论法律实行过度及其证据法出路

郑唯辰

（清华大学法学院 北京 100084）

1 引言

法律实行过度指的是违法者在结果上遭受超过其应得的处罚①“法律实行过度”对应英文词汇“overenforcement”，这一概念最先由美国学者对近半个世纪以来美国刑事司法实践中发生的过度刑事化（overcriminalization）、过度惩罚（over-punishment）以及过度执法（overenforcement）或者选择性执法（selective enforcement）等问题的提炼和总结。参见：MALTZ E M. Rhetoric and Reality in the Theory of Statutory Interpretation:Underenforcement, Overenforcement, and the Problem of Legislative Supremacy[J].B.U.L.Rev.,1991:767-786; HARRINGTON M P, Health Care Crimes: Avoiding Overenforcement[J].RUTGERS L.J.,1995:111; ROBERTS D E, Criminal Justice and Black Families: The Collateral Damage of Overenforcement[J]. U.C. Davis L. Rev., 2001:1008; LUNA E, The Overcriminalization Phenomenon[J]. Am. U. L. Rev., 2005(3):710。近年来，随着积极刑事立法扩大化、预防性刑法的胜利，“法律实行过度”的问题逐渐成为我国学界的关切并引发激烈的讨论，参见：周光权.积极刑法立法观在中国的确立[J].中国法学,2016(4):23-25;劳东燕.风险刑法理论的反思[J].政治与法律,2019(1):33-37；杨先德.积极刑法立法下的扩大追诉现象及司法规制[J].中国刑事法杂志:2021(6):128-131。。根据此定义，法律实行过度包括过度刑事化以及过度罚。过度刑事化指的是将一个不具有应罚性的行为人刑事化；过度罚则意味着行为人在结果上遭受超过其罪责的刑罚。近年来，随着预防性刑法观的胜利，刑事立法层面将既往作为治安管理处罚或者民事侵权的行为通过增设轻罪的方式加以犯罪化。大规模轻罪立法造成犯罪圈扩大化的同时也在模糊传统刑法和日常生活的界限，出现了将许多不具有应罚性的行为也纳入刑法规制范围，造成过度刑事化现象。在此意义上，我国也出现了法律实行过度现象。法律实行过度有两种类型。第一类是人为因素导致的，例如因为立法技术不完善或者立法时不审慎而造成的刑法射程过长；第二类则是由于受到一些客观的现实性或者操作性障碍，而不得不采取一种宽泛的立法形式。本文称第二类法律实行过度为不可避免或者正当的法律实行过度。第二类法律实行过度才是本文所要关注的重点。这类型的法律实行过度不能仅仅依靠立法论或者解释学的努力予以纠正②以醉驾入罪标准为例，固定数值的入罪标准没有给解释学留下解释的空间。同时，在下文将会论述，通过废除醉驾犯罪或者抬高入罪门槛的标准以及增设“不能安全驾驶”要件的立法论进路，由于受制于一些现实性因素，并不能比当下的立法更好。，因此不可避免的法律实行过度造成的问题更加棘手，也更容易为人所忽视。正当的法律实行过度也会带来一系列问题。系统上看，法律实行过度会带来刑法的过度震慑效应，从而过多地禁止一些具有社会价值的行为，造成刑法对社会生活的过度干预，“管”得太死而削弱社会活力；从个体角度看，法律实行过度会造成过度定罪处罚的结果，背离责任主义原则，违背公平正义的基本要求。虽然我们不能仅仅通过解释论或者立法论的努力矫正正当性的法律实行过度，但这也不意味着我们只能容忍这种必要的“缺憾”。通过司法过程的控制，为我们解决这种在规范层面无法解决的法律实行过度提供了可能。近年来，实务界和理论界不断探索于司法过程中矫正立法层面造成的过度刑事化问题。以醉驾案件为例，2017年最高法发布《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》改采“综合判断”的醉驾入罪标准，一改此前只要达到特定酒精浓度值则“一律刑拘、一律起诉、一律入罪”的严厉姿态。各地区也相继出台醉驾案件定罪处刑的司法文件，要求根据醉酒程度和醉驾情节建立定罪、出罪、不诉、免刑、缓刑的机制。理论界也提出程序性出罪的概念，主要以丰富检察官不起诉裁量权的内涵和外延，缓解醉驾入刑带来的法律实行过度问题[1]。

赋予检察官一定的不起诉裁量权是缓解法律实行过度一种行之有效的手段。但是，司法过程的控制并不局限于程序性出罪，证据性出罪也能起到相同的效果，并且在某种程度上还能弥补程序性出罪的不足。证据法不仅具有事实认定的认识论功能，还具有调节实体法上价值失衡的价值论功能[2]。一方面，通过证据规则的设计，可以做到在认识论层面更加谨慎对待入罪，及时过滤出不需要处罚的被追诉人；另一方面，当法律规定过度注重预防正义而忽视报应正义时，通过增加定罪的证据要求，能够在司法层面消解预防性刑法所带来的过度震慑的系统性风险。在风险社会下，基于预防的需要，刑法很多时候不得不提前出击，表现为刑法在时间上、空间上的提前干预[3]。这时刑法难免产生打击面过宽而将一些不具有应罚性的行为也纳入刑法的规制范围内，导致在追求管的过程中，过多插手正常的社会生活而抑制社会活力。人们因忌惮于刑法的严厉性将不得不放弃那些处于犯罪模糊地带却具有社会价值的行为。证据法可以通过以下方式消除过度预防带来的顾虑：通过调整某类行为受到刑事制裁的概率，保证刑法和人类正常生活的安全距离，从而降低潜在行为人被错误定罪的预期，以此缓解过度震慑造成的寒蝉效应。详言之，通过设计一组这样的证据规则使得对某类行为定罪更加困难，如规定对某类证据的补强要求、提高某类型案件证明标准以及规定某些证据使用禁止的情形都能起到降低行为人被定罪处刑预期的效果，从而缓解预防性刑事立法所造成的过度震慑问题。

2 法律实行过度的类型界定和具体展开

2.1 法律实行过度的类型界定

法律实行过度指的是行为人在结果上遭受大于其应得的处罚。其包含过度刑事化和过度罚两种类型。对于一些法律实行过度现象，可以通过限缩归责条款或者下调法定最低刑的方式予以缓解。尤其是过度罚领域的实行过度，可以从立法论上修改量刑规范而解决过度罚的问题。由于过度罚形态的法律实行过度现象可以通过简单而直接地调整量刑规范的方式予以矫正，故不在本文的讨论范围内。

本文所要解决的是那些在规范层面无法通过立法论或者解释论的努力予以改变的法律实行过度现象，即正当的或者无法避免的法律实行过度。正当的法律实行过度多发生在过度刑事化领域，立法者在对犯罪定义或者入罪门槛的规定已经十分谨慎，但仍无法避免立法上的过度评价。例如，一项限速每小时60公里的规定，肯定会误伤一些安全的司机。对这些安全的司机来说，威慑是没有必要的。但法律体系不能避免这个问题。为了便于法律的有效实施，许多法律规则的定义需要过于宽泛。即使是精心制定的规则，也仍会出现不可避免的宽泛性或模糊性。

在可能发生过度刑事化的立法中，潜在被告人可以分为两类，其中第一类被告人的行为既符合该刑法规范的形式要件也落入该规范的实质目标之下。换言之，这类被告人的行为既满足刑法规范的语言描述，也符合该规范的立法目的。对这类被告定罪处罚自在情理之中。而第二类被告人的行为只符合该刑法规范的形式要件，却在规范目的之外。对于第二类被告人的定罪处罚，则构成过度刑事化形态的法律实行过度。在此情况下，法律文本和文本背后所指向的正当理由难以一一对应。这就容易造成某些犯罪行为虽然符合犯罪定义，却不符合规则背后的实质理由，从而造成形同实异的过度评价结果。

2.2 法律实行过度的具体展开

根据犯罪构成要件是否存在解释空间，可以将入罪形式分为“固定入罪门槛型”以及“犯罪定义型”。前者以固定数值作为罪与非罪的分界，不存在法律解释的空间，例如醉驾型危险驾驶罪以血检数值是否超过80mg/100ml作为入罪的固定门槛；“犯罪定义型”则通过对犯罪行为的描述和定义来区分罪与非罪，例如非法吸收公众存款罪中以“非法性”“公开性”“社会性”“利诱性”来描述和界定犯罪行为，以上要件均存在解释空间。下文将分别以醉驾型危险驾驶罪和非法吸收公众存款罪为例作为法律实行过度的具体展开。

2.2.1 “固定入罪门槛型”实行过度

根据《刑法修正案（八）》及相关司法解释的规定，血液酒精含量达到80mg/100ml即构成醉驾型危险驾驶罪。刑法为醉驾型危险驾驶罪定了一条死线，只要越过此限的酒驾行为都构成犯罪。以固定标准作为入罪的根据是合理的。一个明确的规则给执法者提供了更加易于操作的标准，大大节约了执法、司法成本。同时，一个明确的规则能够统一执法的尺度，避免歧视性、选择性执法的现象。但是以固定值作为判定酒驾行为是否危害公共安全的标准容易造成本文所指的法律实行过度。以固定值作为入罪的判定标准将不可避免地造成包含不足或者造成包含过度[4]。如果起初醉驾入罪的门槛代表了一般人的水准，即一般人饮酒量只要达到该特定数值后将失去安全驾驶的能力，该标准将不能禁止酒精耐受度低于一般水平的醉驾群体（这部分群体只要喝少量酒就已经伶仃大醉，但在起初的标准下其醉驾行为却不认为是犯罪），这就是固定标准造成的包含不足。因此，立法者为了克服固定标准造成的包含不足，避免遗漏对这部分危险醉驾群体的规制，势必降低醉驾入罪的门槛，这时对于那些酒精耐受度高于或者等于一般人水平的司机，其在醉驾国标值附近的安全驾驶行为却被纳入到刑法的射程之内。他们的酒驾行为可能符合法律文本对于犯罪的定义，但却不属于法律规范目的所要规制的危险驾驶行为。

2.2.2 “犯罪定义型”实行过度

经济类犯罪也容易产生过度犯罪化形态下的法律实行过度问题。经济类犯罪的特征往往使对经济犯罪的定义难以达致令人满意的精确性。在很多经济类犯罪中，合法行为和违法行为之间往往只是程度不同，而非行为性质的差异，因此经常难以定性区分[5]。

以非法吸收公众存款罪为例，根据刑法第176条规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”，构成非法吸收公众存款罪。根据最高人民法院出台的司法解释，行为人只要符合未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金（非法性）；通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传（公开性）；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报（利诱性）；向社会公众即社会不特定对象吸收资金（社会性）则构成本罪①参见：《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。。然而正如许多学者所言，本罪的构成要件并不能很好地识别出那些真正的以非法吸收公众存款为手段扰乱金融秩序的行为，反而将许多合法的民间借贷行为以及企业正当的融资行为也纳入打击范围。其中，“非法性”要件属于形式要件，只是认定非法集资活动的辅助要件，只有当交易活动被首先认定为构成公开集资的行为时，才需要查明此活动是否经过有权机关批准。因此，是否构成非法集资“非法性”要件不能提供实质性判断标准，而需要借助本罪的其他三个要件进行行为性质的认定。而本罪的另外三个要件虽然作为“非法性”这个形式要件的实质性补充，但这三者在认定犯罪时也只起到宣誓性或象征性意义。“公开性”要件是针对“秘密性”而言，指的是宣传内容对受众不保密。但是由于难以界定公开宣传的辐射范围，因此“公开性”要件经常要结合“社会性”要件进行理解，即依据宣传对象是否为不特定公众进行判定[6]。然而，对于何谓特定对象何谓不特定对象往往难以界定，“特定对象”和“不特定对象”原本就是一组相对概念。若要做到对特定和不特定的准确区分，需要在事前就根据特定标准对于某个群体进行圈定，例如司法解释规定中以“亲友”或者“单位内部”作为划分特定群体的依据。然而，司法解释没有也没能对所有特定对象的标准进行事前规定①即使是“亲友”和“单位内部”这两个特定集合也一直备受争议，尤其是“亲友”这个集合，由于“亲友”概念的广延性，实践中很难精准划定范围。，因此“公开性”要件对于区分公开集资还是非公开集资所能发挥的实践性意义非常有限，尤其是在“去中心化”的互联网环境中，每一个网络用户都是信息的集散中心，因此任何在互联网发布信息的行为都很可能符合“公开性”的要求。至于“利诱性”要件，则更加难以用于识别公开非法集资的性质。可以说任何交易活动都伴随着经济利益的驱动，“还本付息”是市场经济的本质特征。综上所述，当前法律本文中关于非法吸收公众存罪的犯罪定义和司法解释不能有效识别非法集资行为，反而容易混同合法的民间借贷行为以及企业以生产经营为目的的正当融资行为。

3 法律实行过度：必要的“不完美”

3.1 立法形式的限制：必要的“一刀切”

对于醉驾入刑造成的法律实行过度，曾引起学界高度关注。立法论上，有学者呼吁立法应提高判定醉酒的血液酒精含量标准[7]；有学者提出应对醉驾型危险驾驶罪增设“不能安全驾驶”要件[8]。

这些主张都能在一定程度上缓解醉驾入刑带来的法律实行过度问题，但是都有其各自的局限。简单地提高醉驾入罪门槛以缓解法律实行过度是一种见招拆招式的对策，只是以一个难题取代另一个难题，缺乏系统性的价值权衡判断。如今醉驾入刑所造成的法律实行过度是以预防价值为导向的预防刑法的自然结果。在以80mg/100ml作为醉驾判定标准的当下，每年的醉驾案件量尚没有下降的趋势，甚至在去年达到了创纪录的34.8万件②周强.最高人民法院工作报告——2022年3月8日在第十三届全国人大第五次会议上[EB/OL].(2022-03-08)[2022-10-11].https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-349601.html。。若提高醉驾入刑的门槛，虽然可以在一定程度缓解法律实行过度，但是提高门槛必将导致更多的醉驾行为，从而对公共安全造成更多的威胁，这是以牺牲立法预防价值为代价缓解法律实行过度的后果。同时，如前文所述，以固定值作为入罪标准要么更多地造成包含过度，要么更多地造成包含不足。如果某个固定值代表了一般人的酒精耐受度水平，立法者为了规制那些酒精耐受度在一般人以下的醉驾行为，势必降低醉驾的入罪门槛。如果这时候抬高醉驾的入罪门槛，那么包含不足的问题将重新出现，对于那些酒精耐受度偏低的醉驾者，刑法将无法触及。这个道理和在预防价值和报应价值之间取舍一样，也涉及价值之间的平衡，试图直接在入罪门槛的基准上进行价值的调和，只会造成顾此失彼的结果。

而以增设“不能安全驾驶”要件的立法论对策，希冀以更加灵活的标准取代僵硬规则的做法存在许多操作性障碍。硬规则和软标准之间的区别主要取决于是在事前还是事后赋予法律规范以内容[9]。以80mg/100ml的血液酒精含量作为醉驾入罪的标准属于在事前就确定何种行为是法律所禁止的（超过醉驾国标的驾驶行为），而只把事实问题（即血液酒精含量是否超过该标准）留给司法者；而以“不能安全驾驶”作为定罪标准，则要求司法者在事后一并解决法律问题（什么是“不能安全驾驶”）和事实问题（行为人醉驾行为是否符合“不能安全驾驶”的法律标准）。于事前还是事后赋予法律规范以内容，对法律制定和法律适用的成本要求不同。硬规则的制定成本更高，而软标准的适用成本更高。以固定值作为醉驾入刑的标准，需要立法者在事前就确定一个合适的数值，这个数值要能够代表一般人的酒精耐受度水平，这需要投入大量的科学实验和社会调查工作；相比于硬规则制定时的高成本，软标准在制定时可以省去大量的调查和评估工作，但是却增加了事后适用的成本，司法者需要在每一个案件中都做一次具体判断[10]。鉴于此，某条法律规范适用频率的高低会影响规范形式的选择。如果某条法律规范的适用频率高，也即当某类违法活动重复出现，比如本文所涉及的醉驾行为，选择硬规则作为立法的形式具有经济上的合理性。这是因为当某种有害活动重复出现时，硬规则可以省去大量法律适用成本，并随着案件量的增加实施法律的边际成本会呈现递减的趋势。除了经济上的合理性外，根据一个明确的规则，行为人可以清楚地知道法律红线在哪，这更有利于守法的形成，这在醉驾泛滥成灾的我国，具有现实紧迫性；比较而言，一个灵活的标准容易留给潜在的违法者更多的侥幸心理，增设“不能安全驾驶”甚至会鼓励潜在违法者醉酒驾驶的行为，从而削弱刑罚的威慑作用。最重要的是，一个明确的规则可以起到统一执法尺度，避免歧视性、选择性执法现象的作用。没能平等地适用法律的结果将造成法律权威的贬损以及刑罚威慑力的削弱[11]。

由此可见，醉驾案件带来的法律实行过度难以通过立法论上的努力予以克服。醉驾案件发生的高频率，使得硬规则具有很强的经济理由作为立法形式的选择；而以硬规则作为入罪门槛，必然造成实行过度或者实行不足，这是由规则形式所决定。调高或者降低入罪门槛，只是在预防更多还是报应更多之间做取舍，容易造成顾此失彼的局面。

3.2 博弈的需要：必要的“不确定”

非法吸收公众存款罪的构成要件不能区分非法集资和某些合法的民间借贷行为，在此意义上，该罪名也存在法律实行过度现象。然而，这种法律实行过度现象同样无法通过简单的立法论的努力予以矫正。这是由经济犯罪的性质决定的。美国刑法学人卡迪什认为经济活动通常难以监管，特别是互联网的发展为金融创新带来更多的可能，新情况和新方式的发展将很快使原本精确的表述变得过时[12]。这也是经济犯罪在定义上难以达致一种规范上精确性的重要原因。胡云腾法官在对刑法中模糊条款合理性作出解释时提到：“新的犯罪形态层出不穷，立法机关很难提前作出预判，如果都要等到立法明确规定后才处罚，难免会放纵乃至鼓励社会主体恶意创新犯罪行为，人民群众也不会满意。”[13]规范上的适度模糊性是立法者和罪犯之间“博弈”的结果。根据法经济学的惩罚模型，刑罚的震慑威力与罪犯对犯罪所遭致的预期制裁（expected sanction）成正相关。预期制裁等于法律文本中规定的刑罚扣除罪犯逃脱制裁的概率[14]。法律文本中规定的量刑是一定的，但是罪犯逃脱制裁的概率却是不同的，对于那些更有资源、更具反侦查能力的罪犯，他们逃脱制裁的概率要大于那些普通的罪犯。因此，对于那些有资源、有头脑的罪犯，他们的预期制裁相对较小，刑罚对他们产生的威慑力相对较弱，他们也就更可能犯罪。因此，为了震慑住这部分狡猾的罪犯，立法者需要提高他们的预期制裁。在所有可行的方案中，提高法定刑的上限无疑是一个有效的方式。但是在一些法定刑已经足够高的犯罪中，继续提高刑罚的上限将不具有正当性；投入更多的警力也是一种可行的方案，但继续增加警力对本已捉襟见肘的执法资源不具有现实可行性。在所有的方案中，比较务实的方式是适当扩大这类犯罪的定义，使得本罪名规定足以覆盖所有灰色、边缘地带，让这些狡猾的罪犯难以通过“玩转规则”的方式逃脱制裁[15]。由此可见，在法律文本上适当扩大入罪的范围实属无奈之举，这是为了将部分更容易逃脱法律制裁同时也更有可能重复犯罪的罪犯绳之以法所付出的必要代价。

例如，2010年最高人民法院司法解释关于非法吸收公众存款罪“公开性”要件采取列举式的方式进行定义，将当时比较典型的通过媒体、推介会、传单、手机短信等方式作为公开宣传的判定依据①参见：《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。。互联网的发展极大地拓展了公开宣传方式的可能，为此2014年“两高一部”在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中废除上述列举式规定，改采“以各种途径”公开宣传的概括式规定。另外，非法吸收存款罪中“非法性”要件的认定标准，最早采用“未经有权机关批准”的形式认定标准。形式认定标准具有很大的局限性，例如对于合法借贷和私募基金等融资活动并不需要有关部门的批准，因此现实中一些私募机构会采取“先报后募”的方式，非法变相吸收资金。这些机构往往在报备的过程中满足不向社会公开宣传的要求，但是在报备成功后就变相扩大募集对象的范围。为了应对这种打“擦边球”的违法行为，2010年最高人民法院司法解释在形式认定标准之外，增加了实质认定标准，即“借用合法经营的形式变相吸收资金”。实质认定标准虽然能够弥补形式认定标准的不足，但却让法律失去了明定性，并容易架空“非法性”要件[16]。为了避免放走那些最狡猾的非法集资者，这种模糊处理或是一种无可奈何的举措。

4 矫正实行过度的范式选择与范式运用

4.1 司法过程的控制：证据性出路的基本架构

由于一些现实性或者操作性障碍，法律系统必须容忍一部分的法律实行过度现象。然而，法律实行过度除了造成个案不公的隐忧之外，还会带来过度震慑的系统性风险。当刑法无法准确地处理国家和个人的边界时，就存在刑法过度干预人们生活的风险。特别是在风险社会中，对于刑法预防价值的强调进一步模糊传统意义上国家和个人边界，造成刑法对社会生活的过度干预。为了满足风险社会下人们对安全的需求，以刑法为社会治理工具的方式更加凸显，但这将很可能使我们生活在一个像刑法大师帕克所描述的这样一个社会——安全但却没有一个人是自由的[17]。

刑法对社会生活的过度干预将会削减社会活力，从而抑制人类交往过程中产生的一些社会价值，这种现象就是过度震慑造成的对具有社会价值行为的寒蝉效应。对于像杀人、强奸等传统型犯罪而言，由于这类犯罪产生的社会效益为零，对这类行为刑法不会产生过度震慑的问题。然而，对某些犯罪，尤其是管制类或者经济类犯罪，鉴于这类行为道德上的模糊性，罪与非罪往往只有程度的不同，合法和违法之间并不存在泾渭分明的界限，对这类犯罪刑法更容易产生外溢效应。如前文所述，非法集资和合法民间借贷行为在犯罪外观上通常难以区分，法条难以精准定义非法集资罪。同时，为了能够统摄所有非法集资行为，不让犯罪分子有可乘之机，对该罪名的宽泛处理成为一种必要，但这样做却容易混同有害的犯罪行为和有益的借贷行为，造成刑法打击面过大并因此过度震慑合法民间借贷行为的发生。可见，当违法行为和合法行为之间的界限并不清晰，两者的行为外观极其相似时，刑法为了禁止一部分犯罪而不得不把合法行为也纳入刑法的射程，这就容易造成过度震慑问题，在打击犯罪的同时也一并取缔一些有益的社会行为。

这种法律实行过度会带来系统性的过度震慑问题，引发社会面的寒蝉效应。要充分获取人类社会交往产生的价值，就应该保证刑法和人类正常生活的安全距离，让人们不用担心在“做好事”时面临刑事制裁的风险。过度震慑破坏了人们“做好事”的正常预期，使人们不愿意去做一些能够产生社会价值但却容易遭致刑事制裁的行为，因此“稳预期”变得十分重要。

“稳预期”要求采取一定措施降低立法端造成的过度震慑。这样的措施应该能够在第三部分所论述的现实性因素（考虑到立法形式的限制以及博弈的需要）所设定的框架下，在矫正法律实行过度的同时又不破坏原先实体法规范所欲实现的价值。因此，这样的矫正措施只能通过司法过程的控制，而不能通过立法论上对法律规范的射程进行限缩来实现。立法论上限缩法律的射程将会破坏实体法规范原本已经达致的各种价值平衡。出于一些现实性考虑，立法总是倾向于保守，并更注重预防价值的强调，司法过程的控制则可以调和立法上预防和报应价值的失衡，让案件的处理结果更加公平公正[18]。

司法过程的控制分为裁量性模式和证据性模式。前者指的是通过司法官员自由裁量权的行使，对不构成犯罪或者处罚过重的情形进行非罪化或者减免刑期的处理以保证案件的公平性；后者则是通过证据规则的设计增加检察官对某类犯罪的定罪阻力，以此尽可能多地过滤出那些合法的行为，尽量限缩刑法的外溢效应。如前所述，震慑的程度取决于刑法规范对潜在犯罪群体产生的预期制裁。预期制裁等于法律文本上的刑罚扣除罪犯逃脱惩罚的概率。因此，为了缓解过度震慑对合法有益行为的震慑效应，应该降低这部分群体的预期制裁。证据法通过提高检察官对某类行为定罪的证据标准，增加定罪的证据性阻力，以此降低对有益行为的定罪概率，进而降低潜在行为人的预期制裁从而达到缓解过度震慑的效果。同时，证据规则的设计还应该能够筛选区分真正的犯罪和那些合法有益的行为，保证证据性保障仅及于那些合法有益的行为。

4.2 定罪的证据性阻碍：“醉驾”案件中的具体运用

醉驾在学理上属于抽象危险犯的范畴。抽象危险犯的行为本身包含了法益侵害的评价。因此，不同于具体危险犯，抽象危险犯的抽象危险并不作为犯罪构成中的构成要素结果，而仅仅作为实质违法性的判断依据。抽象危险所保护的安全状态系立法上根据一般生活经验所做出的假定。抽象危险犯的立法将没有危害结果或者不具有具体危险的行为规定为犯罪属于犯罪构成要件的“缩水”[8]18。由于犯罪构成是指导刑事诉讼证明的概念框架，犯罪构成会影响检察官证明犯罪的难易程度。犯罪构成要件的“缩水”，将造成诉讼法上证明难度的降低。这在醉驾案件上表现为法官可以直接根据血检报告的结果认定行为人构成危险驾驶罪，从而极大地降低了检察官定罪的难度。在这里，血液酒精临界值是一个实体法构成要件要素，而非诉讼法上的证据性要素[19]。只要行为人血检超过临界值，则直接推定行为人客观上实行了危险驾驶行为并造成了抽象危险。这种将临界值作为实体法构成要件要素的做法限制了法官心证的形成，排除了法官通过经验法则和论理法则的运用而形成内心确信的过程。正是因为将酒精临界值作为实体法构成要件要素，使得在醉驾案件中缺少相应的证明规则。如果有，那也只有一条，即“血检鉴定报告绝对证明力规则”。“血检报告绝对证明力规则”属于法定证据规则的范畴，指的是立法预先确定了从证据到事实之推论。法定证据规则和主流的证据理论相悖，根据主流证据理论，事实认定者对证据分量的评价应该是一个纯粹的认识论活动，裁决的结果应该由事实认定者经过对证据的整体权衡而产生[20]。这种法定证据规则架空了法官心证的过程，使法官变成被动适用法律的机器，司法沦为实体法的附庸。实体法层面造成的法律实行过度问题没能在司法端得到妥善的解决。

关于醉驾案件证明规则建构的论述不多，而且多从个案正义的角度出发，对证明规则的建构也围绕促进事实认定准确性的传统目标。有学者提出醉驾证明应满足“排除合理怀疑”的证明标准，单独的血检报告的证明力不足以达此要求，并提出应该建构补强证据规则，即血检报告结论应该得到身体平衡测试结果的补强才算满足证明力的要求[21]；有学者认为血检报告在满足取证合法性及客观性前提下可以满足“排除合理怀疑”的证明标准，对血检报告的客观性和合法性可以通过赋予被告人对质权等程序性规则而得到保障[22]。通过赋予被告人对鉴定意见的对质权不能解决法律实行过度带来的问题，程序性规则仅解决鉴定报告的证据资格问题，而不解决鉴定报告的绝对证明力问题，因此，对于那些血检超过临界值但却能安全驾驶的行为人，其仍难以避免定罪处罚的结果。补强证据规则的建构能够极大地减少过度震慑的影响，使得那些酒精耐受度高的司机不用担心自己因安全驾驶行为而获罪。但是这样的证据补强规则会极大鼓励不安全驾驶的行为，并且稀释“达到酒精临界值则一律入罪”带来的刑罚威慑及行为规训作用。补强证据规则虽然对那些酒精耐受度低的司机能够起到同样的震慑作用，因为这部分司机一般也难以在达到酒精临界值之后通过身体平衡测试；但是对于那些酒精耐受度高于平均水平的人群，这种简单的补强证据规则却是危险的。因为对于酒精耐受度高的司机，本着“艺高人胆大”的心理作用，这部分群体会倾向于高估自己能够安全驾驶的能力，并且总是倾向于相信自己能够通过身体平衡测试，这在无形中给公共安全留下了巨大的隐患。因此证据规则的设计既要实现对能够安全驾驶司机的保护，又要避免过度保护他们。对此，应该限制补强证据规则的适用范围并且在特定情形下限制对证据补强的要求。

4.2.1 二分法：司法认知和司法证明

为了缓解实体法层面造成的法律实行过度现象，司法过程不能仅仅只是实体法的附庸，不能在认定犯罪时仅对实体法的预设价值进行确认，司法应该发挥其独立于立法的功能。以预防为目的的刑事立法是无可厚非的。但是，法律的目的是解放而不是限制。预防刑法是为了消除危害人类社会的行为，但是若在司法过程中仍一味地追求犯罪控制，则会击垮设立刑法的目的本身——维护一个自由社会[17]66。因此，司法过程是确保刑法和人类社会生活之间具有一个安全距离的保障。在醉驾案件中，这种保障取决于对血检报告的定位上。若将血检报告定性为实体法犯罪构成要素，则意味着只要达到酒精临界值则一律入罪，血检报告的结论对法官心证具有绝对的证明力，因此也排除了法官心证的过程；若将血检报告作为诉讼法上的证据要素，则血检报告只是认定犯罪的证据之一，法官需要结合其他证据具体判断酒驾者的意识能力和控制能力，此时司法过程才可能发挥安全阀的作用，而不仅仅是对实体法推定事实的确认。在前一种情况下，酒精临界值作为一种司法认知而存在。所谓司法认知指的是诉讼中完全无须证明而由法官直接加以认定的事实[23]。司法认知一般包含立法事实[24]。所谓立法事实，指的是立法机构在创设法律时所确定的事实，并在司法裁判中具有普适性。在醉驾案件中，“达到酒精临界值即不能安全驾驶”则属于立法事实，并构成对法官心证的外在限制。司法认知范畴内没有证据规则，它是立法上确定的事实，因此对于该事实的认定无需经过认识活动，自然排除作为控制司法认识活动的证据规则的存在。

构成司法认知的立法事实具有很强的诉讼经济性，它能够极大节约适用法律的成本。尤其在醉驾这种高发案件中，确定“达到酒精临界值即不能安全驾驶”的立法事实能够节约大量的法律适用成本，具有现实必要性。然而，司法认知也将造成对法官心证的排除，从而架空司法过程对实体法的规制，使立法端造成的实行过度无法在司法端予以矫正。因此，应适当限制司法认知的范围使得司法过程既能起到规制实行过度的作用又不至于过多地损失诉讼经济性。具体的做法可以在某些容易造成实行过度的案件范围内适用补强规则，而将司法认知的范围控制在那些不容易造成实行过度的案件中。在醉驾案件中，容易造成法律实行过度的案件一般是那些在酒精临界值附近的酒驾行为，对这部分案件适用证据补强；而对于远高于酒精临界值的酒驾行为，法律实行过度发生的概率要小得多，可以在这部分案件中将血检报告的结论归入司法认知的范畴。以德国法为例，在德国司法实务中，将酒精造成的不能安全驾驶分为“绝对不能安全驾驶”和“相对不能安全驾驶”。前者指的是当血液酒精浓度达到特定数值时，该血检数值构成司法认知，并具有绝对证明力的效果；后者指的是当血检数值未达到特定值时，血检数值不具有绝对证明力，当事人可以提出反证证明自己能够安全驾驶。以此，判定是否构成不能安全驾驶进入司法证明程序，法官得以发挥自由心证。德国关于“绝对不能安全驾驶”和“相对不能安全驾驶”的区分值得借鉴。当血检结果高于一定数值时，鉴定结论构成司法认知；而当行为人未达此标准时，则进入司法证明。但是，德国法在“相对不能安全驾驶”领域允许反证的做法却不值得我国借鉴。可以预料在几乎所有的醉驾案件中，被告人都可能提出自己实际上不存在醉酒的证据，检察官需要针对任何合理的主张排除合理怀疑地证明该主张不成立，这会极大增加检察官的定罪负担，并造成司法资源的极大浪费，这与在醉驾案件中出于法律适用经济性的现实考量，采纳“硬规则”作为醉驾入罪标准的初衷相违背。

因此，在“相对不能安全驾驶”领域，不应该允许被告方反证，而采单方面增加检察官的证据要求以实现对这部分群体的保障。有别于司法认知领域，在司法证明领域证据规则的设计变得可能。证据规则的设计应该满足降低对安全驾驶司机的定罪概率，从而起到缓解法律实行过度的效果。例如，可以设计证据补强规则，要求对特定阈值以下的酒驾司机，应该有两个互相独立的证据方能对该司机以危险驾驶罪定罪。除了血检报告之外，认定犯罪还需佐以证人证言、案发现场的身体平衡测试结论等独立来源的证据，这就是醉驾案件补强证据规则的基本内容。

在“绝对不能安全驾驶”领域，血检报告结果属于司法认知的范畴并具有绝对证明力，这种在特定阈值之上则“一律入罪”的方式是所有司机头顶上悬着的达摩克利斯之剑，能很好震慑那些过于自信司机的危险驾驶行为，使得他们不敢轻易高估自己的酒量。而在“相对不能安全驾驶”领域，补强规则的适用则能起到筛选过滤出那些安全司机的作用，并只将不安全司机定罪处罚，从而缓解法律实行过度的问题。“二分法”的结合不仅能够在不过多牺牲预防价值的前提下，缓解法律实行过度的问题；而且这样做并不会破坏“硬规则”所具有的经济合理性——补强规则仅在特定的范围内适用，并且只要求执法者在查处酒驾的时候同时留意其他证据。

4.2.2 安全港：补强规则及例外限制

醉驾案件中，司法认知和司法证明领域的二分在一定程度上缓和了实体刑法层面射程过长的问题。在解决过度震慑的同时也没有过多地牺牲实体法原本所欲达致的预防效果。然而，在适用证据补强规则的案件中，容易因为达不到证据数量的要求而错放一些客观上危害公共安全的醉驾者。这部分群体可能侥幸通过人体平衡测试或者因为目击证人撒谎从而使执法者无法满足补强规则的要求。因此，即使血检报告未达到“绝对不能安全驾驶”的特定值，补强规则也应该受到一定的限制。注意到证据补强规则对检察官来说是一种证据性阻碍，而对于行为人来说则是一种证据性保障。证据性保障应该保护那些安全的司机而不放过那些不安全的司机。对此，可以规定若行为人在被查处醉驾的执法者截停之前的车辆行驶途中有交通违法行为，比如车辆压线、闯红灯等，即使行为人处于“相对不能安全驾驶”领域，对证据的补强要求也不再必须，法官可以凭借单一的血检报告对行为人定罪处罚。有限的补强规则可以完美地区分安全的司机和不安全的司机。因为相比于安全的司机，不安全的司机更容易在被查处酒驾的交警截停前因为受酒精的影响而不规范行车，而意识清醒并具有安全驾驶能力的司机则不容易发生违章情形。有限的补强证据规则不仅仅具有事后区分安全司机和不安全司机的作用，还具有事前调整预期制裁的效果。在有限补强规则的指引下，不安全司机会在事前考虑补强规则很可能因为其容易违章而不适用，因此不敢冒险行车；而酒精耐受度高的司机则不会有此担忧。对补强证据规则的限制使用，使得补强规则既能够成为安全司机的“安全港”，又不至于保护过度而成为不安全司机的“保护伞”。这种规则的设计既能有效震慑危险驾驶的行为，又确保了刑法和社会生活的安全距离，让人们能够放心生活在一个既安全又自由的社会。

5 结语

立法层面造成的法律实行过度，因受制于一些现实性因素而无法通过对法律条文的进一步完善而消除实行过度造成的风险，法律文本的表述已经达到一种现实性最优的结果，因此这种法律实行过度具有正当性或者不可避免性。法律不仅仅是书本中的法律（law in books），它的生命力更在于实践中的运用（law in actions）。通过司法过程的控制，可以在运用法律过程中完善立法过程中力所不逮之处，平衡立法层面所造成的价值失衡，避免法律在实施过程中落入法律文本主义的窠臼。本文尝试建构证据性的司法控制模式，以增加检察官定罪的证据性阻碍的方式，矫枉法律文本层面造成的实行过度。本文提供的更多是一种概念性或者框架性的方案，并且因为篇幅所限只举了醉驾这么一个实行过度的例子作为证据性范式的具体运用情形，这一框架的具体内容仍需要进一步补充。在此意义上，本文只是这个话题的开始，希冀对后续的研究是一种抛砖引玉。