知识产权惩罚性赔偿的审慎适用

魏灿灿

（海南大学法学院,海南 海口 570228）

从20世纪80年代至今，惩罚性赔偿制度引入我国已30余年，经过与我国本土实践的不断融合与发展，中国知识产权法已然全面接受惩罚性赔偿制度，立法论意义上“利弊”与“得失”不应再是当下讨论的重点，从实证研究的层面考虑惩罚性赔偿制度在知识产权领域的具体适用及在司法实践所展现的特点应当是现下关注的重点[1]。近年来，广州知识产权法院在审理裁判的过程中作出了3 000万元、5 000万元的高额惩罚性赔偿金的判决，这在社会上引起了广泛讨论。一方面，多家新闻媒体争相报道并给予高度评价，认可此种高额惩罚性赔偿金对打击侵害知识产权行为的积极影响；另一方面，在收获社会赞誉的同时，学界对高额惩罚性赔偿金的判罚抱有迟疑态度。从学术角度出发，法学研究者应透过此类社会实践的表象看清背后蕴含的法理逻辑，从审慎适用的角度对高额惩罚赔偿金可能带来的社会影响与后果进行深入探讨与系统分析。

1 审慎适用原因分析

1.1 法律背景不同

从私法概念出发，惩罚性赔偿与补偿性损害赔偿相对应，是指惩罚性损害赔偿。在早期人类社会，由于人类普遍具有报复心理且民刑之间没有清晰的区分，已经较为广泛的适用过惩罚性赔偿。

在英美法系中，近代意义上的惩罚性赔偿制度根植于普通法系的土壤，其源于英国判例法，且美国、加拿大等大多数国家对于惩罚性赔偿的概念界定都源自英国。以美国为例，美国是世界上惩罚性赔偿制度最完善的国家。进入20世纪后，美国在司法实践中扩大了惩罚性赔偿的适用范围，在侵权法、合同法、反垄断法等多个领域都得到了广泛适用。而该制度能够在美国广泛适用的原因在于美国特别的法律制度。一是陪审制度。在正义原则的引领下，陪审团在具体案件审理过程中可能基于对侵权行为的反感而选择高额赔偿，法院一般也会支持陪审团的决定。二是民事诉讼制度。在美国，民事诉讼制度实际上发挥着社会控制功能，通过高额赔偿金实现打击违法犯罪行为的目的。在此层面上，无法将惩罚性赔偿仅视为一种损害赔偿制度。三是律师制度。在美国侵权案件中，律师一般采用风险代理，即如果当事人胜诉，律师将得到赔偿金的一部分，如果败诉则不收取任何诉讼费用。风险代理制度客观上鼓励原告提起诉讼并刺激原告与律师主张高额的赔偿金[2]。

在大陆法系中，大多数国家的法律体制与惩罚性赔偿制度的衔接似乎不是那么融洽。欧洲国家的大部分学者提出，原则上，大陆民法体系不赞成惩罚性赔偿金。在法国法中，对惩罚性赔偿金进行深入研究的空间较小。这种赔偿金被理解为超过原告所遭受的可证明的损害而授予的赔偿金，目的在于惩罚或阻止侵权人继续实施侵犯权利人合法权益的行为，惩罚性赔偿金并没有正式存在于法国法体系之中。在德国，惩罚性赔偿不仅对损害赔偿法的补偿功能造成了冲击，还产生了宪法权利上的担忧。主流观点认为，在德国法中没有惩罚性赔偿的立足之地[3]。

损害赔偿制度的基本要求是，必须存在损害。所谓损害，有双重含义：一是指对一项权利（法益）本身的侵害；二是指对权利的侵害的后果[4]。大陆法系建立损害赔偿是基于第二种含义，即损害赔偿制度的主要功能在于补偿损失。我国立法与理论也采取此种做法。“惩罚”这一要素原本就是私法中的外来之物。从立法层面出发，在私法领域引入惩罚性赔偿制度，突破了大陆法系侵权责任原有的法律体系。正因如此，在适用此种带有突破性质的制度就必须持有周密谨慎的态度，要注意该制度与本土实践的衔接，不能直接套用。

1.2 知识产权法的价值构造及知识产权的权利属性

在知识产权法数百年的发展历程中，受到利益平衡原则的影响，知识产权权利人的权利随着科学技术的发展而不断扩大，社会的信息自由度也逐渐提高。协调和解决知识产权权利人与社会公众之间利益冲突这一理念，是知识产权法许多具体原则和规则的基础。事实上，知识产权法是一种实现利益平衡的主要机制。

具体到知识产权本身，作为一种私权，彼得·德霍斯提出的知识财产工具论对进一步了解知识产权的本质属性提供了理论支撑[5]。根据知识产权财产工具论，知识产权可以视为一种受道德利益引领并服务于更高价值利益的工具。知识财产工具论为知识产权的权利属性提供了正当性基础，也阐释了其作为社会激励创新工具的特点。

我国在知识产权的确权、行使和保护过程中都体现出对知识产权与第三方合法利益、社会公共利益之间的协调与平衡，过分强调知识产权权利人的利益可能会损害社会公共利益和第三方合法利益，对知识产权的保护必须保持在 “合理的保护水平 ”上，既不能严重失衡，也不能过度保护。知识产权惩罚性赔偿虽有惩罚、震慑知识产权侵权人的作用，但正因其高倍赔偿的特点，尺度不易掌控，从而产生适用不公正的风险，而这正与知识产权法利益平衡的价值取向相冲突。在司法实践中若适用不当，可能导致损害他人合法权益及社会公共利益的后果，进而影响鼓励创新的社会效果。

1.3 惩罚性赔偿的性质、功能及目的

1.3.1 性质

之所以要审慎适用知识产权惩罚性赔偿，除了出于知识产权法和知识产权的宏观角度考虑，还有基于惩罚性赔偿本身特性的考虑。惩罚性赔偿，旨在以一定数额或倍数的赔偿额处罚行为人，吓阻行为人或其他之人从事侵害行为[6]。关于惩罚性赔偿的性质，国内外学界一直有争议，主要存在私法性质说和公法性质说两种观点。

私法性质说认为，惩罚性赔偿是一项具有私法性质的责任。在英美法系国家，刑事责任和民事责任的追责程序有明确区分，而惩罚性赔偿的适用是由被侵权人自行向法院提起诉讼，运用民事程序进行审判追责的，所以英美法系司法实践和主流观点将惩罚性赔偿视为一种特殊的具有私法性质的民事制裁即“私人罚款”。

公法性质说认为，惩罚性赔偿是一项具有公法性质的责任。在大陆法系国家，公法与私法之间存在严格的界限，公法进行追责主要是发挥了强制性惩罚的作用，私法进行追责主要是发挥填补损害、补偿损失的作用，所以在违法行为的惩罚及损害赔偿救济方面也有显著区别。在私法视域下，民事责任显然无法发挥惩罚作用。因此，惩罚性赔偿制度的惩罚目的具有公法性质，与恢复原状的填补性赔偿性质不同，属“刑事处罚”的范畴[7]。

笔者认为，应当将知识产权惩罚性赔偿视为私法领域中的一项民事责任。知识产权本身即为一项私权，对知识产权的运用和管理是基于民事法律关系之上的，惩罚性赔偿所发挥的惩罚性作用不会改变其作为一项民事赔偿责任的性质。但是，一旦私法被视为一种法律执行的措施，就容易超出掌控，无法预测将会发生的事情及带来的后果。所以知识产权惩罚性赔偿在特定情形下也应受到公权力的干预与管控，应从宪法、民法等多个部门法角度出发，正确认识惩罚性赔偿可能带来的潜在危险，慎重对待。

1.3.2 功能及目的

对惩罚性赔偿的功能和目的进行研究，是深入了解惩罚性赔偿的重要环节。

（1）惩罚性赔偿的功能。

第一，惩罚与补偿功能，这是分别针对侵权人和受害人而言的。从惩罚性赔偿的名称看，其具备惩罚性和补偿性的特点。惩罚性针对的是侵权人，目的在于矫正其不法行为，特点在于对侵权人实行高倍数额的金钱处罚；补偿性针对的是受害人，目的在于填补其损害，特点在于对受损金额等额进行补偿。而在我国侵权损害赔偿体系中，填补性原则是最基本的基础，无论何种侵权损害赔偿制度，都应具备填补损害的功能，具有补偿性，惩罚性赔偿也不例外。但是，惩罚性赔偿主要是想通过高倍数额的金钱处罚来达到制裁侵权人的效果，矫正不法行为。除了受害人的受损金额，在惩罚性赔偿制度下侵权人还需支付高额的赔偿金，这体现了对侵权人的惩罚。因此，惩罚功能在惩罚性赔偿适用中占据主导地位，补偿功能占次要地位。

第二，威慑与遏制功能。高额的惩罚性赔偿金除了起到惩罚侵权人的作用，还能够在社会中产生威慑作用，大大提升了侵权成本、加大了惩治力度，在惩罚侵权人的同时能够警醒其不再犯同样的错误，在整个社会中形成一种威慑力量，警示和教育社会公众。也正是此种惩罚与威慑，能够有效遏制知识产权侵权行为，肃清社会风气，维持良好的发展环境。

（2）惩罚性赔偿以预防为目的。

有部分学者认为预防也是惩罚性赔偿的功能之一，然而功能不同于目的，不应将二者混为一谈，预防实则应为惩罚性赔偿的目的。在我国司法实践中，长期存在知识产权侵权频发、侵权成本低廉但维权成本高昂等问题，而现有的补偿性损害赔偿制度无法对侵犯知识产权的行为形成有效规制，也无法填补权利人遭受的损害。

在此背景之下，经过慎重考虑后我国在知识产权领域引入了惩罚性赔偿制度并逐渐扩大适用范围，这也间接的证明了惩罚性赔偿的引入目的在于达到‘适度预防’。知识产权作为一种创新激励工具，要避免对其‘过度预防’，以‘适度预防’为目的来指导惩罚性赔偿制度的适用，可以引导法官立足于惩罚的适用后果（尤其是对创新激励效果的影响）对知识产权侵权行为依法做出裁判；在计算惩罚性赔偿的数额时，可以引导法官依据客观计算的数额而不是对侵权行为过错程度的道德评价。[8]基于此，知识产权惩罚性赔偿应当在‘适度预防’目的的引导和约束下审慎适用，通过合理地平衡个人权利和公共利益，可以更好得保护知识产权，促进创新发展，并维护社会的整体利益。

2 审慎适用路径探讨

2.1 坚持审慎谦抑、过罚相当原则

近年来，我国在知识产权领域的法治建设和打击力度逐年上升，逐步向知识产权大国靠拢。值得注意的是，我国在知识产权领域与发达国家相比，尚存在明显差距，诸多领域尚未实现自主知识产权的突破。惩罚性赔偿的引入与适用是一把双刃剑，在提高侵权成本及打击力度的同时，也有可能阻碍企业的发展与创新。如前文所述，惩罚性赔偿具有惩罚与威慑功能，将其运用于知识产权司法领域时，司法部门应秉持审慎与谦抑的态度。

审慎谦抑是刑法理论中强调的法律精神，它要求在处理案件时要审度行事、谨慎行事，并限制对刑罚的适用。对于处于罪于非罪模糊地带的案件，倾向于认定其不构成犯罪，以克制对其适用刑罚[9]。在知识产权法层面，审慎谦抑要求刑事处罚、行政处罚或民事惩罚秉持”非必要不追究“的司法立场。在适用范围和处罚力度上，应以必要性原则为指导，处理知识产权侵权行为时应当根据具体情况谨慎选择适当的法律手段尽量通过最小成本支出实现最大社会效益。[10]

过罚相当实际是公法领域的原则，在刑法及行政法领域较为常见。鉴于惩罚性赔偿是一种具备公法特性的私法制度，所以可以参照刑事罚金或行政罚款适用过罚相当原则。惩罚性赔偿的适用应当遵循“惩罚适度”的原则，而非仅仅关注“赔偿适当”。具体而言，法院在适用惩罚性赔偿时，要保障处罚力度与侵权程度相匹配，综合考虑侵权后果、侵权人过错以及被害人所遭受损失等多种因素来进行判罚，不能重案轻罚也不能轻案重罚，要尽量避免畸轻畸重情形的发生。

2.2 坚持比例原则

比例原则是一种重要的分析、裁判工具，其立足于限制公权力滥用并旨在保护个人宪法权利的观念[11]。由于惩罚性赔偿制度在我国已经超出了平等主体之间绝对私人自治的法律关系范畴，因此在惩罚性赔偿中引入比例原则可以在一定程度上对司法权力进行限制。[12]。

在实施惩罚性赔偿时，最复杂的环节在于确认赔偿数额。在我国知识产权领域，惩罚性赔偿数额的倍数规定通常为1～5倍，例如，《专利法》第七十一条和《著作权法》第五十三、第五十四条等。这些规定也体现了适用比例原则的内涵。但对于具体数额的计算方法以及倍数的确定，现有的法律没有细致的指引与规定，法院对此具有较大裁量权。正是因为适用标准的模糊，就容易产生判罚不均衡的危险，特别是判罚高额惩罚性赔偿金时。也许跟美国的高倍惩罚性赔偿金相比，我国1～5倍似乎已经很谨慎了。但考虑到两国法律背景的差异，我国仍应在1～5倍的范围内根据各案进行判断，并运用比例原则来合理确定惩罚性赔偿金的数额。在司法实践中，惩罚性赔偿金的数额主要取决于以下几个方面：被惩罚主体的特性、违法行为的性质、侵权行为所导致的后果以及侵权行为对社会造成的危害程度等。司法机关需对上述因素进行综合考虑，从而合理确定惩罚性赔偿的数额。在量化过程中，法官需对各个指标的合理性进行明确，以确保量化结果的公正性。

2.3 协调好惩罚性赔偿与行政罚款、刑法罚金间的关系

罚款制度在知识产权保护中发挥着重要的作用，包括民事罚款、行政罚款以及刑事罚金。根据我国立法，知识产权侵权行为可能被处以行政罚款或刑事罚金，这就需要我们在适用惩罚性赔偿的同时，协调好其与行政罚款、刑事罚金之间的关系，寻求民行刑的三法共治，实现相互配合相互补充。

（1）行政罚款的适用。

在我国，当知识产权遭受侵犯时，权利人可依法寻求行政法层面的保护。相关部门有权根据职权或利害关系人的申请，对侵权者实施行政罚款。例如，在著作权领域，《著作权法》第五十三条规定：“……侵权行为同时损害公共利益的……可以并处违法经营额一倍以上五倍以下的罚款……”《著作权法实施条例》第三十六条也规定侵权行为“损害社会公共利益”时，著作权行政管理部门可处以行政罚款。在商标领域，《商标法》第五十一至第五十三、第六十、第六十八条规定了可以处以行政罚款的情形，但未规定以“损害社会公共利益”为构成要件。

（2）刑事罚金的适用。

《刑法》对侵犯知识产权犯罪进行了详细规定。其中包括第二百一十三条假冒注册商标罪，第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪，第二百一十五条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，第二百一十六条假冒专利罪，第二百一十七条侵犯著作权罪，第二百一十八条销售侵权复制品罪，第二百一十九条侵犯商业秘密罪等。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号）第十条的规定，罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。

（3）惩罚性赔偿与罚款、罚金的协调。

根据前文可以看出，知识产权行政罚款和刑事罚金的规定较为混乱，有的构成侵权即可适用；有的在构成侵权的同时还需构成损害公共利益。在实务中，知识产权侵权案件多错综复杂且涉及面广，惩罚性赔偿与行政罚款和刑事罚金难免出现竞合的情形，此时就需要协调三者关系，寻求合理的解决办法。首先，针对不涉及公共利益的特定知识产权侵权行为，法律特别规定适用补偿性赔偿。其次，当知识产权侵权行为还对社会公共利益造成损害时，则适用惩罚性赔偿，法院还可根据法律规定进行裁量，选择适用民事罚款或行政罚款。最后，若知识产权侵权行为构成犯罪时，应当依据具体法条或司法解释对其处以罚金，并可以在刑事附带民事诉讼中进一步主张惩罚性赔偿。虽然民事罚款、行政罚款及罚金三者的运用有不同的法律规则，但在制度功能层面上，三者均致力于对不法行为的惩戒。

3 结语

惩罚性赔偿在知识产权领域能有效打击侵权行为，提高侵权成本。然而，必须意识到，惩罚性赔偿对于大陆法系而言是带有突破性质的制度，应当审慎适用。惩罚性赔偿应以知识产权激励创新为价值目标，在合法权益维护与行为自由实施平衡的基础上适用。过度保护知识产权可能会导致垄断，削弱创新活力。此外，惩罚性赔偿的实际施行效果并不必然与高额赔偿金呈正相关，不能仅依靠高额赔偿金额来体现制度的严格。应在“预防”这一目的的引导与约束下，在坚持审慎谦抑、过罚相当的基本原则，对惩罚性赔偿的适用进行审慎考虑，借助比例原则确立惩罚性赔偿的具体数额，以实现惩罚性赔偿与行政罚款、刑事罚金之间的均衡与协调。