（哲学社会科学版）》2017年第6期，第141页。

［14］ 李双元主编：《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》，武汉大学出版社2016年版，第279-280页。

［15］ 李双元主编：《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》，武汉大学出版社2016年版，第287-288页。

［16］ 参见李双元、于喜富：《法律趋同化：成因、内涵及在“公法”领域的表现》，载《法制与社会发展》1997年第1期，第51-52页。

［17］ 参见李双元、于喜富：《法律趋同化：成因、内涵及在“公法”领域的表现》，载《法制与社会发展》1997年第1期，第52页。

［18］ 参见李双元：《法律趋同化问题的哲学考察及其他》，湖南人民出版社2006年版，第113页。

［19］ 李双元主编：《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》，武汉大学出版社2016年版，第12-13页。

［20］ 例如，Hague Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments of 2 July 2019，Hague Convention of 1 February 1971 on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters和the Convention of 30 June 2005 on Choice of Court Agreements均排除了对破产程序的适用。

［21］ 参见李双元主编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社2016年版，第134-135页。

［22］ 参见《贸易法委员会破产法立法指南》，载联合国国际贸易法委员会网2023年6月26日，https：//uncitral.un.org/zh/texts/insolvency/legislativeguides/insolvency_law。

［23］ 参见《贸易法委员会跨国界破产示范法》（1997年）法规及其状况，载联合国国际贸易法委员会网2024年3月18日，https：//uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency/status。

［24］ 参见李双元、张茂：《国际破产法统一化运动的回顾与展望──兼评我国涉外破产的理论与实践》，载《法制与社会发展》1995年第3期，第55页。

［25］ 修正的普及主义认为应当将债务人全球资产进行集中处置，但同时允许各国法院保有一定的自由裁量权。See Jay Lawrence Westbrook， “Choice of Avoidance Law in Global Insolvencies，” Brooklyn Journal of International Law Vol.17 （1991）， p.499.

［26］ See Irit Mevorach， The Future of Cross-Border Insolvency： Overcoming Biases and Closing Gaps， Oxford University Press， 2018， p.13-14.

［27］ See Irit Mevorach， “Modified Universalism as Customary International Law，” Texas Law Review Vol.96 （2017）， p.1403.

［28］ 参见《贸易法委员会跨国界破产示范法》（1997年），载联合国国际贸易法委员会网2022年11月14日，https：//uncitral.un.org/zh/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency。

［29］ 参见《贸易法委员会关于承认和执行与破产有关判决的示范法附颁布指南》 （2018年），载联合国国际贸易法委员会网2023年5月18日，https：//uncitral.un.org/zh/texts/insolvency/modellaw/mlij。

［30］ See Rubin v. Eurofinance SA [2012] UKSC 46， [2013] 1 AC 236.

［31］ See Irit Mevorach， “Overlapping International Instruments for Enforcement of Insolvency Judgments： Undermining or Strengthening Universalism？” European Business Organization Law Review Vol.22 （2021）， p.287.

［32］ 参见《贸易法委员会企业集团破产示范法》（2019 年），载联合国国际贸易法委员会网2023年5月25日，https：//uncitral.un.org/zh/mlegi。

［33］ See Emilie Ghio， et al.， “Harmonising Insolvency Law in the EU： New Thoughts on Old Ideas in the Wake of the Covid-19 Pandemic，” International Insolvency Review Vol.30 （2021）， p.432-433.

［34］ 参见李双元、李赞：《21世纪法学大视野——国际经济一体化进程中的国内法与国际规则》，武汉大学出版社2016年版，第83页。

［35］ See Council Regulation （EC） No 1346/2000 of 29 May 2000 on Insolvency Proceedings （2016）.

［36］ See Regulation （EU） 2015/848 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2015 on Insolvency Proceedings （Recast）， 141 OJ L （2015）.

［37］ 参见许凯：《欧盟统一国际私法的经验与未来——“法律趋同化理论”的当代实践》，载《政法论坛》2022年第2期，第128页。

［38］ 参见张玲：《亚太经济一体化背景下跨境破产的区域合作》，载《政法论坛》2021年第1期，第144页。

［39］ See Irit Mevorach， “Modified Universalism as Customary International Law，” Texas Law Review Vol.96 （2017）， p.1404.

［40］ See Directive （EU） 2019/1023 of the European Parliament and of the Council of 20 June 2019 on Preventive Restructuring Frameworks， on Discharge of Debt and Disqualifications， and on Measures to Increase the Efficiency of Procedures Concerning Restructuring， Insolvency and Discharge of Debt， and Amending Directive （EU） 2017/1132 （Directive on Restructuring and Insolvency） （Text with EEA Relevance.） （2019）.

［41］ See World Bank Working Group on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons， Report on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons， World Bank， 2014， p.2.

［42］ See World Bank Working Group on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons， Report on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons， World Bank， 2014， p.4-45.

［43］ See World Bank Working Group on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons， Report on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons， World Bank， 2014， p.55.

［44］ 参见李双元主编：《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》，武汉大学出版社2016年版，第279-280页。

［45］ See Antonia Menezes & Harry Lawless， “A Cross-Country Policy-Maker Perspective on Corporate Restructuring Laws Under Stress，” European Business Organization Law Review Vol.24 （2023）， p.375.

［46］ See Catherine Bridge Zoller， “Corporate Restructuring Laws Under Stress： Policy-Making in Uncertain Times，” European Business Organization Law Review Vol.24 （2023）， p.388.

［47］ See Wolfram Prusko & David Ehmke， “Restructuring Lessons from the Covid Pandemic： Bail-Out vs. Market Approach Country View： Germany，” European Business Organization Law Review Vol.24 （2023）， p.210.

［48］ See Horst Eidenmüller， “What Can Restructuring Laws Do？ Geopolitical Shocks， the New German Restructuring Regime， and the Limits of Restructuring Laws，” European Business Organization Law Review Vol.24 （2023）， p.233.

［49］ See Emilie Ghio， et al.， “Harmonising Insolvency Law in the EU： New Thoughts on Old Ideas in the Wake of the Covid-19 Pandemic，” International Insolvency Review Vol.30 （2021）， p.442.

［50］ See Aurelio Gurrea-Martínez， “The Future of Insolvency Law in a Post-Pandemic World，” International Insolvency Review Vol.31 （2022）， p.392-393.

［51］ See Antonios E. Platsas， The Harmonisation of National Legal Systems： Strategic Models and Factors， Edward Elgar Publishing， 2017， p.vii.

［52］ See Stefanie Walter， “The Backlash Against Globalization，” Annual Review of Political Science Vol. 24 （2021）， p.422.

［53］ See Kristin van Zwieten， “Mid-Crisis Restructuring Law Reform in the United Kingdom，” European Business Organization Law Review Vol.24 （2023）， p.311.

［54］ See Kristin van Zwieten， “Mid-Crisis Restructuring Law Reform in the United Kingdom，” European Business Organization Law Review Vol.24 （2023）， p.313.

［55］ See Jason J. Kilborn， “The Rise and Fall of Fear of Abuse in Consumer Bankruptcy： Most Recent Comparative Evidence from Europe and Beyond，” Texas Law Review Vol.96 （2018）， p.1327.

［56］ See Fuyong Ou & Xiaoxiao Zhang， “An Anatomy of the First Personal Bankruptcy Legislation in China，” American Bankruptcy Law Journal Vol.96 （2022）， p.587.

［57］ 参见张玲：《亚太经济一体化背景下跨境破产的区域合作》，载《政法论坛》2021年第1期，第140页。

［58］ See Simin Gao & Qianyu Wang， “The U.S. Reorganization Regime in the Chinese Mirror： Legal Transplantation and Obstructed Efficiency，” American Bankruptcy Law Journal Vol.91 （2017）， p.139.

［59］ 李双元、李赞：《21世纪法学大视野——国际经济一体化进程中的国内法与国际规则》，武汉大学出版社2016年版，第66页。