全面体现“两个结合”思想的当代刑罚转型学术方案——评何显兵《刑罚原论：中华传统、西方经验与当代转型》

张 晶

（上海政法学院，上海 201701）

中国式现代化在法治领域的标志是中国式法治现代化，刑法现代化是法治现代化的关键内容。刑罚理论是刑法理论的先导，在现代法治国家，惩罚何以正当，刑罚是否有效，是刑法学者必须思考的前提性问题。既需要从形而上来思考刑罚的根据与目的，又需要从制刑、量刑、行刑的全流程来思考刑罚的具体运行过程及其效果。何显兵教授的新作《刑罚原论》（法律出版社2023年5月出版），在充分占有文献资料的基础上，对古今中外刑罚观、刑罚结构、量刑制度与行刑制度等刑罚问题进行了全面系统地论述，并在此基础上提出了当代中国刑罚转型和现代化的学术方案，践行了习近平总书记提出的“传承中华优秀传统法律文化”和“借鉴国外法治成果”的法治思想。在“中国式现代化”的语境里，《刑罚原论》在恰好的时机问世，其理论价值和实践意义，自是难以估量。笔者作为一个阅读者，一个带着理性眼光的评说者，非常乐意分享阅读本书的感受。

《刑罚原论》全书分四篇十二章，共计1 088页，135万字，内容浩繁，引经据典，理论卷帙。第一篇：刑罚观，包括中华传统刑罚观、西方刑罚观、当代中国刑罚观；第二篇：刑罚结构，包括中华传统刑罚结构、西方刑罚结构、当代中国刑罚结构；第三篇：量刑制度，包括中华传统量刑制度、西方量刑制度、当代中国量刑制度；第四篇：行刑制度，包括中华传统行刑制度、西方行刑制度、当代中国行刑制度。《刑罚原论》无论是从字面看、从结构上看，还是从容量看，都是一本古今中外刑罚理论的大成，可以称得上古今贯通，中外兼具，是刑罚学理论研究者学习研究中一本不可多得的刑罚全书。《刑罚原论》的皇皇巨制，关联刑罚思想、量刑、行刑制度，知识点的硬核繁多，更为重要的是《刑罚原论》与现代法治理念、现代刑罚理念、现代监狱理念有着诸多的契合，因而《刑罚原论》对读者的启发前所未有。何显兵的导师王平教授在《刑罚原论》的序中的第一段就开宗明义的评价到“自陈兴良教授《刑法适用总论（下）》（1998年版）和马克昌教授主编的《刑罚通论》（1999年版）以来，刑法学界再未有这样通论性的刑罚论著面世。”这不仅是一种评价，也是一种客观描述，证明了《刑罚原论》的含金量！阅读《刑罚原论》三遍之后，最大的感受就是该专著的“结合性”：刑罚理论与世界的结合、与中华优秀传统文化的结合，并且在结合的基础上的实际运用——“当代转型”。笔者的这个判断，在《刑罚原论》的副标题里也体现了出来：“中华传统、西方经验与当代转型”。

一、在“原论”中探寻“源头”

清华大学副校长彭刚在出席2023北京“文明互鉴：相互尊重与合作发展”平行论坛上指出：“建设中华民族现代文明首先要返本开新，激活传统。”我们欣喜的看到，《刑罚原论》的“返本”，采用的一个很重要的研究方法就是“溯源”。这既是“原论”得以立地生根的基础，也是“原论”开花结果的前提。无源之水、无本之木历来是学术研究的大忌，更是推动中国社会发展的警戒。何显兵教授深谙其道，以其严谨的学术品格、扎实的学术功底，对“刑罚”进行了精细的梳理和严谨的证成。就中国刑罚文化而言，从上古、中古、近古，我国最早的文化典籍《尚书》《史记》等等浩瀚的文献典籍，都做到溯根求源，反复确认的第一手资料；就世界刑罚文化而言，从苏格拉底、柏拉图到亚里士多德，从中世纪、文艺复兴、启蒙运动到后现代的“建构”思潮；就未来的监狱行刑而言，在借鉴中外历史教训的基础上，提出了“基本方案”。

《刑罚原论》在开篇的“中华传统”篇里，以刑罚观、刑罚结构、量刑制度和行刑制度四个方面的内容来进行“溯源”。这个由刑罚理念到刑罚框架，再到刑罚运行的一体化构思，也是我们今天刑罚得以继续发展的文明“源头”和全面复兴、全面进步、全面创新、全面超越的传统逻辑、实践逻辑和发展逻辑。宋代大思想家朱熹有一句著名的诗“问渠那得清如许？为有源头活水来”。这是写实的，对相对于“半亩方塘”而言；这也是写虚，是“观书有感”。中华文明五千年有着浩繁充盈丰富的“源头”，这些“源头”，毫无疑问的是我们当下治理社会，推进刑罚改革的“活水”。就文化而言的“源头活水”问题，习近平总书记在2023年6月2日“文化传承发展座谈会”上的讲话中作了深刻的阐述：“中国文化源远流长，中华文明博大精深。只有全面深入了解中华文明的历史，才能更有效地推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展，更有力地推进中国特色社会主义文化建设，建设中华民族现代文明。文化关乎国本、国运。”就法律文化，习近平总书记2020年11月16日在中央全面依法治国工作会议上的讲话中指出：“中华法系凝聚了中华民族的精神和智慧，有很多优秀的思想和理念值得我们传承。出礼入刑、隆礼重法的治国策略，民惟邦本、本固邦宁的民本理念，天下无讼、以和为贵的价值追求，德主刑辅、明德慎罚的慎刑思想，援法断罪、罚当其罪的平等观念，保护鳏寡孤独、老幼妇残的恤刑原则，等等，都彰显了中华优秀传统法律文化的智慧。”也就是说，优秀中华文化，在实现中华民族伟大复兴的路上，是须臾不能远离和丢弃的，优秀传统刑罚文化也是如此。何显兵教授为此做了海量的检索工作。中华优秀传统的刑罚观，《刑罚原论》引经据典，都一一查证出资料的最初原文。如德刑关系既有对轻刑所追求的慎刑、恤刑以及相对应的教化；重刑所主张的酷刑、死刑倾向。同时，对这些代表主张的各式人物，如商鞅、韩非、贾谊、汉文帝、朱熹、朱元璋等等进行评述。更为可贵的是，何显兵还把上述人物的主张同同时期的西方贤哲进行对应比较，找出其关联性和不同的侧面、角度，这样的比较方法，使读者的阅读，一下子就进入了魔幻的历史透镜和宏大的理性视野。

看得出来，何显兵教授比较推崇《尚书》的“哀敬折狱”的司法观。这个出自《吕刑》的思想，有的版本写作“哀矜折狱”。“哀敬折狱的思想，与《尚书》重德安民的思想密切相关，其实质是用刑需心怀仁恕之心。在哀敬折狱思想的影响下，中国古代刑法发展出了一整套赦宥规则体系以及存留养亲制度，历代贤明帝王对死刑适用都能保持极度克制态度（谋反等政治类犯罪除外），这也是后世废除肉刑、简省刑罚的思想源头。”同时，何显兵教授对先秦的“无讼观”“引礼入法”也给予积极评价，并建议作为“当代转型”的一种思想、理念的参照。其实，对中国历史有所理解的读者，都非常清楚的是：几乎所有中华历史上的盛世，当政者皇帝对待刑罚的态度多采取简约、轻缓，让百姓安居乐业，免于“恐惧”。所谓“乱世用重典”，其实表达的是，“乱世”才是“重典”的理由。如西晋武帝“太康之治”时，武帝还命人完成了《泰始律》。这是我国封建社会中第一部儒家化的法典，在实行中起到了缓和阶级矛盾和统治阶级内部矛盾的作用，巩固了封建统治。《泰始律》在我国法律发展史上有着很重要的地位，是我国古代立法史上由繁入简的里程碑。唐代贞观三年全国判死刑的才29人，宋代嘉祐元年全年仅执行死刑25人，元成宗大德七年仅岁断大辟十人。

何显兵认真梳理了中国儒家正统刑罚观对德刑关系的“流变过程”：汉代继承了先秦儒家的先德后刑、德主刑辅的关系，至唐代演变为德本刑用观，至宋代，又演变为“明刑弼教”。在此基础上，作者更是花篇幅，把朱熹的“明刑弼教”思想进行了梳理，主张德刑并用、强调刑以弼教，以严为本，反对当时宋代“宽仁为治”的思想，与传统儒家刑罚观主张德主刑辅、先德后刑、慎刑省刑的主张存在重大差异，而与管子礼刑并用、荀子隆礼重法的思想一脉相承，其“重刑爱民”的思想与法家旨趣更为接近。朱熹的刑罚观虽未成为宋代的主流，但为明代朱元璋的重刑主义奠定了思想基础。明代中华传统刑罚观在朱熹“明刑弼教”思想的影响下开始衍变，一度重刑酷刑滥觞。值此，“德主刑辅”的思想脉络，就十分清晰的呈现出来。这种梳理，就把读者的思考以“穿越”的方式带到了五千年浩瀚的文化编织里，寻找“法文化”的源头、“结点”与“传承”，为今天我们所要开启的伟大复兴之路找到了屹立在文明巅峰的灯塔，指引我们无畏前行，勇敢攀登！

这里的所谓“源头”，也包括“西方经验”的“源头”，这是我们客观、理性和科学认识“刑罚”应该具有的视野和视角。也就是说，在这个“源头”，我们依然可以找到中国式监狱工作现代化所需要的“活水”，这个“活水”，当然需要经过过滤、消毒、提纯等环节，以符合中国的“肠胃”，成为我们发展的基本“营养物质”和“成长能量”。《刑罚原论》里，对西方刑罚观、西方刑罚结构、西方量刑制度、西方行刑制度，都有全面、系统的梳理，为我们借鉴、评价西方经验“提供了完整的视角”。如在“西方刑罚观”一章，以对西方刑罚具有基础意义的“报应论和预防论为核心而展开”。作者给读者提供了这样的思考脉络：如“报应论”，作者从“前古典学派的报应论”（神意报应论、亚里士多德的报应论）、古典报应论（道义报应论、法律报应论）、当代报应论（消极报应主义、当代积极报应主义的主旨）、对报应论的批判及其评述以及对美国当代理论的解读，以此“讨论其刑罚根据，即刑罚的正当性”，并呈现出作者自己倾向“消极报应论”学术的主张。在作者看来，报应论的主旨在于在过去的犯罪事实中寻求刑罚的现实根据与合法根据，最直接的表述就是“因为有了犯罪”，从而与预防论“为了没有犯罪”相对立。报应刑主义是以报应原理来解释对犯罪科以刑罚的立场，报应刑主义认为刑罚是对犯罪这种恶害的反动，其中特别重视对过去犯罪赎罪的，又被称为赎罪刑主义。在“一般预防论”，作者给读者做了这样的思考思路：前古典学派的一般预防论——古典学派的一般预防论——对古典学派一般预防论的批判——一般预防论的当代复兴。在“特殊预防论”，作者给我们提供了以下的框架：一般预防论的兴起、矫正论的核心立场、剥夺犯罪能力论的新发展。在一般预防论和特殊预防论的内容展开里，我们可以见到柏拉图、福柯、费尔巴哈、贝卡利亚、边沁、菲利、龙勃罗梭、加罗法洛、李斯特、黑格尔以及新刑罚学派的代表人物，也读到重刑主义、威慑预防犯罪、刑罚宽和、罪刑相当、天生犯罪人、积极刑罚、矫正、危险性评估剥夺犯罪能力、新惩罚主义等理论主张。

梳理《刑罚原论》全书的文献、评判和建议，可以发现作者的观点是明晰而坚定的，这些通过“本书认为”等专题的陈述，亮明观点，尽管这些观点还需要通过实践来检验，甚至还要通过变革体制、机制来完成，但是，我们看到了在中国传统文化统摄下的承继脉络是清晰的和公开的。

二、在“原论”中激发“新知”

《刑罚原论》全书坚持“两个结合”的思想，并致力于“第二个结合”的。习近平总书记在福建考察朱熹园指出：“如果没有中华五千年文明，哪里有什么中国特色？如果不是中国特色，哪有我们今天这么成功的中国特色社会主义道路？”①新华述评：《开辟和发展中国特色社会主义的必由之路——深刻理解“两个结合”的重大意义系列述评之一》，中国政府网www.gov.cn，2023年9月19日访问。我们知道，在中华文化传统里，有极具生命力、可以流传后世的光耀千秋的经典，即我们现在所说的优秀文化，也有极端残忍的视人命如草芥的糟粕。而更多的是出于各种情形、满足各种需要的其时其势的“权宜之计”。《刑罚原论》都客观、中立的加以梳理，并科学的加以评述，以理性来引导未来，以优秀的传统文化作为我们当下和未来的强大精神财富和磅礴人文力量。

如在未来的监狱行刑问题上，《刑罚原论》认为，行刑的应然目的应当在限制报应主义的视角下理解，在满足最低限度报应的范围内，应当将监狱行刑的基本目的理解为矫正，这有利于推进监狱行刑的科学化、社会化、人道化。以此为统摄，本书研究了罪犯劳动、罪犯分类以及监狱中的老年犯、作为母亲的罪犯等特殊群体，提出了一系列改革建议。在这个结论里，作者也是充分参照美国近些年流行的“新威慑刑”带来的一系列严重问题。如在《刑罚原论》中，作者多次提出了美国的“三振出局法案”，固然是出于严打犯罪甚至是根除“职业犯罪”的需要，但是，这个被我们很多刑罚学者所“振臂高呼”的法案，也带来了很多难以避免的消极后果。这是我们应该警示的，并引以为戒。《刑罚原论》在最后一章“第十二章 当代中国行刑制度”，并没有完整、系统的论述“行刑制度”，而是用两节“监狱行刑制度”“社区矫正”展开内容。其中在“监狱行刑制度”一节，也并不是对监狱全部的行刑制度逐一论述，而是选择了最重要的在带有基础性的理念，以“监狱行刑目的”为题，对报应、威慑、剥夺和矫正，分别加以详细的论证、评析之后，提出“矫正是监狱行刑应当追求的唯一积极目的”无可辩驳的理由。

对减刑假释制度、囚犯劳动改造制度、老年囚犯改造、作为母亲的女犯改造等内容，《刑罚原论》也进行了系统的构思和设计，建议行刑要“考虑特殊类型罪犯的需要，实现行刑科学化、人道化的平衡，以构建更加和谐的社会。”这些学术建议，对于推进中国监狱工作现代化建设是具有建设性意义的。如对于监狱关押的老年囚犯的存量的增加，所导致的后果是那些主张对囚犯重刑的人士说没有考虑到的一个非常负面的效应。为此，《刑罚原论》提出了“老年犯处遇改革方案”：对老年犯减刑应当明显从宽；对老年犯的假释应当明显从宽；对老年犯的监狱敬畏之心的标准应当明显从宽；老年犯服刑与安置帮教应当良好衔接。

三、在“原论”中创设“未来”

研究中华传统和研究西方经验的目的全在于运用。《刑罚原论》在“第一个结合”上，以广泛、客观、科学的视野，充分参照“第二个结合”的原则，立足中国的传统、国情、文化，以包容、融合、借鉴的精神，进行再创造、再创制、再创新，实现中国本土化、民族化和时代化。《刑罚原论》的作者在这方面下了真功夫、大功夫和细功夫。

《刑罚原论》全稿，在旁征博引的基础上，对各式各样的刑罚理论保持了足够的冷静，尽可能以自己的观点对其优点、缺点，进行客观、中立和科学的评述，深刻分析其要理、其倾向以及其背后隐含的“逻辑预设”，进而提出自己的理论构思。从内容上看，几乎所有的章、节、目、项，都采取了这样的格式。每推出一个理论、主张，都以辨析的方式，以“本书的立场”来醒目的告诉读者，起到梳理与点睛的作用。有些重要的内容，不仅在“目”表达“本书的立场”，如第三章第一节“刑罚的目的论”专列“目”“三、本书的立场：消极报应主义”，同时，在“第二节二元制裁体系与刑法扩张”里的第三“目”“三、犯罪概念定量因素与二元制裁体系”里，又专列“项”“2.本书的立场：赞同消极刑法立法观”。从形式上看，所有的章、节，作者都采用了“小结”的结构形式，对相应章节的内容，再度提炼整合，择其要言大义，让读者一目了然。而在特别重要的专题，作者还设立了“讨论和结论”专项，以开放、真诚、谨慎的态度对待国外经验。如在第五章“西方刑罚结构”第一节“死刑”，作者花了很大的篇幅来讨论“死刑的存废之争”、死刑是否必要、死刑是否人道，死刑的政治因素、舆论因素等等，历数各种典型的反对主张、赞成观点之后，专门单列一项“讨论和结论”，并以美国的死刑研究文献为例，进一步思考：对死刑是否正义的抽象思辨难以取得共识、对死刑威慑力的计量经济学研究同样难以凝聚共识、死刑与民意的复杂纠缠说明死刑与政治共同体的构架机制存在复杂关联和中国学者对基督教与死刑的关系的传统论述值得反思。

储槐植教授发表在《民主与法制时报》对《刑罚原论》评价为“中国式刑罚现代化进路的有益探索”，笔者深以为然。我国的刑罚现代化，理论界一般遵循这样的路线：崇日模式、崇苏模式、崇欧美模式。同样，这样的模式，也隐含和实际发生了在借鉴国外理念、模式、经验时，常常面临“食洋不化”的问题。为此，何显兵教授这样观察美国：“20世纪80年代，一个旨在重建法制体系和社会秩序的新保守主义政治观占据了理论的前沿，从而取代了通过犯罪矫治和犯罪改造来实现预防犯罪的模式，主张通过有选择地确立预防对象和对罪犯犯罪能力的剥夺来实现对犯罪的预防和控制，这就是‘刑罚民粹主义’的复兴，‘新刑罚学’开始兴起。”为此，作者警醒读者，对20世纪80年代以来基于“刑罚民粹主义”的复兴保持警惕。提高监禁率，非社会之福，而完全采取抛弃对囚犯的改造与矫正，是违反“人道主义”的，会导致“总体上的伦理危机”。如在《刑罚原论》中，作者列举了一个对比性极强的刑罚思想。“学术界在讨论严格限制死刑时，通常以西方国家的刑法理论和刑事实践为思想资源，但实际上中华传统特别强调慎重适用死刑，唐代甚至两度废除死刑，唐、宋、元、明、清时代死刑适用人数都相当少。再如，学术界有力的观点认为，当代中国刑罚结构存在‘生刑过轻、死刑过重’的问题，因此需要减少死刑、加重生刑。但‘生刑过轻、死刑过重’的渊源是《汉书》作者班固针对汉文帝废除肉刑进行的批判。汉代以后，后世不断有人以‘生刑过轻、死刑过重’为由主张恢复肉刑，以实现刑罚结构的均衡，但包括三国两晋分裂混乱时期的君主，均否定了恢复肉刑的主张。犯罪无限而刑罚有限，生刑再怎么严苛，也无法弥补与死刑的鸿沟。当代学者对黑格尔批判一般预防论时提出的‘如果以威吓为刑罚的根据，就好像对着狗举起杖来，这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是像狗一样对他’烂熟于心，但早在西汉初期，贾谊在《新书·大政下》就已经论证‘故欲以刑罚慈民，辟其犹以鞭狎狗也，虽久弗亲矣’。”

“惩罚何以正当，是思考全部刑事法律问题的原点。立法者将某种行为规定为犯罪并加以惩罚，自然有其主观目的。尽管目的普遍是美好的，但目的并非必定正当；即便目的从一般的意义上看正当，但目的未必能够实现。易言之，刑罚的目的在理想与现实之间很可能存在遥远的距离。”因此，作者提醒说“以刑罚为中心单线的思考极容易陷入唯惩罚论”。在量刑基准上，作者反对当下很简单、很有效果、很契合公众心理，这种站在“道德的制高点”上的“积极刑法”思想，非常容易“获得群体支持和政治支持”。然而，这不应该成为一个负责任的刑法学者的态度。为此，《刑罚原论》认真的提醒人们，要警惕“刑罚崇拜”，作者通过“危险驾驶罪”的实证思考，警惕无限夸大刑罚的“一般预防”作用，进而使刑罚回归到“谦抑性”的原则上来。危险驾驶罪使得上百万人被入罪，罪犯及其家属会有各种职业限制。社会主义和谐社会要求团结一切可以团结的力量，尽可能减少社会的对立。对立多了，不利于社会的安定团结。因此，尽管“刑不可废”，但使用刑罚应当慎之又慎。监禁刑，是《刑罚原论》的内容之一，却是笔者关心的重点内容。这个内容在《刑罚原论》的第六章第三节，这一节写的篇幅虽不大，但是非常用心、非常出彩、非常到位，尤其是该节的第三“目”：“监禁刑改革方案”，对无期徒刑、有期徒刑和拘役，分别进行了“学术界的改革方案述评”后，提出了“本书的改革建议”，让读者的思维一下子打开了。如在作者例举了我国现行《刑法》采纳了当代多个著名刑法学家呼吁延长无期徒刑的实际服刑期限的主张后，作者针锋相对的指出“本书不赞同延长无期徒刑的实际执行刑期，至少不能在现有基础上继续提升无期徒刑的实际执行刑期”，并在为此陈述了三点理由后，提出了两点“改革建议”。与对“无期徒刑”的结构类似，《刑罚原论》对“有期徒刑”在“学术界关于有期徒刑的改革方案述评”后，对“有期徒刑”也有两点改革建议。作者列举了监禁期限过长带来的刑罚资源浪费、易形成“监狱化”人格、对罪犯不人道等，认为有期徒刑的刑期不宜再延长，符合“人是可以改造”的马克思主义基本原理。还建议：“数罪并罚时严格限制超过15年期限有期徒刑的适用”。而按照现有《刑法》规定，数罪并罚的最高刑期是25年。

总之，《刑罚原论》是一本立论高远、论证缜密、逻辑严谨、资料详实、导向明确、方法科学、学术创新的皇皇巨制，不仅是刑罚理论系统化的最新研究成果，也是关于刑罚“两个结合”的最新文本，为包括中国监狱工作现代化在内的中国刑罚现代化提供了一个“理论方案”，特别期待在未来的我国司法改革中有所参考，有所体现，有所检验。