我国乡村振兴促进法软法治理机制及其优化适用

许小莺

(闽南师范大学 法学院, 福建 漳州 363000)

《中华人民共和国乡村振兴促进法》(以下简称《乡村振兴促进法》)设法将政策的“软”手段与法律的“硬”手段贯通融汇,并根据现实情况,对不同政策领域进行或模糊、或明确,或强硬、或柔性的处理。这一立法技术使得《乡村振兴促进法》选择了一条发挥软法作用的基层治理道路,并期望通过法律适用末端的留白处理为基层治理层面提供弹性空间,以应对我国纷繁复杂的农村工作情况,对于我国未来的农村工作具有重要的指导意义与价值引领作用。

一、《乡村振兴促进法》的软法定位

1. 软法概念的外延

“软法”是与“硬法”相对的概念,罗豪才将其定义为:软法是未必依靠国家强制力保障实施,却具有能够与硬法共享法律的共性特征,并以不同于硬法的方式将这些共性特征予以侧重反映的规范内容[1]。这一界定扩张了域外传统的、主流的、实证主义的法律效力观[2],不同于其将“法律约束力”等同于“强制约束力”,并因软法无强制性而将之完全剔除出法律概念范畴的解释路径(1)典型观点可见施耐德对软法的定义,见SNYDER F.Soft law and institutional practice in the European community [J].Natural Gas & Oil,1994,79(5):2400-2410。。前述观点未将视点聚焦于法律与非法律之区分,而是强调无论硬法抑或软法,均仅为“规范内容”之分。这一界定扩张了软法的概念外延,甚至于蔓延至同一法律文本内部,从而可从该文本中依不同规范效果区分出不同的规范类型。此外,上述界定将软法的共性特征予以突出,从而使论者关注焦点凝聚于软法的机制作用上,同时承认软法与硬法可共享法律之共性部分(2)目前对软法定义的争议很大,包括在是否以强制约束力或国家约束力为硬法与软法主要区别等问题上尚无定论,故谨慎的学者会在定义之前加入诸如“多半”“不完全是”“未必是”等限定语,参见冯子轩,刘捷鸣.环境标准治理的软法进路 [J].治理现代化研究,2020,36(5):77-86。。根据该定义,我们可得出“在同一法律内部,同时存在软法规范与硬法规范”的结论(3)此即所谓“软法的硬化”或“硬法的软化”,尽管依然有学者主张通过规范类型对硬法与软法进行区分,但学界已普遍接受“硬法法律文件之中也往往具有不少软法规范”这一现实。,软法概念外延得以横跨国家制定规范与非国家制定规范。

于国家层面制定的法律规范而言,软法与硬法的区别只在其效力结构完整与否。通常而言,硬法具有完整的效力结构,国家机关可根据该效力结构完成从事实发现到法律适用过程的内部证成,进而建立起形式主义的合法性[3]。软法并无完整的效力结构尤其是明确行为后果,国家机关(包括司法机关)无法就该规范形成完整的适用链条,这也意味着其强制约束力无从产生,即使该规范存在于国家制定法之中。软法的适用效果通常寄希望于行为主体的自我遵从,这一遵从可能来自于软法规范的引导或激励作用,亦可能来自于并非规范内部所产生的声誉压力,其表现形式通常为“鼓励”“倡导”“可以”等。

上述对软法概念外延的扩张可适应我国愈渐繁多的促进型立法的成文法现实,为法律文本内部的“软法性条款”提供解释工具。有学者指出,在国家的法律、法规和规章中,软法条款的占比达到21.3%[4]。作为促进型立法精神的重要载体,《乡村振兴促进法》内部也呈现出“软硬交织”的规范现象,尤其是软法的定位较为突出。承认《乡村振兴促进法》的软法定位,是对其软法功能发挥情况以及优化思路进行讨论的前提。

2. 《乡村振兴促进法》有其软法定位

尽管诸如《乡村振兴促进法》第40条等体现出执行层面的明确性以及违反后果的制裁性,彰显了其明确的硬法属性,但如上文所言,不可因其形式以及部分强制性规范而径行将其界定为硬法。不容忽视的是,《乡村振兴促进法》中还存在另一种并非强制约束的软法规范。例如,《乡村振兴促进法》第28条第1款规定“国家鼓励城市人才向乡村流动”,这一内容规范效果的可期待性显然无法与《乡村振兴促进法》第40条规定相提并论,因其并不能一定保障城市人才向乡村流动,更多地停留在倡导与指引的层面。与此类规范预期相同的条款于《乡村振兴促进法》中多有所见,诸如第18、20、24、25、31条等均可归诸此类。除此之外,亦有诸多虽文义似有明确强制约束力,但就实质效力而言难以达到硬法要求的规范,亦应归诸软法范畴,例如《乡村振兴促进法》第21条尽管使用了“应当”一词,但所规范内容过于宏观,评价标准难以把握,实践中无法直接适用以规制具体行政行为或民间行为。故该规范仅能起到指导行政机关规制方向之作用,归入软法应无疑问。再如,《乡村振兴促进法》第28条第2款之规定虽似有对政府行为的明确指引,但实际上依然属于倡导性规范,如何鼓励人才参与乡村建设的路径并不明确,执行的灵活空间较大,且难以界定规范对象是否完成了相关工作,故事实上并无对规范对象的强制约束力,而是将治理的权限交给基层政府,由基层政府结合各地特殊情况因地制宜地发挥作用。诸如此类之规范于《乡村振兴促进法》中可谓不胜枚举。事实上,通过对我国《科学技术进步法》《民办教育促进法》《中小企业促进法》《循环经济促进法》(4)如无特别说明,文中法律规范均使用业界简称,略去“中华人民共和国”字样。这些促进型立法成果的研究发现,较大比重的倡导性规范、扶持类规范、宣示性规范是其立法的突出特征。这些规范往往没有明确规定惩处机制,因而被认为具有软法性质[5]。

《乡村振兴促进法》的软法定位亦可从其规范内容的来源窥见。《乡村振兴促进法》不仅仅为行为规范,也是对先前我国乡村振兴政策的总结。从某种意义上讲,政策与法律只有一步之遥[6]。《乡村振兴促进法》自制定之初即具有较为强烈的政策意味(5)对于政策的理解不应当仅局限于狭义的政策,而应当将探讨范围扩展至全部公共政策范畴。政策与法律并非全然割裂,“依政策办事”与“依法办事”并不存在绝对的冲突,在我国,具有政策意味的软性规范包融于法律内部的现象极其常见,《乡村振兴促进法》即为典型。。例如,《乡村振兴促进法》第4条所明确的基本原则,应当来源于《国家乡村振兴战略规划(2018—2022年)》第4章“指导思想和基本原则”的内容。事实上,促进型立法一般都带有鲜明的政策性,反映了一个阶段和时期社会的现实需要以及政策调控的基本取向,多数属于政策的固定化、法定化[7]。而政策为学界公认之软法工具(6)例如,罗豪才与宋功德在其文章中将政策与标准、惯例、自律规范等规范类型并列为软法的典型形式。参见罗豪才,宋功德.认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践 [J].中国法学,2006(2):3-24。,盖因政策颁行之目的通常为指导现有及未来之实践,或为提出目标,或为构建面向未来之框架,一般不具有深入确定性强制约束内容的空间。在我国公法实践中,长期秉持着软硬兼施的混合结构,政策作为本土性制度资源的“软法”[8],往往或与法律并行而共同发挥作用,或于法律内部交织,作为法律制裁性的软化手段与法律中的硬法共同发挥作用,即便其融于法律之中成为法律的一部分,其软法性质依然没有改变。这也说明,如果仅以规范形式划分硬法与软法的界限,将法律的全部内容一概排除于软法的界限之外,显然不能涵盖乡村振兴促进法的政策性内容以及非强制性内容(7)同时需要强调的是,政策向法律的演化虽未改变政策性内容的软法性质,但亦不能就此将演化后所呈现的法律文本整体视为软法,因演化的过程往往存在规范的整合与调整,文本中亦有可能出现软法的硬化。。

故应当认可《乡村振兴促进法》亦有其软法定位,并且在内容比例上,软法的内容多于硬法的内容。例如,在《乡村振兴促进法》中,明确使用“鼓励”表述的条款达到29条之多,而直接的禁止性条款仅出现在第5章“生态保护”部分。软法铺成于《乡村振兴促进法》之意义在于立法者期望通过发挥软法天然形成的治理思路探索基层乡村治理的优化路径,这是基于乡村工作基本情况而选择的立法进路。

二、软法治理的核心要义

软法治理的核心要义可概括为“更少强制、更多协商、更大自由”。

1. 更少强制

虽有实效保障力度不足的问题,但强制力量的减少迫使传统权力机关走出封闭且固化的单向社会管理流程,走向开放且多元化的合作治理框架。而对于治理主体而言,行为责任后果的不明确使其更有意愿采用多种规制方案以达成目的,而硬法的强制力同样作用于行政机关,导致其仅能如“传送带”理论所言,概无遗漏地执行规范而缺少灵活空间。而对于传统的规制对象而言,软法的“弱约束力”意味着其在无特殊理由的情况下可以选择拒绝接受软法规范,这也在无形中增加了规制对象的话语权,在一定程度上使其与规制主体的平等对话成为可能。

可见,更少的强制使软法治理呈现开放多元的治理氛围,这一氛围是“更多协商”与“更大自由”的治理目标得以实现的前提条件。

2. 更多协商

不同于硬法的效力来源于权力机关的官方背景及其强执行力,软法无力通过“权力”对规制对象施加单方面物理性质的直接影响,其效力来源于规制对象的主观心理状态——对软法的“信服”[2]。群体性“信服”可在一定程度上以“共识”界定,这形成于个体主观心理状态的叠加。故而软法必然地需要关注个体、重视个体,通过积累个体的“信服”质变为群体“共识”。

除有赖于个体对“公共善”的认知及自觉程度,软法往往需要对规制对象进行说服以达至规制对象的“信服”。而软法涉及利益主体通常更为多元,故而说服并非单向或双向,而是不同利益主体间的互动协商。因涉及利益协调且无必须强制遵守的要求,协商必然是深入的、广泛的且一定程度上是平等的。

深层次的协商反过来也是软法治理的重要动力。通过协商,软法治理前路上的阻碍得以在最大限度上被清除,治理目标的实现存在更强预期。在深度协商和利益调和后,后续的治理将有更广阔的空间,乃至形成“众人拾柴火焰高”的合力治理局面。这在很大程度上弥补了硬法权力模型的不周延性,扩大了利益的来源范围,缓和了不同利益主体间的紧张关系,并可在与硬法的共同作用下兼顾规制的回应性与合法性[3]。

3. 更大自由

“更少强制”的规范安排必然导向“更大自由”的规范结果。其一,如前文所述,软法治理路径下的自由并不仅仅针对规制对象,对于治理主体而言,其规制方案安排的灵活性也得以大大增加。这一方面得益于软法没有明确的责任后果结构,另一方面则得益于软法治理驱动法律规范从具体规则向抽象原则转化,部分消解了硬法的强制性和确定性特征[9]。软法通过设置抽象目标或无任何责任后果的引导性条款激发治理主体尤其是基层治理主体的创新思路,且为这些思路提供极大的容错空间,使创新思路落地的阻碍与负担大大减少。在世界逐渐迈向不确定性增加的风险社会的当下,基于抽象原则的治理往往会有意想不到的效果。例如,一项对澳大利亚疗养院与美国疗养院开展的对比研究显示,美国通过制定详细标准对疗养事项作出规定,其所取得的成效反而低于采用宽泛标准的澳大利亚,而澳大利亚仅规定疗养院应当为住宿者提供“家一样的环境”。这是因为明确且详细的规定导致经营者致力于满足规定的最低标准,而削弱了其在进一步提升看护能力方面的创造力[10]。

其二,软法不再追求规制对象的确定性遵从,规制对象得以根据其实际情况选择是否遵从软法规范或遵从何种软法规范,提高其生产生活的预期。例如,我国标准体系中除强制性标准外亦有不同推荐性标准,推荐性标准的要求往往高于强制性标准但无强制效力。生产者可为获得市场认可考虑而选择具有更高要求的推荐性标准,抑或基于成本考量而选择仅符合强制性标准要求。自由程度的提高给予个体更大的市场生存空间,亦能在一定程度上放宽市场准入条件,增加市场机遇。

综上,软法通过“更少强制、更多协商、更大自由”的治理要义铺成其特有的治理方案。《乡村振兴促进法》在其规范设置中对上述要义予以契合,亦可发挥其软法功用。

三、《乡村振兴促进法》的软法治理机制

顺延软法“更少强制、更多协商、更大自由”的治理路径,《乡村振兴促进法》以其具有弹性、开放程度高、重商谈与论证等机制特性,为其达至最佳软法规范效果奠定治理场域。

1. 弹性与引导性机制

乡村振兴战略目标的实现需广阔的灵活治理空间以及对大方向一定程度的引导。《乡村振兴促进法》在条款内容设置上并不力求明确具体,而是工于弹性与引导性工具的适用,主要表现为语言使用上的抽象性。其优势有二:

一是因农村地域的位置、风俗、民众的差异以及农村工作的不同类型,《乡村振兴促进法》无法事先予以统一且具体的设计,因此,有必要对基层治理进行充分授权,以满足我国农村工作当前亟需的主动性与积极性要求。《乡村振兴促进法》作为软法所具有的抽象规范顺应了农村工作对积极性的需求以及对不确定性的考量,在许多情况下,基层治理主体往往对乡村振兴战略实施中的具体问题有较大的自由裁量空间。通过弹性与引导性的条款机制,基层治理主体实际上能在一定程度上消解农村工作的不确定性带来的不利影响,能够在农村工作环境不断变化的情况下以相对自由的方式加以应对。

二是过于确定的条款往往对农村生产行为束缚过多,不利于面向前景不确定的市场行为决策。软法的抽象条款实际上是对农村生产与其他活动面向不确定环境的一次“松绑”,使其能够根据面临风险的大小,合理安排农业生产行为。

《乡村振兴促进法》中弹性与引导性的软法机制典型体现为处处可见的“鼓励性”规范,例如第19条所规定的“各级人民政府应当发挥农村资源和生态优势”。这一条款并未固定化基层政府发展农业的具体路径,但农业生产工作者以及基层政府却可通过国家的“鼓励”(尽管形式上体现为“应当”)找到生产或治理方向。这些“鼓励性”条款的重要价值在于其仅指定宏观方向,中观的制度建构及微观的行为选择则留待基层政府以及农业生产者具体操作。纵然基层政府治理能力不一,“松绑”未必能够达至最佳效果,但相比于立法机关自上而下的“一刀切”,基层根据地域特点自下而上的探索显然更为合理。

有赖于《乡村振兴促进法》的弹性机制,地方层面可通过其提供的广阔规制授权空间发挥区域自主性。一方面为治理主体的自主性,融汇区域特色的中观层面制度设计相继出台。例如《重庆市乡村振兴促进条例》第17条规定“优先支持适应丘陵山区的农业机械科研开发、应用推广”,这属于对《乡村振兴促进法》第18条的具体回应,更是对重庆市特殊地形地貌的回应。除《重庆市乡村振兴促进条例》之外,各地方顶层设计均已出台,且兼具地方特色,这些中观制度规避了规范着眼点聚焦不够的问题,为乡村振兴的区域特色化实践奠定基础,此亦为软法机制发挥治理主体自主性之突出体现。另一方面为市场主体的自主性。截至2022年6月,全国已建设了140个优势特色产业集群[11]。显然,地域性市场主体因应区域特殊环境自主从事及开发特色产业或生产方式,而非治理主体予以强制性预先安排,体现出软法“更少强制、更大自由”之精神,此亦是《乡村振兴促进法》的弹性软法机制所留出的规范空间的重要产物。

2. 开放性机制

乡村振兴战略本身需要开放性的软法机制发挥作用,为“更多协商”之软法治理路径开辟场域。此亦因乡村工作所涉主体众多,尤其是农民主体数量极为庞大,在无农民参与和理解的情况下规范概无推行可能,故而存在协商之必要,需尽可能地吸收相关领域的利益相关者,经过多方协商与相互妥协达成一致。开放性的软法机制则为协商提供场域。《乡村振兴促进法》实施环节的多主体参与是开放性机制的应用,且这一参与的主体范围必须足够广泛才能达到预期效果。同样,开放性软法机制的适用决定了《乡村振兴促进法》的治理是一种公私合力的治理,不可能由政府部门垄断,这进一步决定了在采取的方式和手段上,不可能沿用以往的硬性管理方式[12]。分散式与去中心化的权力配置在某种程度上得到彰显,政府部门与私主体的合作将通过《乡村振兴促进法》的场域得到更好的实现。

《乡村振兴促进法》的开放性软法机制以规范形式予以固定。该法第4条有“充分尊重农民意愿”以及“调动农民的积极性、主动性、创造性”等表述,第11条亦有“鼓励、支持人民团体、社会组织、企事业单位等社会各方面参与乡村振兴促进相关活动”的规定。一方面,《乡村振兴促进法》强调法律实施过程中农民的主体性参与地位,同时也接纳人民团体、社会组织、企事业单位等社会各方主体参与乡村振兴促进相关活动;另一方面,《乡村振兴促进法》也有意通过基层政府强化宣传的方式激发各主体的参与兴趣。

同时,开放性软法机制亦能促进政策实施过程中各主体的沟通。鉴于农村多为“熟人社会”的现实情况[13],单向的决策输出或输入在村民反对的情况下难以推行,因此深入的参与和协商是达成预期结果的唯一方式。尽管《乡村振兴促进法》在协商的深度上并未过多表达,在调动不同主体参与兴趣的措施上亦显不够,但通过宽松的规则设置以及宏观层面的方向指引,能够发挥开放性机制的效果。《乡村振兴促进法》的弹性软法机制与开放性软法机制存在互动效应,基层治理的弹性软法机制为开放性软法机制提供实现空间,开放性软法机制亦能强化基层治理弹性软法机制的适用效果。故在软法的视域下,《乡村振兴促进法》的开放性机制效果能得到更大程度的发挥,并能够为乡村治理多主体参与平台的搭建提供规范依据,表现为已有大量涉及公众参与的具体地方性制度构建,这在很大程度上扭转了《乡村振兴促进法》在相关问题上的抽象性。

例如:《湖南省乡村振兴促进条例》第4条及第12条将公众参与拓展至村庄规划领域以及乡村建设发展项目的资金使用上;《贵州省乡村振兴促进条例》第15条将专家及其他利益相关方纳入乡村振兴的政策制定环节,可谓进一步扩大主体范围的有益尝试;《湖南省乡村振兴促进条例》第12条规定了积分制、清单制、屋场会等模式。多样化的公众参与平台提升了参与质量,通过对参与领域与主体的横向拓展提升了政策制定的开放性,体现出“更多协商”的软法治理路径。

3. 规范补充性机制

乡村振兴的实现,需规范对治理空间的全面覆盖,既包括规范预期之内的治理空间,亦包括预期之外的空间。硬法在此层面的不足主要体现在法律漏洞与立法的滞后性上。一方面,法律不可能面面俱到地规制所有日常生活。另一方面,社会的不断发展加剧了法律的规制不足。故而当新事物出现而硬法无规定或旧事物滞后而硬法未修正时,规制依据不足与规制必要性的矛盾就凸显出来。

在农村工作中,以上情况更加值得注意。我国乡村振兴工作的制度构建体现出典型的政策先行特征,而法律的修订往往随政策的颁布而相应修改甚至滞后于政策。当前全国60多万个行政村,近300万个自然村都有各自的特点和问题,立法机构无力以一部硬法全面覆盖全部乡村工作情况。《乡村振兴促进法》可以其规范补充性软法机制作为与其他相关法律的衔接点,从而将规范网织密。规范补充性软法机制的适用亦有赖于弹性软法机制的抽象作用,抽象意味着规制层次的宏观性,从而扩张规范覆盖面。例如,我国《土地管理法》第63条规定了集体经营性建设用地入市制度,《乡村振兴促进法》进一步强调集体经营性建设用地可以依法通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用,优先用于发展集体所有制经济和乡村产业。该规定再次明确了《土地管理法》第63条关于集体经营性建设用地入市的方式、对象范围以及发展方向的规定,为集体经营性建设用地入市的制度构建提供宏观指引,亦是中观制度构建的依据。在实践中,《乡村振兴促进法》的宏观性进一步拓展了地方治理者于中观制度层面的空间,产生了对规范的地域性制度补充效果,使包括《土地管理法》在内的其他制度得以产生更好的地方性实现效果。例如,《广东省乡村振兴促进条例》第19条以及《湖南省乡村振兴促进条例》对农村经济制度的进一步补充完善和具体化,具有一定的创新性和实用性。

四、《乡村振兴促进法》软法机制适用的问题

《乡村振兴促进法》的出台体现了一种新的软法治理机制,在这一机制中,软法和硬法各显所长,在各自的场域实现各自的规范效果,无疑是我国基层治理模式一个极有价值的尝试。然而也必须看到,在当前阶段,《乡村振兴促进法》所设计的软法机制依然存在一些适用问题,这些问题导致其软法机制不能得到充分发挥,以至于影响到预期的规范效果。因此,需在《乡村振兴促进法》全面铺开之际对这些问题加以审视并进行有针对性的解决。

1. 软法与硬法互动效应不明显

硬法的适用不应当追求覆盖所有农村工作,而应当给相关主体的自由行为留有充分余地,在重视强制性约束力的同时,充分发挥软法的引导和鼓励作用,这对发挥市场的主观能动性尤为重要,也是《乡村振兴促进法》的独特优势。但软法同样无法适用于所有领域,其过于强调激励与社会监督的作用,较弱的约束力和过于宽泛的内容设置可能导致裁量权的滥用与治理主体的不当行为。因此,软法与硬法更应相互支持、积极互动以产生共振,以在“软”“硬”之间找到链接的桥梁,但目前这一桥梁是缺乏的或者说是不完整的。

一方面,这体现在软法与硬法之间缺少缓冲地带。《乡村振兴促进法》中的软法内容灵活有余而具体化不足,而紧随其后出台的相关领域专门性立法或规范修订则强制性与具体化均相对完备但灵活性大打折扣,且立法因其普遍性适用而无先行先试之余地。从软法到硬法之间全无过渡,往往在仅有原则性软法内容的情况下短时间内直接过渡到具体且极具强制约束力的硬法,导致软法的调控效果得不到充分展现。此时尚需更为兼顾具体性与灵活性的软法规范,为《乡村振兴促进法》与后续配套硬法提供解释与试点的桥梁。

另一方面,这体现在配套硬法远滞后于《乡村振兴促进法》中的软法内容。例如,《乡村振兴促进法》第42、46条为后续乡村集体经济制度改革提供了指引,但当前法律体系中少见对农村集体经济组织在资源配置方面作用的描述,《民法典》也仅明确了农村集体经济组织的特别法人地位,缺少相关细节,不足以推动改革进程。《公司法》与《合伙企业法》同样可以在农村资源配置的优化进程中发挥较大作用。再如,《乡镇企业法》于1997年1月1日起施行,至今未作过修订,多数条款已严重滞后于现实[14]。因此,尚需进一步弥补配套硬法的欠缺,推动《乡村振兴促进法》软法内容更好地实现。

2. 未能充分体现开放性

开放是软法的重要特征与优势,甚至可以被认为是软法的正当性理由[15]。通过广泛的参与,政府的决策压力得到缓解,正如托勒福所言:“沉重的决策担子,最后不得不通过较广泛的公众参政来负担解决,否则政治制度无法维持。”[16]

而《乡村振兴促进法》在参与的规范以及实践层面均存在不足之处。在规范层面,《乡村振兴促进法》在参与广度的规定上依然存在不足。一方面,在参与的主体范围上,《乡村振兴促进法》第4条规定了农民的主体地位,并在其他具体性规定中确定其参与的重要性(8)例如,《乡村振兴促进法》第41、42条均强化了村民自治,强调了村民参与乡村治理的重要性。,但对于农民之外的其他主体显然缺少相关规定。对诸如企业等主体,该法仅对其经济层面的参与作出明确规定,缺少对乡村治理层面参与的规定。事实上,以企业为代表的市场力量向来是农村治理的重要组成部分,与诸多重大决策息息相关,不能将其全然排除在决策力量之外。尤其是在农民参与村务治理积极性不高的情况下,缺少其他制约的决策机制易造成权力滥用。另一方面,在参与的对象范围上,《乡村振兴促进法》依然将参与的领域集中规定于产业发展层面,对村务决策程序的规定以及参与村务决策形式的规定相对较少,对村民参与村务决策的形式创新尚显不足,在基层治理层面着墨相对较少。即便《乡村振兴促进法》第51条将“农民意愿”作为决策的重要依据,但依然没有对农民如何参与决策以及能否参与决策予以明确。

以上问题在一定程度上影响了《乡村振兴促进法》的具体实施。一方面,参与的广度尤为有限。包括《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国乡村振兴促进法〉实施情况的报告》在内的政府层面的调研中,对农民之外主体的参与似乎并无太多关注。部分地方治理主体虽有触及相关内容,但较为浅层,例如石泉县人大常委会提出“要积极探索村集体经济与民营企业开展产业联合、联手共建的路径”[17],主要集中于产业层面,而并不涉及治理层面。诸如《贵州省乡村振兴促进条例》第15条等规范虽提及“其他利益主体”,但未予深入阐述,且参与领域依然过窄。另一方面,参与的效果亦存有不足。《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国乡村振兴促进法〉实施情况的报告》指出,一些地方在农村治理层面仍存在“上热下冷”“干部干群众看”等现象,未能充分调动公众的参与积极性,导致此现象的原因亦与规范层面的不足密切相关。

3. 协商不够

协商是软法的重要治理路径,也是其获得规范效力之依据所在。但应当看到,《乡村振兴促进法》中直接体现软法协商性的内容较少,且软法协商性于规范层面和实践层面的体现并不明显,其主要通过软法的开放性予以实现,在一定程度上影响了参与的深度。参与的纵深化,是指参与农村工作的各方主体在基层治理中逐步提高参与程度。关于治理中参与深度的分析,较为著名的是美国学者ARNSTEIN,其提出了市民参与阶梯理论[18],该理论将公众参与划分为三个层次,分别是假参与、表面参与与民众授权(或称深度参与)。应当认为,我国基层群众自治制度的要求即是参与阶梯理论中民众授权的要求,即农村民众掌握决策的权力。但这一目标尚未完全实现,一方面在于决策权力的下放不够全面,另一方面则是未充分利用沟通这一规制工具,依然多以单方面的通知、通告等形式作为决策信息传播的途径,而非双向的信息传递与决策博弈。更重要的是,在决策过程中,基层治理主体与农村民众以及其他参与决策的主体之间为平等主体,政府、基层自治组织与民众的地位并不存在高低上下之分,二者不是对抗关系或主从关系,而是合作关系,支撑这种关系的理念即是合作。信息的单方面传输导致农民参与基层治理的热情减弱,实际上也违背了基层群众自治的要求。

《乡村振兴促进法》对沟通深度有所规定,应当认为进步巨大。但规定的内容尚显不足,覆盖范围尚显狭窄,尤其是未在乡村治理领域加以明确,虽在第40条及第47条体现了“协商”意味,但这些原则性规定所具有的指引效果并不到位,更关键的是“协商”“沟通”等意味并不直接,难以保障实践中有效遵循。这也在一定程度上导致治理实践中对各方主体沟通深度的重视程度显著缺乏。在笔者所收集的各地方治理主体关于《乡村振兴促进法》的实施报告中,鲜见关于“协商”“沟通”“商谈”的表述,即便出现类似表述亦显空泛,缺少对沟通深化路径的探索。例如,杭州市人民政府在《关于〈中华人民共和国乡村振兴促进法〉〈浙江省乡村振兴促进条例〉贯彻实施情况的报告》中虽有“丰富村民议事协商形式”的表述[19],但仅此为止,在“存在问题”以及“下一步工作”中未提及治理层面的内容,显然是对该问题缺乏足够有效的关注所致。

五、《乡村振兴促进法》软法机制的优化

1. 强化软法硬法互动效应

一方面,重视过渡性政策的合理制定与应用。过渡性政策通常由试点性政策文件构成,这些文件同样属于软法的一部分,其区别在于过渡性政策的具体性程度较《乡村振兴促进法》中的软法内容更高,甚至高于其中的专门性硬法。过渡性政策主要是具体化《乡村振兴促进法》中过于抽象的软法内容,同时以更为明确的规定为乡村治理主体提供适法指引,并且也可验证《乡村振兴促进法》的倡导性条款如何具体适用及其适用效果。小范围试点可降低法律适用带来的阻力以及风险,并将有益经验以后续的专门立法固定下来,以形成规制效力自弱到强的有序阶梯。《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》要求启动农村集体经营性资产股份合作制改革,提出“没有开展这项改革的村镇,可根据群众意愿和要求,由县级以上地方政府作出安排,先进行试点,再由点及面展开,力争用5年左右时间基本完成改革”[20]。而与之配套、正在制定的《农村集体经济组织示范章程(试行)》与试点改革一道,为《乡村振兴促进法》关于农村集体资源配置的倡导性规定提供了具体指引,有助于为后续制定《中华人民共和国农村集体经济组织法》积累宝贵经验。这一过渡性政策应当在《乡村振兴促进法》规定的其他领域予以体现。

另一方面,应当梳理涉农规范,制定、修订配套硬法性文件。要及时废止现有的与《乡村振兴促进法》的精神以及具体规定存在冲突的涉农规范文件,对已脱离当前农村实际、不适应农村地区发展现状的硬法性文件进行全面清理,同时及时修订、制定与农村改革实际相关的专门性硬法文件。例如,要启动对《粮食安全保障法》《农产品质量安全法》《畜牧法》《渔业法》《植物新品种保护条例》《生猪屠宰管理条例》等法律、行政法规的修订工作,同时深入研究起草《农村集体经济组织法》。在配套的硬法内容与软法内容能够相互兼容而不存割裂时,硬法与软法的互动效应才有彰显的基础。对此,中央农办主任、农业农村部部长唐仁健指出:“系统梳理乡村振兴相关法律法规和政策文件,对不符合乡村振兴促进法规定的及时清理,对与法律精神和要求不一致的及时纠正,对空白领域、薄弱环节加强立法立规、建章立制。”[21]

2. 促成授权性公众参与

农村“熟人社会”以及基层群众自治组织的性质决定了决策应当保障授权性公众参与,即农村公众应当通过参与获得决策的部分决定权。此需从深度和广度两个方面实现。

在深度上,《乡村振兴促进法》的适用以及与此相关的治理性决策应当逐渐上探村民对决策产生实际性影响的权限,这要求包括政府部门以及基层自治组织在内的治理主体在决策的作出阶段必须与农民达成一致与合作,以保障村民的决策权比重,达到合法决策的目的。但决策权力的下放涉及治理者在决策环节的重新定位以及治理者对村民或治理者自身理念的重新塑造:治理者不应当仅仅向村民单向传输决策意见,而应当形成村民与治理者以及其他利益主体的多向互动;治理者不应当定位为控制者或决策者,而应当成为协调者与沟通者,积极协调治理者、企业、村民以及其他利益主体之间的利益关系,为各方的理解搭建沟通桥梁。这一定位与理念的转变依然任重道远,决策权力的下放仅仅是第一步。《乡村振兴促进法》在联系群众、民主协商等方面开了一个好头,应当在适法过程中通过政策的制定或者其他手段强化这一软法优势,引导公众深入参与基层治理。

在广度上,参与决策的主体应当包括与决策相关的不同利益主体。农村在不断市场化以及产业改造的过程中,其决策往往具有普遍性影响,涉及主体众多且关系复杂,但决策的作出不能单单依靠牺牲某一群体的利益或剥夺某一群体的参与权而形成多数对少数的意见压制,而应当保证不同群体的沟通机会与表达意见的渠道。一旦在某一决策中忽视或牺牲一方的利益,在后续的决策中便无法预知哪一群体可能成为下一个被忽视或牺牲的对象,导致实际上决策的参与不复存在,对决策的抵制反而会愈演愈烈。所以在决策的参与中应当尽可能地吸收不同意见主体,并加强彼此的沟通,寻求共同利益的最大化。一如前文,参与的广度拓展已于部分地方性的乡村振兴规范文本中得以体现,但仍需在更高层次的规范文本中予以固定,亦需在地方实践中通过地方性机制创新予以推行。

3. 推进治理信息共享

协商的前提在于对参与主体治理信息的充分理解。“无知”既会影响治理的效率,亦会影响治理的科学性。《乡村振兴促进法》涉及不同利益主体及领域,所需知识复杂且繁多,使参与者在充分理解的基础上作出决策并非易事。可考虑从以下几方面入手:

其一,增强信息的传播性,采用多种信息媒介推动治理信息的传播。以村务公开为例,目前村务公开依旧以张贴公告为主,对新媒体、印刷物、社交网络及公共广播等媒介的应用较少,且相关规定较为硬性。可考虑拟定相关的信息共享指南,于其中设置多种信息传播方案,允许不同基层组织依据实际情况自由选择。

其二,设置信息的提前量。信息共享的时间应当处于决策阶段之前,且应当设置足够的提前量以使参与者能够有充分的时间理解并作出方案选择。目前依然存在诸多村务治理中决策时间与信息公开时间过于接近甚至一致,而导致参与主体对决策事项事先一概不知以至于影响决策推进的情况。

其三,增强信息的可靠性。可以考虑的是在涉及专业事项的决策中聘请中立的专家或第三方机构就该专业事项对参与主体进行解释说明,加深参与主体对决策背景的理解,但专家或机构的中立性应当得到保证。

六、余 论

相对于软法治理机制上的更新,更重要的是基层治理者观念上的更新。软法并不依靠强制约束力发生作用,而适用软法更需要治理所涉各方相互理解并合理放大这一优势,规避可能存在的劣势。治理者不应当将软法作为硬法适用,也不应当以软法无强制约束力为由而完全放弃软法仅适用硬法,忽视软法作用的发挥而一概考虑强制力对行为的规制。因此,治理者应当培育柔性约束的思维,以沟通、协商的方式寻得一条不同于权力强制式的道路,如此方能实现制度的最佳效果。《乡村振兴促进法》无疑是一个有益的尝试,而观念上的重塑尚需更多路径,这是我们的未竟议题。