涉数据不正当竞争司法裁判的困境和出路

2024-05-17芮旭丽邵研

电子知识产权 2024年3期

芮旭丽邵研

摘要：数据是“数字经济”时代的石油，其蕴含的难以估量的价值成为各方竞争的对象。然而，因数据的特殊属性，相关司法实践面临竞争关系认定混乱、数据权属界定模糊、商业道德使用泛化等诸多问题。涉数据不正当竞争需进行司法裁判的创新：在适用思路上应确保数据权益保护与数据流动共享的平衡，坚持数据正义观，坚持行为规制模式而非数据确权模式；在适用范围上应放弃竞争关系的限制，构建双重空间的法律新思维，以竞争行为确定主体适格；在适用标准上应对《反不正当竞争法》第2条进行双层次审查分析，严格认定商业道德，对三重法益进行利益衡量。

关键词：竞争关系；数据权属；商业道德；利益衡量

作为21世纪的矿产与石油，数据是一项能够带来巨大经济价值的重要资本，成为经营者攫取利益的争夺对象。然而，目前仅有《反不正当竞争法》第12条和第2条能够作为其请求权基础。《反不正当竞争法》第12条列举的情形难以涵盖数据发展中的新样态，大多时候法院不得不求助于《反不正当竞争法》第2条的原则性条款。数据的复杂样态和复合属性让既有规则的解释力日显困难，涉数据不正当竞争的司法裁判遭遇明显障碍。本文希望厘清司法实践中的涉数据不正当竞争遭遇的困境，以此为基础在适用思路、适用范围、适用标准上进行重构，为法院处理涉数据不正当竞争提供指引。

一、现状检视：数据在司法实践中的存在样态

（一）《反不正当竞争法》保护的数据类型

1.原生数据或衍生数据。以产生方式为标准，数据可以分为原生数据和衍生数据。原生数据是指不依赖于现有数据而产生的数据，是“从0到1”的过程；衍生数据是指原生数据被记录、存储后，经过算法加工而成的已脱敏、可读取、有使用价值的数据，是“从1到f（1）”的过程。在淘宝诉美景不正当竞争案中，网络用户浏览、搜索、收藏、加购、交易等行为痕迹信息被认定为原始数据，而由这些行为痕迹信息推测所得出的行为人的性别、职业、所在区域、个人偏好等标签信息则被认定为衍生数据。对于原始数据，网络运营者仅是对网络用户信息进行了数字化记录的转换，故网络运营者对于原始数据应受制于网络用户对于其所提供的用户信息的控制，而不能享有独立的权利；对于衍生数据，其经过网络运营者大量的智力劳动成果投入，经过深度开发与系统整合，最终呈现给消费者的数据内容，已独立于网络用户信息、原始数据之外，故网络运营者对于其开发的大数据产品，应当享有自己独立的财产性权益。因此仅就衍生数据而言，可能受到《反不正当竞争法》保护。

2.用户数据或公共数据。以数据来源为标准，数据可以分为用户数据和公共数据。在酷米客APP诉车来了APP不正当竞争案中，被告用网络爬虫软件获取原告公司服务器内的公交车行驶信息、到站时间等实时数据，构成不正当竞争。虽然公交车作为公共交通工具，实时运行路线、运行时间等信息系公共数据，但当其经过人工收集、分析、编辑、整合并配合GPS精确定位，作为公交信息查询软件的后台数据后，其凭借预报的准确度和精确性就可以使原告较同类软件取得竞争上的优势。在阿里巴巴诉码注公司等不正当竞争案中，被告使用网络爬虫技术，抓取原告网站公开显示的用户“联系地址”“联系电话”“联系人”“诚信通使用年限”等信息并直接在其运营的网站页面显示。结合淘宝诉美景不正当竞争案中原告基于网络用户痕迹信息推测出的标签信息可以看出，无论是用户数据或公共数据，都可能受《反不正当竞争法》保护。

3.单个数据或数据合集。以数据量多少为标准，数据可以分为单个数据和数据合集。在腾讯诉聚客通公司等不正当竞争案中，就单一微信用户数据而言，被告擅自抓取仅涉嫌侵犯该微信用户个人信息权益，原告无权主张损失赔偿，因为针对该部分数据，原告仅是将用户提供的信息做了数字化记录而形成的原始数据；就微信平台数据资源整体概念而言，原告依法享有竞争性权益，如果被告破坏性使用构成不正当竞争，原告有权要求赔偿。因此，仅数据合集可能受《反不正当竞争法》保护。

（二）数据不正当竞争的行为模式

1.抓取数据。未经授权，擅自通过爬虫技术或其他手段抓取、存储他人数据。在腾讯诉字节跳动等不正当竞争案中，原告主张被告运营的“今日头条”APP及网站违反robots協议，擅自抓取原告公司服务器中存储和运营的微信公众号内容；在淘宝诉美景不正当竞争案中，被告通过欺骗方式，利用他人已订购的原告“生意参谋”数据产品服务的淘宝用户所提供的子账户获取原告的数据产品内容，均属于抓取数据行为。

2.使用数据。数据来源合法，但超过必要限度分析、使用或授权他人使用数据。在微信/QQ诉抖音不正当竞争案中，被告抖音基于开放平台的OpenAPI合法获取了微信/QQ用户头像、昵称等信息，但上述信息的使用应仅限于为实现授权登录之目的，这也符合开发者协议中对于处理个人数据的“最小限度”要求。抖音在向其用户推荐好友时使用上述信息的行为，已超出授权登录的使用目的和使用范围，且显示使用头像、昵称等便于身份识别的用户个人信息时，亦没有获得用户的二次授权，故而具有不正当性。

3.篡改数据。通过增加、减少、修改等信息方式故意改变他人数据的真实性、完整性。在爱奇艺诉飞益公司等不正当竞争案中，被告通过技术手段增加原告爱奇艺网站视频访问量，构成对访问数据施加超出合理界限的干扰、破坏。在搜狐诉看客影视不正当竞争案中，被告删节原告视频片头广告的视频链接，并将原告播放窗口下端的“剧集”“系列”“详情”“推荐”“评论”等栏目内容，替换为自有的“简介”“评论”“明星秀”“评分”等，实质性地破坏了原告的运营模式。

4.屏蔽数据。以搜索、算法等方式，对他人数据实施降权、限制、阻断等行为。在360诉百度不正当竞争案中，被告百度公司一直在其相关网站的robots协议中排除360搜索引擎。robots协议作为一种互联网行业惯例，初衷是为了提示搜索引擎的网络机器人更有效地抓取对网络用户有用的信息，从而更好地促进信息共享。被告在允许国内外主流搜索引擎抓取其网页内容的情况下，限制360搜索引擎抓取，其行为显然有悖于robots协议的初衷，具有不正当性。

二、适用困境：数据不正当竞争纠纷的司法裁判问题

（一）竞争关系认定混乱

1.“竞争关系”要件标准不一。实践中，存在两种截然相反的观点。一种观点认为，竞争关系仅存在于传统行业的简单产业链中，而在以互联网为核心的新经济模式下，流量争夺和跨界融合使传统产业边界日益模糊，因而处理网络不正当竞争纠纷，不必拘泥于主体间的竞争关系。另一种观点认为，应当坚持传统竞争法学说，即使是涉网络纠纷，如果双方不存在竞争关系，则不需要启动《反不正当竞争法》来介入。爱奇艺诉飞流公司等不正当竞争案中，法院认为，有别于知识产权专门法权利化的立法模式，《反不正当竞争法》是行为规制法，其对不正当竞争行为的界定，是以扰乱市场竞争秩序、损害经营者或者消费者合法权益为本质条件，以违反诚信原则或商业道德为核心标准，而且法律并未限定经营范围存在竞争关系时方可认定不正当竞争。只要双方存在市场竞争利益层面的交叉重合，即可适用《反不正当竞争法》予以判断。而在淘宝诉美景不正当纠纷案中，法院在判断被诉行为是否构成不正当竞争时，仍然首先考量双方是否存在竞争关系，并认为在网络经济环境下，只要双方吸引争取的网络用户群体存在此长彼消的或然性对应关系，即可认定为双方存在竞争关系。上述两个判决，在“竞争关系”这一要件，是否能够成为判断涉数据不正当竞争成立考量因素的态度上完全不同，不利于统一裁判尺度，甚至可能对司法公信力带来不利影响。

2.“竞争关系”内在逻辑不清。我国《反不正当竞争法》中并没有“竞争关系”的相关表述，因此在司法实践中，对“竞争关系”这一概念的论述，都有极大的随意性和主观性。在蚂蚁金服诉企查查不正当竞争案中，法院认为反不正当竞争法意义上的竞争关系包括“直接竞争关系”与“间接竞争关系”，即使经营者之间不存在直接的竞争关系，经营者也因破坏其他经营者的竞争优势与其产生了竞争关系。被告基于企查查大数据平台的商业模式，通过向用户提供企业信息查询服务，获取商业利益。原告作为知名的互联网经营主体，其生态系统的整体商誉是其商业利益和竞争优势。作为大数据企业征信机构的被告发布的数据质量决定了双方在竞争利益损害上的因果关系，因此双方存在竞争关系。淘宝诉载和公司等不正当竞争案中，法院认为，竞争关系包括“狭义的竞争关系”和“广义的竞争关系”。前者是指提供的商品或服务具有同质性及相互替代性的经营者之间的同业竞争关系，后者是指非同业经营者的经营行为之间损害与被损害的关系。竞争的本质是对客户即交易对象的争夺，即使双方的经营模式存在不同，只要具有相同的用户群体，在经营中争夺与相同用户的交易机会，亦应认定存在竞争关系。首先，在裁判文书中任意创设、使用非规范性概念表述，比如“直接竞争关系”与“间接竞争关系”“狭义的竞争关系”和“广义的竞争关系”，容易引起歧义，也有先行预设结论再强行予以说理之嫌。其次，前一个案件中，法院认为确定竞争关系的核心是破坏竞争优势，后一个案件则将相同的用户群体作为判断竞争关系的必要条件。由此可见，对于“竞争关系”的具体理解，存在解释困境。

（二）数据权属界定模糊

目前司法实践对数据的权属采取了回避态度和原则性表述。司法判决中通常使用“财产权益”“合法权益”“商业利益和竞争优势”等复合性、描述性词汇对数据的权属问题進行论述，而避免使用“权利”一词对数据进行确权。

1.现行法律条文适用的有限性。《民法典》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”由此可见《民法典》对数据的权属予以了回避，仅用引用型条款的方式对数据保护作出原则性规定。首先，在司法实践中，127条属于不完全性法条，本身缺乏构成要件和法律效果，不能直接作为请求权的裁判依据。在无相关法律规定作为依照时，不能直接依据127条对争议数据的权属作出明确裁判。其次，将数据和网络虚拟财产并列，至少可以确定数据的财产意义。可是，即使是对网络虚拟财产的性质，学者们认识仍然不尽相同，即使采用类比方法，也难以在实践中妥善解决网络经济背景中数据的生产、占有、使用、收益、转让等带来的诸多法律难题。

2.数据属性与物权理论的冲突。首先，数据的存在形态不能被物权涵盖。《德国民法典》第90条规定：“本法所称的物为有体物”，我国《民法典》虽未明确物权客体的形态，但是通说认为，物与物权制度是一个物质化的财产结构，有体物即为客观实在之物，自不待言；即便无体物，也具有强烈的“似物性”。新经济下产生的大数据产品，与物权客体最根本的差异在于其不具有固定性。比如微信用户信息这一大数据产品是由无数的个体用户分散的差异化信息所组合而成的动态合集，其每分每秒都在增加、减少或变更这一合集中的内容。这种流动性和不稳定性使其难以纳入物权体系范畴。其次，数据的共享价值与物权的排他性相矛盾。大数据的价值不再单纯来源于它的基本用途，而更多源于它的开放和共享。在各行各业因为互联网而相互产生连结的当今时代，单一的数据难以发挥最大的效能，一个个信息孤岛无法独自实现真正的全数据分析，数据的缺失将会导致用户画像的失效甚至市场发展趋势预测的偏差。然而，物权制度的定位是“巩固财货之归属秩序”，所有权是一种排他性的、绝对的专属权和支配权。这种对世的权能与数据的共享价值背道而驰。比如就微信用户信息这一大数据产品而言，即使对其主张权利的腾讯公司，在使用该数据产品时，也要征得用户同意，否则可能侵犯用户隐私权。

（三）商业道德使用泛化

《民法典》第127条关于数据的规定仅具有宣示性意义，司法实践中，涉数据不正当竞争的裁判依据基本上是《反不正当竞争法》第2条和第12条。在判断竞争行为正当性时，基本会以一般条款第2条第1款规定“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”为标准。最高人民法院在海带配额案中明确指出，认定行为正当性的关键在于该行为是否违反了诚实信用原则和互联网行业公认的商业道德。“诚实信用”是整个民法体系的帝王原则，而在行业竞争领域，最大的目的是通过市场实现资源配置效率的最大化，经济色彩浓郁，因此主流司法实践通常直接选择以是否符合“商业道德”来判断被诉行为正当性，正如上海知产法院指出：“在反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多地体现为公认的商业道德”。

1.商业道德内涵的不确定性。从法律解释学的视角，“商业道德”属于内涵和外延上都具有高度抽象性的不确定性概念。不确定概念因其概括性和抽象性而具有了包容性和开放性，能够适用于较为广泛的对象，一定程度上克服法律的滞后性，避免法律的僵化。然而，正是由于商业道德的内容和范围都难以确定，必须在具体个案中通过法律解释予以明晰才能够作为裁判依据，而这种解释必然会受法官个人阅历、价值倾向等因素影响，因此实际适用时具有极大的主观性，甚至可能超越自由裁量权范围，难以做到类似问题类似处理。

2.商业道德正当性标准的局限性。商业道德的不确定性使其在作为裁判依据时越来越多地被解读为“商业惯例”“行业通常行为”“行业规则”等。在360诉百度不正当竞争案中，当事人和法院均认可robots协议作为互联网领域的行业惯例，然而对robots协议的理解却各有不同。百度认为，robots协议体现了网站与搜索引擎之间的交易自由，其网站允许和禁止哪些搜索引擎抓取，是交易自由的体现，完全遵循robots 协议。法院则认为robots协议的初衷是促进信息共享，百度通过设置robots协议的方式限制360搜索引擎对其相关网页的抓取与robots协议的初衷背道而驰。robots协议由互联网领域内由从业者自发形成，2012年11月1日，在中国互联网协会的牵头组织下，十二家互联网企业签署了《互联网搜索引擎服务自律公约》。该公约第七条第一款规定：遵循国际通行的行业惯例与商业规则，遵守机器人协议（robots协议）。行业协会历来是滋生垄断协议的温床，由行业协会牵头制定的自律公约经常含有排除、限制竞争的内容。比如2020年12月3日，嘉兴市二手车行业协会因组织会员签署自律公约，上调二手车交易服务费而被罚30万元，2020年10月15日上海市旅游行业协会因组织会员签署自律公约，固定黄浦江水上旅游客运服务费用，限制会员运营船只数量，被罚20万元。仅2021年1月29日一天，国家市场监督管理总局公布了四起行业协会组织的垄断协议案件。行业惯例和规则或多或少以影响司法裁决为目标，法院不加批判地将其作为评价行为正当性的基础。可能会固化既有商业格局，打击技术创新。此外。简单将“搭便车”“不劳而获”与违反诚实信用原则和公认的商业道德画等号，忽视了对他人成果之使用的固有属性，将一般商业伦理观念当成具体判断标准，保护特定竞争者而限制了不特定市场主体的竞争自由。

三、完善路径：涉数据不正当竞争的司法裁判路径重构

（一）适用思路：确保数据权益保护与数据流动共享的平衡

一个大规模生产、分享和应用数据的时代正在开启。作为新世纪的矿产与石油，数据正在撬动全球经济的神经，带来了全新的商业模式和巨大的经济利益。与此同时，通过云计算对大数据进行追踪和分析，容易导致对个人权益的忽视，“大数据杀熟”甚至“数据歧视”现象层出不穷。此外，头部互联网企业作为新技术的先驱，顺理成章地收集甚至垄断大量数据，阻碍数据的流通和开放，最终影响社会公共利益。2021年4月以来，国家市场监督管理总局对阿里巴巴集团垄断行为罚款182.28亿元，对美团涉嫌垄断行为的立案调查印证了这一点。因此需要确保数据权益保护与数据流动共享的平衡，在数据原生者、衍生者、交易者等角色之间寻找共识。主要体现在以下两个方面。

1.坚持数据正义观。罗尔斯认为，正义主要是要符合两条原则，“平等的自由”原则和“公平的机会平等”及“差异原则”。数据正义观，即对数据的公平占有与合理使用。首先，数据占有符合公平原则。具体来说，即对数据的采集、分析、处理必须尊重原生数据所有者的权益，既包括隐私权、知情权等人格利益，也包括自主选择权等财产利益。普通公民作为大数据生态系统的最基本参与者，常常处于“所有的数据都由我们自身产生，但所有权却并不归属于我们”的尴尬境遇之中。 2021年以来，工信部已经通报了3批侵害用户权益行为的app，大约300多款app存在违规收集个人信息、过度索取权限、强制定向推送等问题。尊重用户数据权益是数据正义观的第一要义。其次，数据使用符合必要性原则。互联网、云计算、人工智能等快速崛起，是数据批量化、规模化应用、分享、交易的有力武器，也是算法歧视和数据鸿沟的滋生温床。司法机关在判断数据使用是否正当时，必须考量数据使用的必要性。如果超出合理限度使用，即使数据获取合法，也可能因为违反诚实信用而构成数据滥用。

2.坚持行为规制模式而非数据确权模式。数据的多重属性和动态机制决定了其难以被固化于单一数据权利之中，因此需要打破数据确权的桎梏，启动行为规制模式。行为规制模式关注的是数据流通和交易中形成的法律关系和产生的后果，而不拘泥于数据权属的理论障碍。这种不预先设立权利保护边界的模式，有利于应对传统权利义务因嵌入网络化、智能化要素而发生的根本性改变，灵活处理相关数据主体间的利益分配。在蚂蚁诉企查查不正当竞争案中，被告实施不正当竞争行为的数据是原告的清算信息，然而其是被告从政府公共平台的公开信息中采集的，可是被告推送上述数据信息时具有误导性。该案被称为公共数据不正当竞争第一案，深究一下，尽管被告是从公开政府渠道获取数据，但是原告作为独立企业法人，其清算信息是否属于公共数据值得商榷。在行为规制模式下，原告的企业清算信息的权属暂且搁置，能够确定的是清算、破产等重大负面信用信息属于企业的重要敏感信息，被告作为大数据企业征信平台经营者，对敏感信息负有更加严格的义务，应当以差别化技术手段确保数据推送质量，避免因不当的信息推送行为，为企业带来重大负面影响。

（二）适用范围：放弃競争关系的限制

为了解决广泛出现在非同业竞争者之间的竞争行为，在“竞争关系”的传统束缚下，司法中便开始想方设法以其他方式和理论从广义上解读竞争关系，甚至有时不惜进行扭曲性解释。要想釜底抽薪式地解决这种困扰，就要构建双重空间的法律新思维，从竞争行为角度出发理解不正当竞争，这也是符合我国立法实际和国际立法趋势的。一方面，2019年修正的《反不正当竞争法》总则第2条第2款对“不正当竞争行为”的定义，从文义解释角度出发，界定不正当竞争行为成立的各种元素中并不包括竞争关系。另一方面，当今大多数国家已不将竞争关系作为确定不正当竞争行为的要件，如德国、比利时、捷克、丹麦、荷兰等欧洲国家均是如此。

1.構建双重空间的法律新思维。打破物理空间的障碍，塑造网络空间中法律与技术相结合的数据保护新思维。信息革命不仅使既有的物理空间范围得到空前拓展，还创设出一个前所未有、无限可能的虚拟空间。网络法学家劳伦斯·莱斯格认为，“在可接受的虚拟双重生活和不可接受的虚拟双重生活之间，我们没有必要划出一道界限。”代码构筑了网络空间，网络空间的生活主要是由代码来规制的，可以说，代码就是网络空间的“法律”。然而，一旦基本生活和价值理念由代码编写、数据分析、算法控制来管理，那公民的自由和权利可能会遭受致命的打击，数据垄断、算法黑箱、数字鸿沟可能会进一步加剧社会分裂。一方面，要将普遍的法律价值追求注入数据技术决策规则，实现数据技术正当程序；另一方面，以技术手段实现法律对数据规制的目标，比如以去中心化的区块链技术解决数据中的隐私权困境。

2.以竞争行为确定主体适格。互联网体系和大数据背景下，经济主体之间总会因为纷繁复杂的原因产生千丝万缕的联系，跨界流量竞争在市场中层出不穷。因此，就反法的适用而言，应当从市场行为角度出发，关注竞争行为与损害后果之间是否存在因果关系。首先，涉数据不正当竞争民事诉讼中，原告必须证明因被告的行为受到损害，在此基础上确定原被告之间是否有法律上的利害关系，以此判断原告资格的适格性。其次，竞争行为的界定不需要考虑经营者之间是否具有竞争关系，无论是否为同业竞争者，只需要考虑是否为经营者在市场竞争中的逐利行为，然后判断该行为的正当性。竞争关系可作为确定原告资格的考量因素，但并非不正当竞争的构成要件。

（三）适用标准：对《反不正当竞争法》第2条的双层次审查分析

《反不正当竞争法》第12条列举条款规定的行为有限，兜底条款分析要素欠缺，因此涉网络数据不正当竞争的裁判依据，通常需要诉诸总则第2条一般条款之规定。从文义解释分析，第2条包含两个层次内容。第一个层次是正向角度，即经营者竞争行为应当遵守法律和商业道德。第二个层次是反向角度，即竞争行为之所以具有不正当性，是因为它损害了一定的利益，包括三种利益：“市场竞争秩序”“经营者权益”“消费者权益”。从保护对象上看，反不正当竞争法实现了由保护诚实经营者到公共利益、经营者利益与消费者利益“三元叠加”的保护目标。

1.严格认定商业道德。法谚有云，法无精确之定义，而委诸善良人之判断。商业道德作为不确定概念，在作为认定竞争行为正当性依据时，必须予以具体化、明确化。第一，优先寻找规范性法律文件而非行业公约作为行业惯例认定来源。例如，行政规章虽然不能作为裁判依据直接引用，但是可以作为裁判理由的论据，其证明力和说服性较行业公约大幅提升。蚂蚁诉企查查不正当竞争案中，法院指出，数据准确性和一致性的要求不仅是《中国大数据行业自律公约》等行业自律性文件的规定行业规则，更是《征信管理条例》规定的法定义务，因而被告对原告清算信息的误导性发布和推送行为，违背了数据行业发展的商业道德。在腾讯诉数推公司等不正当竞争案中，法院认为，国家工商行政管理总局2014年颁发的《网络交易管理办法》作为主管机关为约束、指引行业内企业行为而制定的部门规章，可以成为法院发现和认定行业通常行为标准的重要渊源之一。根据该办法第19条规定可以确认，不得以虚构交易的形式来提升自己或他人商业信誉，已经成为互联网经营者的商业道德和行为准则。因此被告对原告的产品提供有偿刷量服务，违背了诚实信用原则和商业道德。第二，若没有法律规定，则需要对具体案件中商业道德要求的行为准则进行主观、客观两方面评价，客观上该行为应当是长期延续的普遍实践，主观上该行为乃自愿认同而非强制推行。符合上述条件之后，法院还需要对该行为的市场效果进行分析论证。

2.对三重法益进行利益衡量。法院作为公权力部门介入私人市场秩序，必须受到严格控制，即市场机制调节失灵，因维护基本公正和社会规制之需求才能干预，这就需要系统论证涉数据竞争行为对“市场竞争秩序”“经营者权益”“消费者权益”造成的影响。首先，对三重法益进行协调、兼顾。涉数据竞争行为正当性判断不同于侵犯绝对权，大数据产品本身不具有对世权能，因此不能简单以经营者权益受到竞争行为的损害，反推竞争行为不正当，而必须综合考量竞争秩序和消费者利益等各种关系。其次，区分利益位阶进行价值选择。尽管不同利益之间存在联系，但其位阶和权重不同，发生利益冲突时非此即彼。博登海默指出，“为了作出一个正义的判决，法官必须确立立法者通过某条特定的法律所旨在保护的利益。”《反不正当竞争法》保护的三重法益中，“市场竞争秩序”>“消费者权益”>“经营者权益”。因为公共利益高于个人利益，反法的理念是倾向于“保护竞争而不是竞争者”。法律对竞争的保护意味着对数据相关行为正当性评价要为技术创新预留空间，并为模式探索提供机会。在某些极端情况下，为了维护公共秩序和增进消费者福祉，经营者的部分数据权益可以被牺牲，这也是符合效益最大化原则的。

四、结语

人工智能、区块链、5G、AR等新一轮科技革命对社会带来了深刻影响，智慧化、数字化成为发展趋势，法院也必须积极回应。涉数据不正当竞争需进行司法裁判的路径重构：适用思路上应确保数据权益保护与数据流动共享的平衡，坚持数据正义观，坚持行为规制模式而非数据确权模式；适用范围上应放弃竞争关系的限制，构建双重空间的法律新思维，以竞争行为确定主体适格；适用标准上应对《反不正当竞争法》第2条进行双层次审查分析，严格认定商业道德，对三重法益进行利益衡量。

Dilemma and Outlet of Judicial Judgment Involving Unfair Data——from the Perspective of Data Related Judicial Cases

Abstract： Data is the oil in the era of "digital economy"， and its inestimable value has become the object of competition among all parties. However， due to the special attributes of data， the relevant judicial practice is faced with many problems， such as confusion in the identification of competitive relations， vague definition of data ownership， and generalization of the use of business ethics. The unfair competition involving data needs the innovation of judicial judgment： ensuring the balance between the protection of data rights and interests and the sharing of data flow， adhering to the concept of data justice， adhering to the mode of behavior regulation rather than the mode of data right confirmation， and abandoning the competition in the scope of application.We should construct a new legal thinking of dual space， and determine the eligibility of the subject by competitive behavior.In terms of applicable standards， we should conduct a double-level review and analysis of Article 2 of the Anti-Unfair Competition Law， strictly identify business ethics， and weigh the interests of the triple legal interests.

Keywords： Competitive Relationship; Data Ownership; Business Ethics; Interest Measurement

. 参见杨立新、陈小江：《衍生数据是数据专有权的客体》，载《中国社会科学报》2016年07月13日。

. 参见杭州市中级人民法院（2018）浙01民终7312号。

. 参见深圳市中级人民法院（2017）粤03民初822号。

. 参见杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初5049号。

. 参见杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初1987号。

. 参见四川省高级人民法院（2020）川民辖终68号。

. 参见天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初2091号。

. 参见上海知识产权法院（2019）沪73民终4号。

. 参见上海知识产权法院（2016）沪73民终68号。

. 参见北京市高級人民法院（2017）京民终487号。

. 参见江苏省高级人民法院（2019）苏民终778号。