论商标的促销功能及其法律意义

郑海味 王 坤

提要：商标具有促销功能,人们通常所谓的区别功能、质量保障功能、广告功能等均为商标促销功能的组成部分或实现手段。商标促销功能通过符号形式以及商誉信息的功能得以实现。“促销功能说”有助于阐释商标的显著性,解释并完善商标权权能体系,诠释商标合理使用制度,促进知识产权法体系化建设。

一、问题的提出

商标功能是商标制度的保护对象,对于判断商标权正当性具有关键意义。(1)参见余俊:《商标功能辨析》,《知识产权》2009年第6期。此外,商标功能也是确定商标权保护范围的重要依据,(2)在江苏广播电视总台与金阿欢侵害“非诚勿扰”商标纠纷案(2016)粤民再447号中,广东省高级人民法院认为:“商标法所要保护的,并非仅以注册行为所固化的商标标识本身,而是商标所具有的识别和区分商品/服务来源的功能。如果被诉行为并非使用在相同或类似商品/服务上,或者并未损害涉案注册商标的识别和区分功能,亦未因此导致市场混淆后果的,不应认定构成商标侵权。”甚至还是确定产品责任的依据之一。(3)参见范晓宇:《商标所有人的产品责任研究——以商标功能论为中心》,《知识产权》2011年第4期。商标功能由此成为商标法重要的研究对象。目前,围绕商标功能,主要存在着两大类观点:单一功能说和多功能说。单一功能说主要是“识别功能说”,也称为“区别功能说”。(4)单一功能说还包括信用说,认为商标的本质就是信用,信用功能是商标的核心功能。商标的品质保证功能实为信用功能,识别功能服务于商标的信用功能,广告宣传功能、符号表彰功能则是商标信用功能的衍生功能。参见龙文懋、齐憨哲:《论商标的信用功能》,《首都师范大学学报》(社会科学版)2023年第4期。该说认为区别功能是“商标最初始的,也是最基本的功能,甚至在历史上被认为是商标所具有的唯一功能”(5)刘春田主编:《知识产权法》,中国人民大学出版社,2009年,第251页。。“单一功能说”得到各国商标立法的广泛认可,如我国《商标法》第8条规定,任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志,均可以作为商标申请注册。其他如英国、德国、法国、日本、俄罗斯等国的商标法中,也作了类似规定。(6)参见卞耀武主编:《当代外国商标法》,李萍等译,人民法院出版社,2003年,第72、190、280、298、432页。在学界,学者们对于商标标示来源功能的认识进一步深化,从识别明确来源到不能识别明确来源。(7)参见余俊:《商标功能辨析》,《知识产权》2009年第6期。“单一功能说”只能有效地解释商标混淆问题,作用有限:第一,它不能有效解释经营者对商标符号设计进行大量投入的事实,依据“区别功能说”,只要其选择的商标与众不同即可;第二,它也不能解释驰名商标跨类保护的必要性,换言之,识别功能说无法解释驰名商标的淡化问题;第三,它还不能有效地解释商标转让、许可使用。依据识别功能说,国家在立法上理应禁止(至少应当限制)商标的转让和许可使用,商标的财产权属性亦将大大弱化。(8)美国法律通常禁止商标的买卖或者许可使用,除非与该商标所标示之商品的生产权一并买卖或者许可。参见威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社,2005年,第236页。另外,我国《商标法实施条例》(2014年修订版)第31条规定,转让注册商标的,商标注册人对其在同—种或类似商品上注册的相同或者近似的商标,应当一并转让。该制度主要目的是防止消费者无法辨别和区分商品的来源。实际上,允许商标转让和许可使用对消费者识别商品服务来源也会造成干扰,这种干扰同近似商标不一并转让之间并无本质区别,最多只是程度不同而已。

多功能说认为商标具有多种功能,或是识别功能、品质保证功能、广告及竞争功能,(9)参见刘春田主编:《知识产权法》,第251—252页。或是商品来源标示功能、商品选购指导功能、商品质量指示功能、商品销售广告功能,(10)参见吴汉东等:《知识产权基本问题研究》,中国人民大学出版社,2005年,第509-511页。或是区别商品服务来源功能、质量保障功能、质量显示功能、广告功能等等,(11)See William Cornish &David Lewelyn,Intellectual Property: Patent, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, Sweet &Maxwell, 2003, p.587.或是识别功能和符号表彰功能。(12)参见徐聪颖:《论商标的符号表彰功能》,法律出版社,2011年。也有从社会经济运行与商标功能之间的内在关系来认识商标功能的,认为其演变路径为:从机器大生产时代的商标区分功能到全球市场扩张时代的商标质量保障功能,再到注意力经济时代的商标广告功能和表彰功能,最后到金融资本时代的商标资本功能。(13)参见凌洪斌:《社会经济发展视阈下的商标功能扩张进路》,《知识产权》2016年第1期。还有学者提出,商标仅仅具有识别商品来源和存储投资两种功能,其中,识别商品来源是商标专用权及排他权的基础,存储投资构成商标财产权的基础。(14)参见徐春成:《论商标的存储投资功能》,《西南民族大学学报》(人文社会科学版)2016年第7期。“多功能说”从不同角度对商标功能进行描述,丰富了人们对商标的认识。其缺陷在于:首先,绝大部分观点没有对商标本身进行科学分析,特别是对商标构成要素进行深入研究,进而探讨商标的功能。这就使得对商标功能的研究往往止步于外部的经验性描述而未能深入。其次,对商标功能的研究缺少体系化视角,仅就商标谈商标,没有从其与作品、发明等知识产权对象关系上研究商标之功能。最后,“多功能说”多数未能深入探究商标功能之间的内部关系,也很少从商标功能角度上进一步研究商标法上的其他概念和制度。这就使得商标功能之研究很大程度上仅仅成为宣示商标法重要性的依据,未能充分发挥应有的理论价值和实践应用价值。

综上,对商标功能研究需要考虑以下几点:第一,厘清区别功能、广告功能、质量保障功能等之间的关系,将商标功能研究从经验描述层次提升到一定的理论高度,促进商标功能研究的科学化;第二,商标功能研究还需要和商标法上的其他概念、制度结合起来,有效发挥理论的阐释、预测等方面作用,充分发挥商标功能研究的理论价值和实践价值;第三,商标功能研究有助于厘清商标、作品、发明的关系,促进知识产权法体系化。本文基于符号学、信息学、品牌学等方面的理论研究成果,在对商标构成要素进行科学界定的基础上,提出“促销功能说”,认为促销功能是商标的唯一基础性功能,其他各种功能均包含于促销功能之中,是商标促销功能的组成部分或实现手段。促销功能说有助于阐明商标法律制度内在的意义脉络以及知识产权法的体系化。

二、“促销功能说”的主要内容

在封建行会时代,经营者在商品上添附商业标志以便于消费者识别经营者,促使经营者保障商品质量,避免来自行会的处罚。(15)参见孙英伟:《从商标形成过程谈现代商标的功能》,《商业时代》2012年第2期。后来,随着市场经济的发展,商标逐步演化为经营者销售商品的强大工具,商品的销售力集中体现在商标之上。“现代商标的价值就在于其销售能力。”(16)Frank Schechter, “The Relational Basis of Trademark Protection,” Harvard Law Review, Vol.40, No.6 ,1927, pp.813-833.促销功能成为商标的唯一基础性功能,区别功能、品质保障功能、广告功能、身份显示功能等,均属于促销功能的组成部分或实现手段,都能够统辖于商标的促销功能之下。

(一)商标符号形式的促销功能

瑞士语言学家索绪尔认为,符号是“能指”和“所指”之间的二元关系,(17)参见费尔迪南·德·索绪尔:《普通语言学教程》,高名凯译,商务印书馆,1980年,第102页。美国哲学家皮尔斯认为符号是“符号形体”“符号对象”“符号解释”之间的三元关系,符号形体即“能指”,符号解释即“所指”,符号对象就是符号形体所代表的“某一事物”。彭学龙博士采用了皮尔斯的“三元关系说”,以商标所指代的商品为符号对象,参见彭学龙:《商标法的符号学分析》,法律出版社,2007年,第345、346页。由于作品和发明中缺少明确的符号对象,“三元关系说”很难解释作品和发明为符号,无助于促进知识产权法体系化,故本文未采纳。具有符号形式(能指、符形)和符号信息(所指、符号意义)。商标符号由符号形式、符号信息两个层次上的要素构成。(18)参见李道国:《商标形象的视觉设计》,东南大学出版社,2006年,第54页。其中,符号形式是商标符号的外观,不同的商标符号形式暗示着商品可能有着不同的来源,而相同的商标往往暗示商品来自同一来源。经营者通过不同的商标符号形式将自己的商品与其他人的商品区别开来,促进自己商品的销售。为了发挥商标符号形式的区别作用,一方面,商标法规定在商标注册时要求作为商标的文字、图形或其结合应当标新立异,立意新颖,选材独特,形体简洁、抽象,(19)吴汉东等:《知识产权基本问题研究》,第529页。以便于人们识别;另一方面,在商标权的权能中,也禁止他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标,否则,这种商标符号形式上的区别作用将不复存在,势必损害商标的促销功能。

在行会时代,商标能够与特定的经营者结合在一起,显示商品的特定来源。不过,在现时代,商标符号形式区别来源的作用是相对的,其作用大大地弱化。同一经营者往往拥有多种相似或不相似的商标,不同的经营者也可能基于许可、转让等使用相同的商标。因此,使用同一商标符号往往只是暗示着它们可能来自同一经营者,或者使用相同商标的经营者之间有着某种特殊的法律关系。

(二)商誉信息的促销功能

“商标的真正功能在于确认一种产品是令人满意的,并因此而促使消费者更多地购买。”(20)Frank Schechter, “The Relational Basis of Trademark Protection,” Harvard Law Review, Vol.40, No.6, 1927, pp.813-833.消费者之所以愿意购买更多特定商标的商品,主要也是因为商誉信息的吸引作用,包括品质信息和文化信息。(21)在品牌学的研究中,将品牌文化分为品牌物质文化、品牌精神文化和品牌行为文化等三种。其中,品牌物质文化中包含产品特质,品牌精神文化中包含品牌精神、愿景、伦理道德、价值目标等等。参见朱立:《品牌文化战略研究》,经济科学出版社,2006年,第50-52页。品牌物质文化类似商标品质信息,品牌精神文化类似商标文化信息,可资参考。其中,品质信息是关于商品服务的性能、适用对象、预期功效、采用原料等方面的信息,主要满足消费者的物质需要。如“可口可乐”商标明示该饮料具有良好口感,“舒肤佳”商标明示该用品能够呵护皮肤,“海飞丝”商标暗示能够让头发丝滑柔顺,“感冒灵”商标明示感冒治疗的灵验效果,等等。(22)参见余明阳:《品牌学》,安徽人民出版社,2004年,第169页。而文化信息主要是满足消费者精神需要,使其在消费过程中获得自我、归属、怀旧、爱国、幸运等各种各样的情感体验。(23)消费者的情感需求可归纳为16种之多。参见济康:《品牌原动力》,珠海出版社,2006年,第50-57页。“品牌的一半是文化”(24)余明阳、戴世富:《品牌文化》,武汉大学出版社,2008年,第1页。,比如,“金利来”商标意味着财源滚滚,“劳斯莱斯”商标代表豪华、奢侈。总之,商标承载着各种商誉信息,“象征着商品的信誉、评价和名声”(25)小野昌延、江口俊夫:《商标知识》,魏启学译,中国财政经济出版社,1981年,第2页。。通常来说,商标符号形式作为商誉信息的储存器,相对稳定,但商誉信息却始终变动不居。经营者在设计商标符号以及在经营过程中,总是需要进行特别的策划和投入,以使商标符号能够自带或新增各种商誉信息。在商誉信息中,品质信息诉诸消费者的理性,文化信息诉诸消费者的感性,二者结合起来吸引消费者购买特定的商品。正是通过商誉信息的吸引作用,才使得商标具有强大的促销功能。

从来源上看,商誉信息分为存量和增量两种。存量的商誉信息指经营者选定的商标符号中本身就蕴含的信息,如“凤凰”商标传递着高贵气息方面的文化信息,“健力宝”商标蕴含健康活力方面的品质信息,“五粮液”商标暗示着该商品由五种粮食酿成。而增量商誉信息是在经营过程中新增的意义内容,包括臆造性商标的第一含义以及描述性商标、任意性商标、暗示性商标的第二含义。如“农夫山泉”商标传递着“有点甜”“原生态”方面的增量品质信息。从根本上讲,增量商誉信息决定了特定商标的销售力以及商标的财产价值。

(三)促销功能是商标的唯一基础性功能

对于商标权人而言,商标具有促销功能,多功能说中的各种商标功能基本都是从促销功能中衍生出来的二级功能,是商标促销功能的中介环节或实现手段。其中,区别功能仅仅是商标符号形式所发挥的作用,对此争议不大。在商标法上,通常认为商标具有品质保障功能,或是认为商标保障商品具有优良品质,或是认为商标保障其依附的商品具有同一品质,这一点上产生了较大争议。(26)参见张鹏:《品质保证功能在商标侵权判断中的地位》,《知识产权》2020年第10期;冯术杰:《再论商标的功能》,《中华商标》2016年第8期;彭学龙:《信息经济学视角下的商标制度》,《知识产权》2012年第8期;余俊:《商标法律进化论》,华中科技大学出版社,2011年,第184页。实际上,商标的品质保障功能主要建立在商标符号品质信息基础上,是商标品质信息所发挥的作用。品质信息立足于消费者的使用体验,如果经营者粗制滥造,以次充好,其结果就是商标中品质信息发生劣化,遭消费者的唾弃,损害商标的促销功能。反之,则能够获得消费者的青睐,商标中品质信息优化,增强了商标的促销功能。

商标具有显示身份的功能,(27)参见郑其斌:《论商标权的本质》,人民法院出版社,2009年,第13-14页。这种显示身份功能同商标符号中的文化信息有着密切联系。商标符号蕴含各种文化信息,消费者购买、使用特定商标的商品,由此产生精神上的愉悦和满足。因此,对于经营者而言,显示身份功能也从属于商标的促销功能。

广告是商标促销功能的实现手段。商业广告的本质是经营者用来形成商誉信息的一种手段,经营者通过商业广告一方面强化商标符号形式的识别性,另一方面也提升商标符号中的品质信息和文化信息,在商标符号中注入商誉信息,最终促进商品服务的销售。如“农夫山泉有点甜”和“我们不生产水,我们是大自然的搬运工”,这两句广告语给“农夫山泉”商标增加了“有点甜”“原生态”方面的增量品质信息。“你每喝一瓶农夫山泉,就为贫困山区孩子捐出一分钱”又给“农夫山泉”商标增加了慈善方面的增量文化信息。显然,广告功能服从服务于商标的促销功能。

商标存储投资功能是商标促销功能的实现路径。商标所存储的投资包括了经营者在经营中所支出的人、财、物等全方位投资,既包括广告投资,也包括在产品质量、服务管理上的投资,还包括员工聘用投入等。显然,经营者投资目的最终是要促进商品服务的销售,存储投资功能仍然服从服务于商标的促销功能。

学界新近提出的信用说,认为现代商标代表了商品或服务的信用度,体现了相关公众对商品品质的稳定性及成长性的信赖以及对整个交易制度的信任。(28)参见龙文懋、齐憨哲:《论商标的信用功能》,《首都师范大学学报》(社会科学版)2023年第4期。应当说,这是基于消费者或相关公众视角提出的。从商标权人角度看,这种相关公众的信任就体现为商标的促销能力。如果不能促进商品服务的销售,商标的任何信用均无意义。

概括言之,促销功能是商标的唯一基础性功能,其他各种功能或是商标符号形式的作用(如区别功能),或是商标品质信息的作用(如品质保障功能),或是商标文化信息的作用(如身份显示功能),或是商标促销功能的具体实现路径(如存储投资功能和广告功能),或是从消费者、相关公众视角上看待商标促销功能(如商标信用功能)。上述各种具体功能均可以统辖于商标的促销功能。

三、“促销功能说”的法律意义

法律科学最为重要的任务之一就是发现法律制度内在的意义脉络,(29)参见卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,黄家镇译,商务印书馆,2020年,第548、549页。商标具有促销功能,由此构成商标法律制度内在的意义脉络,有助于阐释商标显著性,解释、完善商标权权能体系,促进知识产权法体系化。分述如下:

(一)有助于阐释商标的显著性

显著性不仅决定了商标能否得以注册,在判断商标权保护范围时也发挥重大作用,是商标最重要的属性。从功能角度上分析,显著性就是判断商标是否具有易于发挥促销功能的属性。(30)参见王坤:《论商标显著性的层次及规律——以对商标概念的科学建构为分析起点》,《知识产权》2016年第2期。比如,在纷繁复杂的符号世界中,首先,需要让消费者识别商标符号。“如果电脑使用者将‘你收到电子邮件’字符放在电脑屏幕上,这句话通常不会被当作商标,人们往往理解为他们收到了电子邮件。”(31)America online Inc’s application, Case R 209/2000-3[2002]ETMR59(OHIM).这种情况缺少商标的显著性,自然无法发挥商标的功能。另外,从2002年起,日本游戏企业不断申请注册与我国古典名著相关的商标,如 “三国志”“三国演义”“西游记”“水浒传”等。这些拟注册商标直接体现了游戏软件的内容,容易被认为是对游戏内容的介绍,因而也不能被注册为商标。(32)参见《抢注古典名著 三国西游水浒成“日本商标”》,《人民日报》2006年3月28日,第6版。其次,描述性商标之所以显著性较低,就是因为其直接地宣示商品品质,实际上是一种变相的广告,也被称为“广告商标”(33)小野昌延、江口俊夫:《商标知识》,魏启学译,第2页。。描述性商标只有在通过实际使用产生第二含义,即产生了增量的商誉信息,能够吸引消费者购买并具有区别来源的作用,实际发挥了商标的促销功能时,才产生显著性。比如,申请人请求注册Samson商标被驳回,主要原因是Samson是常用的姓氏名称,不易发挥商标功能,消费者一般不将其当作商标。只有在姓氏取得第二含义后,方可获得注册。(34)参见斯蒂芬·M.麦克约翰:《知识产权法案例与解析》,中信出版社,2003年,第221页。

(二)有助于诠释商标权的权能体系,判断是否存在侵权

商标权作为一项民事权利,应当具有各种权能。商标的促销功能是设置商标权具体权能的依据和灵魂,从促销功能出发,商标法上规定了下列三种主要权能:

首先,反混淆权能。如果他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标,商标符号形式上的区别作用将不复存在,可能导致消费者对商品的来源混淆、赞助方混淆、出资方混淆。(35)参见罗伯特·P.墨杰斯等:《新技术时代的知识产权法》,齐筠等译,中国政法大学出版社,2003年,第543页。同时,在其他商品上使用相同或近似商标,也会使该商标符号中蕴含的商誉信息来源复杂化,妨碍商标权人打造品牌的努力,从而损害该商标的促销功能。

其次,反淡化权能。如在跨类别商品上使用他人的驰名商标,消费者可能不会混淆商品来源,但该驰名商标中所蕴含的商誉信息势必移转到其他商品上,让消费者自觉不自觉地认为其他商品中也包含着相同或类似的商誉信息。长此以往,驰名商标中的商誉信息势必日益淡化,最终沦为普通的商标。对驰名商标进行跨类保护,就是防止驰名商标中的商誉信息淡化,损害驰名商标的促销功能。(36)《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕24号)第4条规定,被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译,构成侵权或不正当竞争,这仍然是基于反淡化的考量,防止驰名商标中的商誉信息被稀释到其他商业标志中。

最后,禁止反向假冒权能。行为人擅自替换其他经营者的注册商标,贴上自己选定的商标,再将该商品投入市场,此种反向假冒行为没有损害商标中的商誉信息,(37)参见黄勤南、段广平:《反向假冒商标行为法律研究》,《政法论坛》1999年第1期。但阻断了其他经营者在其商标符号中形成增量商誉信息的过程,因而同样损害了商标的促销功能。(38)参见张炳生:《论商标功能的实现途径与反向假冒的危害》,《政法论坛》2005年第6期。

通过上述分析,我们可以发现现行各种商标权能设置的目的都在于保护商标的促销功能不受损害,由此也可以分析是否存在侵权。比如,平行进口通常不会损害商标的促销功能,因而不会侵犯商标权。(39)参见樊子源:《平行进口商标侵权的裁判标准——基于商标功能的视角》,《中华商标》2023年第6期。另外,商标权穷竭原则是否适用,也要看商标促销功能是否受到损害。(40)参见刘文琦、李晓光:《从商标功能审视商标权利穷竭原则适用的限制》,《中华商标》2018年第2期。

(三)增加反丑化权能,完善商标权权能体系

商标符号中具有商誉信息,商誉信息容易被丑化,因此有必要规制丑化其他经营者商标的行为,防止扭曲商标中的商誉信息。比如,将“卡巴斯基”解读为“卡吧,死机”,恶化了其中的品质信息。在杭州市余杭区人民法院一审审理的、涉及商品包装改变的“不二家”案中,实际损害的不是商标的品质保证功能,(41)参见成文娟、张书青:《破坏商标品质保证功能构成商标侵权——“不二家案”判前判后的思考》,《电子知识产权》2016年第6期。而是商标的反丑化功能,擅自改变包装行为丑化了商标符号中的商誉信息,因而构成侵权。

在商标法上,通说把丑化商标的行为归入驰名商标淡化的范畴中,把淡化分为冲淡(blurring)和污损(tarnishment)两种。毕比教授把淡化分为三种,除了上述两种以外,还包括独一无二性(uniqueness)的淡化。(42)See Barton Beebe, “A Defense of the New Federal Trademark Antidilution Law,” Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal, Vol.16, No.4, 2006,pp.1143-1174.把商标丑化纳入淡化范畴,其实是不妥当的。丑化与淡化是两种不同的行为。1927年,美国谢希特教授提出商标淡化理论,淡化只是指损害商标符号的独一无二性(uniqueness),并不涉及商标丑化问题。(43)Frank Schechter, “The Relational Basis of Trademark Protection,” Harvard Law Review, Vol.40, No.6 ,1927, pp.813-833.Also Barton Beebe, “A Defense of the New Federal Trademark Antidilution Law,” Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal, Vol.16, No.4, 2006,pp.1143-1174.我国《商标法》在2013年修改后,第13条第1款增加了驰名商标定义,对驰名商标也只有知名度的要求,并无美誉度要求。显然,也只涉及淡化问题。英国《商标法》第10条第3款则将对商标显著性的损害和声誉的损害区别开来,显然,前者是反淡化,而后者则是反丑化。两者之间的区分非常明显。(44)参见《十二国商标法》翻译组:《十二国商标法》,清华大学出版社,2013年,第418页。

在实际生活中,被丑化的商标既可能是驰名商标,也可能是普通商标。丑化行为多种多样,既可能是被告的商标使用行为,也可能是其实施的广告行为、文宣行为或其他行为。(45)100多年前,我国当时最大的民族烟草企业南洋兄弟烟草公司和全球烟草大王英美烟草公司商战,英美烟草公司暗中买进大批南洋香烟,储藏起来,等到香烟霉坏了,再廉价向消费者抛售。英美烟草公司还诬指南洋兄弟烟草公司依赖日本的原料、机器和技师,是由肮脏的日本资本扶持起来的。南洋兄弟烟草公司也暗中出钱让人到一些葬礼活动中免费散发英美烟草公司的香烟,收买抬棺人叼着英美香烟出殡,甚至还通过警察厅的关系勒令死刑犯人临刑前手持英美的“老刀”牌香烟,沿街吸食,给公众造成“老刀”牌是“犯人”牌的印象,致使英美烟草在广州一度滞销。参见吴晓波:《跌荡一百年(中国企业1870—1977)》上册,中信出版社,2014年,第352—357页。另可参见史全生:《英美烟公司与南洋兄弟烟草公司之争》,《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学版)1998年第3期。可以说,丑化是任何商标都可能面临的风险,丑化行为损害的是商标的促销功能,应当受到商标法的规制,不需要继续依附于“驰名商标淡化”。“当法院认定商誉是商标可受保护的特征,商标的财产利益也就扩大了。”(46)阿瑟·R.米勒:《知识产权法概要》,中国社会科学出版社,1997年,第124页。这样,在厘清商标和商誉之间的关系后,商标权权能体系中可以增加一个新权能——反丑化权能,即禁止丑化其他经营者的商标。

(四)有助于理解商标合理使用制度

商标合理使用通常包括叙述性合理使用和指示性合理使用。(47)有学者认为,商标合理使用分为商业性合理使用和非商业性合理使用,其中,商业性合理使用中包括叙述性合理使用和指示性合理使用,而非商业性使用则包括滑稽模仿、新闻报道及评论、词典编撰等。参见刘明江:《商标权效力及其限制研究》,知识产权出版社,2010年,第175-193页。在叙述性合理使用情况下,人们用的是商标符号本来的意义,包括各种地名、人名符号的利用,并不指明商品的来源,实际上就是非商标意义上的使用。指示性合理使用则是在商标意义上使用特定的符号。就是说,在一般公众看来是使用了某商标符号,指明了商品的来源,这才涉及商标符号的合理使用问题。比如,门前招牌上写着“光明牛奶专卖”,这里的“光明”字样就是商标意义上的使用,指的就是“光明”商标,指向商品的来源,而不是“光明”二字本来的意义。

从促销功能分析视角看,商标合理使用就是在没有损害他人商标促销功能的情况下,对他人商标符号的一种使用。商标合理使用的前提在于两点:首先,利用他人的商标符号指明了商品的来源,该符号发挥了商标的功能,而不仅仅是一般的符号利用;其次,这种对他人商标符号的利用没有损害其促销功能。(48)日本学界提出“商标功能论”,认为:“商标功能论是指,一种行为虽然在形式上构成对商标权的侵害,但在商标法所要保护的商标所发挥的功能不受到此行为侵害的情况下,认为商标权侵权的违法性被克服的理论。”参见田村善之等:《日本现代知识产权法理论》,李杨等译,法律出版社,2010年,第185页。也就是说,尽管利用商标符号形式指明了商品的来源,但没有造成商品来源的混淆,也没有恶化、淡化、丑化他人商标符号,更没有阻碍他人在其商标符号中形成商誉信息的进程。在这种情况下,对他人商标符号的利用就是合理使用。

(五)促进知识产权法体系化建设

知识产权法体系化是当前知识产权法学研究面临的一个重大课题,是建构知识产权法总则、推动知识产权法典化的前提。体系化的关键就是如何确定商标同其他知识产权对象之间的关系。商标具有促销功能,这一功能使得商标和作品、发明区分开来。同一幅画作,既可以是作品,也可能是商标。其中的区别就在于其不同的功能。当其发挥审美功能时,就是作品。当其用在商品上进行促销时就成为商标。因此,符号组合是作品、商标、发明等知识产权对象的上位属概念,而不同知识产权对象之间的种差就在于功能的差异。(49)参见王坤:《作品概念的科学建构及其在著作权法上的意义》,《知识产权》2010年第6期。但需要注意的是:在知识产权法上,外观设计也具有促销功能,但商标通过商标符号形式的区别功能和商誉信息的吸引功能促进商品销售,外观设计通过自身的美感吸引消费者购买。也就是说,二者的促销功能是一致的,但实现促销功能的手段和路径不同。(50)外观设计同发明、实用新型之间存在根本差异,不应当成为专利权对象。关于上述问题及外观设计法和商标法之间的密切关系,可以参见应振芳:《外观设计权何以正当? ——兼论我国外观设计制度的变革》,《知识产权》2006年第3期。

结 语

商标是市场力量的可视化表述机制,商标的本质即为市场。(51)余俊:《商标本质基础观念的重构》,《中国法学》2023年第5期。也就是说,商标是商标权人所拥有的市场力量,这种市场力量就是商标的促销能力。本文在分析商标构成要素的基础上,将“促销功能”界定为商标的唯一基础性功能,认为区别来源功能、质量保障功能、广告功能、身份显示功能等都是从不同侧面、不同角度对商标功能进行经验描述的产物,它们都属于商标促销功能的组成部分或实现手段。促销功能说基于商标构成要素的分析,从经营者视角对商标功能进行阐释,不仅有助于解释、完善商标法上的其他概念和制度,完善商标权权能体系,而且也能够厘清商标、作品、发明等知识产权对象之间的关系,有助于推动知识产权法体系化进程。