数据访问限制行为的反垄断规制研究*

丁国峰, 肖本斌, 孙玉洁

(安徽大学 法学院, 安徽 合肥 230601)

当前,平台企业实施的数据垄断行为席卷全球,在欧盟、美国以及中国尤为明显[1]。国内外学者倾向于将数据垄断行为解构为“双轮垄断”,其中第二轮数据垄断主要表现为滥用市场支配地位行为,例如“二选一”“掠夺性定价”等,在欧美及我国均出现了部分典型案例,在反垄断法规制的必要性上也无大的争议[2]。而初始数据垄断行为,即数据访问限制行为,虽已经在大部分国家和地区的数字经济市场中初见端倪,但各国在应对态度以及规制方法上仍存在较大差异[3]。

2017年,领英禁止其下游市场经营者hiQ Labs利用数据收集技术获取相关数据,被后者诉至法院。美国第九巡回上诉法院最终判决,hiQ Labs的行为并不违反《反计算机欺诈和滥用法案》,并认定领英的数据访问限制行为滥用竞争优势。在中国,顺丰与菜鸟之间也发生过类似纠纷。2017年6月,菜鸟指责顺丰关闭了对菜鸟的数据接口。随后,顺丰称是菜鸟率先发难封杀丰巢,最终目的是让顺丰从腾讯云切换到阿里云,获取顺丰搜集的相关数据,以达到对整个物流行业进行控制的目的。最终,两家物流公司在国家邮政局的主持下达成了和解。在当前的物流行业中,菜鸟是优势经营者:一方面,上游市场经营者阿里巴巴集团源源不断地为其提供消费者物流数据;另一方面,在横向市场上菜鸟几乎掌控了中通、圆通、韵达等物流公司。一旦菜鸟孤立顺丰,限制向其提供相关物流数据,必定会严重影响顺丰的经营。显然,数据访问限制行为在我国的数字经济市场上也开始显现,只不过在国家经济政策及有关机构的积极干预下,并未造成实质性的反竞争效果,但仍存有垄断威胁。因此,我国有必要基于本土化背景,研究数据访问限制行为的反垄断规制[4]。

目前在域外,芝加哥学派并不支持规制数据访问限制行为,而新兴的布兰代斯学派则认为,数据访问限制行为不仅损害了市场竞争秩序,而且侵害了消费者的选择权,应该适用“必要设施”理论对其进行规制[5],两派之间的争议一直在继续。同样,在国内,除了菜鸟与顺丰调解案,实践中并无针对数据访问限制行为的正式判决。至于是否应该规制数据访问限制行为,国内也并无定论。另外,我国学者对数据垄断的内涵仍存有争议,在规制方法上也往往是移植欧盟的相关经验,有时并未充分考虑我国数字经济发展的背景。基于此,在研究我国数据访问限制行为的反垄断规制时,首先需明确规制数据访问限制行为的必要性,其次应分析域外规制方法的可借鉴性,最后以当前我国反垄断法及数字经济政策的现状为基底,探讨应对数据访问限制行为时的总体原则和方法路径。

一、规制数据访问限制行为的必要性

1. 维护市场竞争秩序

若某一平台成为相关市场唯一或巨大的数据垄断者,其必定会限制同级初创经营者进入其占有的市场领域,实施数据封锁。但依据我国反垄断法谨慎的立法方向,这种情况属于理想状态,即使出现,国家市场监督管理总局也会出面干预,所以本文对横向市场中实施的数据访问限制行为不再赘述。重点是,当平台企业与其下级市场经营者产生竞争关系时,平台经营者有充分的动机通过“杠杆作用”将其在特定领域数据市场上的优势传导至下游市场,从而在两个市场中获利。“杠杆作用”是平台经营者在下游市场实施数据访问限制行为的桥梁,可以改变下游市场的竞争结构,即将下游市场从竞争市场转变为垄断市场。另外,目前拥有数据优势的平台企业热衷于实施“养鱼策略”,即一开始平台经营者与各领域下游市场经营者开展正常的数据交易,以试验下游市场的可行性,若某个下游市场的利润可观,其便会进入下游市场,并且拒绝继续向下游市场经营者提供必要的数据资源,或者直接并购下游市场的其他经营者[6]。在规模经济以及网络效应的作用之下,平台企业在基础市场及其下游市场的“数据雪球”会越滚越大,加之各级市场的联通,消费者将会被紧紧黏附在某一平台企业之上。所以,若不加限制,未来大型平台企业将会一枝独秀,掌控各级平台企业运行的基础数据,排挤横向市场以及纵向市场的竞争对手,无形中损害了相关市场的竞争秩序,并且减少了用户的消费选择机会[7]。

2. 反垄断视域下数据的公共性

当前,数据可以作为合格的权利客体之一,但是在其属性的界定上还存有很大争议。笔者认为,在反垄断视域之下,为迎合反垄断法的立法目标——维护消费者利益和社会公共利益,在特定情形之下有必要强调数据的公共性属性。细言之:宏观上,当前数据已经成为与土地、技术、资本、劳动力相并列的生产要素,蕴含自然垄断性质,一味地强调其私权性,存在陷入垄断的风险。微观上,数字平台的数据可划分为原始数据和计算分析型数据。原始数据的控制权归属于用户还是平台仍有争议,这里不作细致探讨。但有一点不可否认的是,原始数据在脱敏化的前提下可在数字市场流动,这有利于数字经济市场运行效率的提升,此时其属性偏向于公共性,当相关优势平台将某种原始数据紧握在手中,有意限制甚至阻止其流向特定经营者时,反垄断法便具有介入的必要性[8]。计算分析型数据往往是特定数字平台投入巨额资本换取的,其控制权归属于平台并没有大的争议。但在特定情形之下,某种计算型数据成为下游市场经营者运行的唯一来源,如相关优势平台实施了数据访问限制行为,并且被认定具有损害、限制竞争的效果,则此时该种数据的公共性属性凸显,反垄断法的介入也具有了正当性,不过此种情形的适用条件还需予以严格界定[9]。

二、规制数据访问限制行为的路径探讨

1. 数据访问限制行为与传统反垄断法之间的鸿沟

当前,在域内,2021年2月市场监督总局公布的《关于平台经济领域的反垄断指南》以及2021年10月全国人大发布的《反垄断法(修正草案)》均明确指出,具有市场支配地位的互联网平台企业利用数据和算法、技术以及平台规则等设置障碍,对其他经营者进行不合理限制的,属于滥用市场支配地位的行为,但对该条如何具体实施仍有待进一步完善。在域外,2020年1月,德国《反限制竞争法》第10次修正草案公布,明确指出限制数据携带权、跨界传导市场优势等行为违法;2020年7月,英国的《在线平台与数字广告》、欧盟的《数字服务法》以及《数字市场法》均明确要对数据访问限制行为予以规制。但遗憾的是,目前各国法律均未形成统一有效的具体规制措施,原因是平台企业实施的数据访问限制行为已经与传统反垄断法形成了鸿沟,当前反垄断法在芝加哥学派的影响下,以“价格理论范式”为基础来规制垄断行为,正如波斯纳所言“价格理论是审视反垄断问题的恰当方式”,但是这种立足于传统工业时代的立法思想,并不能很好地契合数字经济时代以数据为竞争核心的平台经营模式[10]。

首先,在数据收集阶段,平台企业间的数据竞争行为就已经脱离了价格理论。在传统市场中,企业之间通常采取“价格策略”开展竞争,以低价将竞争对手挤出市场,获得垄断地位后再制定垄断价格获取利润。而在目前,情况已经有所变化,互联网平台往往为消费者提供“免费的”产品或者服务,但实质上平台企业获取了消费者在软件中遗留的数据,平台间的竞争也由以往的价格之争转向数据之争。

其次,由于数据访问限制行为属于经营者滥用市场支配地位中拒绝交易的范畴,传统上应该依据“相关市场—市场支配地位—滥用市场支配地位”的步骤来规制数据访问限制行为。但传统反垄断法在适用时存在以下困境:第一,在界定平台经营者所处的相关市场时,以价格理论为基础的SSNIP测试标准已经失效。因为在数字经济时代,产品品质竞争、技术竞争的作用已经远大于价格的竞争,加之数据功能存在差异性,即不同种类的数据可能具有同种功能,同一种数据也可以具备不同的作用,使得界定数据的相关市场很难。第二,在判断平台企业是否具备市场支配地位时也面临同样障碍,市场份额、经济条件、市场集中度等因素在界定经营者市场支配地位时也渐渐失效。因而,为有针对性地规制数据访问限制行为,可以尝试跳出传统反垄断法的认定步骤,探索全新的规制路径。

2. “必要设施”理论的规制路径

“必要设施”理论最早来源于美国的U.S.v.Terminal Railroad Association of St.Louis案,迄今为止,美国、欧盟等国家和地区均出现了适用该理论处理反垄断问题的案例[11]。在上文提及的hiQ Labs诉领英案中,hiQ Labs公司主张,领英阻止其以自动数据收集技术获取相关数据的行为违反了反垄断法中的“必要设施”原则,要求领英公司继续提供其所需的数据。2020年11月,我国市场监督管理总局公布的《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》第14条也规定,在一定标准下数据也可以视为“必要设施”,即具有市场支配地位的平台企业如果控制了平台经济领域的“必要设施”,并且拒绝与交易相对人以合理条件交易,可以将其认定为拒绝交易行为[12]。细言之,如果某领域的数据符合“数据参与竞争的不可或缺,数据获取渠道唯一,该类数据开放共享不会对数据控制者造成不合理的阻碍”等标准,则该类数据就可以视为“必要设施”[13]。

在传统反垄断法中,规制拒绝交易行为,必须依照“认定相关市场—认定市场支配地位—认定拒绝交易行为”的步骤,但依据“必要设施”理论,规制数据访问限制行为可以跳出传统反垄断法的窠臼,直接依据“满足必要设施—认定拒绝交易”的步骤,这样便不必经过复杂的调查和计算去界定相关数据市场及市场支配地位,在一定程度上提高了执法效率和科学性[14]。对于“必要设施”理论为何能够规制数据访问限制行为,可从以下思路进行解析:在直接界定相关市场和市场支配地位存在困境时,为保护市场的可竞争性、创新性,可通过探讨是否存在市场壁垒、是否存在能够接触终端用户的替代路径,来间接认定垄断行为[15]。具体到数据市场,可以这样理解:在特定情形之下,如果某个互联网平台企业掌控了某种数据,甚至是该数据的唯一拥有者,并且该数据能够决定其下游市场经营者的生存,则此时可以直接认定该平台企业具有市场支配地位。正如“垄断”一词的英文“monopoly”的构成一样,“mono”是指单一的,“poly”意指“占有”,在特定情形之下,某个平台独占数据市场,并且利用这一数据优势地位扼杀下游市场经营者,即为垄断。

当然,“必要设施”理论并非规制滥用市场支配地位的常用手段,仅在数据访问限制行为的特定情形之下才可适用。一般而言,数据构成“必要设施”需满足以下几个要件[16]:第一,某个互联网平台经营者掌控了某种数据,甚至是该数据的唯一拥有者;第二,其他任何经营者无法在合理时间以合理成本开发或者复制这些数据,或者寻找合适的替代品;第三,这些数据决定着其他任何经营者的生死存亡;第四,该平台提供这些数据具有可行性;第五,数据构成必要设施的时间跨度必须超过三年。这是因为在数字经济市场中,相关数据市场是急速变化的,某种数据短暂地符合前四个条件,依然不会被认定为“必要设施”。另外,为弥补优势平台获取数据的合理支出、保护消费者隐私权益以及国家利益,一方面下游市场经营者在抓取相关数据时需支付合理对价,另一方面优势平台应对开放数据进行脱敏化处理。

当前,“必要设施”理论成为应对数据访问限制行为的主流理论,但各国在适用该理论时依然很谨慎。例如,我国《关于平台经济领域的反垄断指南》实际公布时,其第14条就删除了征求意见稿中“数据在一定情形下可以视为必要设施”的条款。在美国,某些司法裁判者认为将平台收集的数据认定为“必要设施”,严重违背了宪法修正案规定的私有财产神圣不可侵犯以及契约自由的基本原则[17]。另外,数字经济市场是急速变化的,若过早地适用“必要设施”理论干预平台企业之间的竞争,将会强制性剥夺相关平台花费巨大代价获得的竞争优势,最终可能限制互联网平台行业的动态竞争和创新,造成“搭便车”的乱象。宾夕法尼亚大学反垄断法学者霍文坎普也强调:“‘必要设施’理论所提倡的强制共享义务,会使市场开发替代资源的动力降低。”欧盟在界定数据是否构成“必要设施”时也十分谨慎:一方面,数据的强制分享会损害大型平台的投资意愿,并削弱相关数据市场的竞争;另一方面,数据作为“必要设施”开放共享时存在高度不确定性,下游企业数据访问请求的合理性判断,标准化数据开放共享方案的制定,对于执法机构而言是沉重负担。所以欧盟某些学者认为,适用“必要设施”理论规制数据访问限制行为过于繁琐并且适用范围狭窄,不如直接设立监督制度来预防平台企业实施的各类垄断行为。综上,在应对数据访问限制行为时,“必要设施”理论的规制思路值得我国借鉴,但在适用前提、限制条件以及实施效果上有待进一步探究。

3. “数据可携带权”理论的规制路径

在数据访问限制行为与传统反垄断法存在鸿沟的背景之下,有学者提出,相较于直接正面的反垄断法规制路径,建立一套运行有效的数据流通机制或许能够起到出乎意料的效果,因此立基于个人信息保护的数据可携带权制度被推至舞台中央[18]。数据可携带权是指用户可以以多样化、机器化可读的格式从某一服务平台获取个人数据,并有权将这些数据无障碍传导至另一服务平台。数据可携带权最早来源于欧盟的《通用数据保护条例》(GDPR)。美国政府2017年发布的《数据可携带权意见摘要》,也明确了政府、私营企业、民间组织以及个人积极参与构建数据可携带权的立场。另外,我国最新颁布的《个人信息保护法》也规定,个人信息处理者在特定情形下处理个人信息需征得个人的同意。

欧盟《通用数据保护条例》虽然是立基于个人信息保护的法律,但根据其公布的数据可携带权解释指南,数据可携带权也服务于竞争政策。因此,有学者提出可用数据可携带权应对数据访问限制行为。一方面,数据可携带权从根源上阻断了数字平台滥用数据优势地位的可能,增强了数据的可流通性。另一方面,数据可携带权降低了数字市场的进入壁垒,有利于初创企业进入市场参与竞争,增强了数字市场的活力。但就目前而言,该权利还属于一项新型的发展性权利,在应对数据访问限制行为时还存在许多疑虑。首先,在数字经济时代,优势平台掌控数据的原因在于企业的创新技术、准确的市场规划以及巨额的资本投入。如果企业未滥用数据优势地位,却一刀切地肯定用户的数据可携带权,难免会抑制平台之间的竞争以及创新积极性。其次,对数据可携带权的肯定,意味着中小型初创平台企业也要无条件开放其获得的数据,在规模经济的作用下,大型平台企业的数据锁定效应将会进一步强化。最后,平台企业所储存的数据原则上属于私产,无条件赋予用户数据可携带权,将严重损害平台企业的利益。另外,数据可携带权属于私权,通过私法来规制反垄断法领域的问题,难免会造成法域之间的混乱,并且往往难以达到预期的规制效果。所以,在当前我国数字经济背景之下,完全适用数据可携带权理论并不现实,需对其适用范围、适用条件、规制地位加以完善。

三、规制数据访问限制行为的总体原则与制度设计

1. 总体原则:审慎包容

数据访问限制行为虽已在我国数字经济市场中显现,但我国反垄断在立法、执法上并无规制该行为的成熟经验。传统反垄断法中对滥用行为的规制路径已不能完全适应数字经济背景,至今为止还未形成官方认定的改善路径。另外,数据访问限制行为的竞争损害还存有争议,优势平台往往辩称,数据访问限制行为是平台对自身数据优势的合理利用和对上下游市场的整合,提高了市场的运行效率,增进了消费者的福利,完全符合当代反垄断法的立法目标。因而,在当前我国数字平台快速发展的背景之下,应对数据访问限制行为时,总体态度应该是审慎包容的,出现争议时可优先调解(如菜鸟与顺丰调解案),与之相适应,对具体规制制度的设计及适用也需进行严格限定。

2. 制度设计:数据可携带权及必要设施理论的限定适用

在具体规制方法上,应该围绕“数据可携带权”及“必要设施”理论,构建符合我国数字经济背景的规制制度。数字经济时代以数据为核心生产要素,因而在应对数据访问限制行为时,数据也是关键突破点。

借鉴数据可携带权制度的原理,在反垄断法中推进数据产权制度构建,使数字平台原始数据和计算分析型数据的主导控制权分别归属于用户和数字平台。一方面,通常情形下用户可以决定原始数据在不同数字平台之间的流通,因为原始数据的收集程序简单,且其内涵丰富、功能化差异较大,即使开放也不会影响数据发布者的核心利益。但需附加两个兜底性规定:其一,数据接受者平台需支付给数据提供者平台合理的对价,以弥补数据提供者投入的相关成本;其二,在特定情形之下赋予数据提供平台拒绝权,即当原始数据中含有用户隐私或者公共利益信息时,数据提供者有拒绝提供的权利。另一方面,将计算分析型数据的主导控制权归属于数字平台。计算分析型数据如同智力成果一样,经过大数据技术整理后,具有一定的独创性、新颖性等特点,所以可参照知识产权制度赋予数字平台有限垄断权,即在通常情形下,数字平台有拒绝共享计算分析型数据的权利。仅在满足“必要设施”理论所设定的“5+2”条件时,数字平台才有义务向特定对象开放相关计算分析型数据:第一,数字平台掌控了某种计算分析型数据,甚至是该数据的唯一拥有者;第二,其他任何经营者无法在合理时间以合理的成本开发或者复制这些数据,或者找到合适的替代品;第三,该种数据决定着其他任何经营者的生死存亡;第四,该平台提供这些数据具有可行性;第五,计算型数据构成必要设施的时间跨度必须超过三年;第六,数据抓取者需支付合理对价;第七,优势平台应对开放数据进行脱敏化处理。

四、结 语

在当代,数据一方面可以成为互联网平台企业的核心生产要素,另一方面也可能被数据优势平台利用,以实施数据访问限制行为,排除、限制竞争。规制垄断行为是维护我国市场经济秩序的应有之义,但必须立基于我国的理论和实践现状:一方面,数据访问限制行为在我国初见端倪;另一方面,我国正处于数字经济发展的上升期,应对数字垄断行为的规范并未统一。所以,包容审慎是应对数据访问限制行为的基本原则。