以比较法为视角试述董监高勤勉义务的完善

杨雨婷

青岛科技大学法学院，山东 青岛 266061

随着我国法治建设的完善，对于董监高勤勉义务的界定，已在2023 年12 月29 日第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议修订通过的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）中进行了调整，也有学者已经从实证方面进行了考察［1］。但从整体上来说，我国法律针对该问题的表述仍不够明晰，司法实践中可能造成法官出现一定的误判［2］。因此，本文将通过考察域外情况，试图明确勤勉义务的内涵与外延，并提出相应的法律建议。

一、立法与实践中的问题缺陷

（一）立法上的不完善

我国《公司法》第一百八十条，规定了董监高的两大义务——忠实义务和勤勉义务。但是，由于该条文未能明确勤勉义务的概念，实践中常发生二者混淆的情况，同时也对董监高责任追究造成了一定困难。虽然2023 年《公司法》第二次修订时对关于董监高义务的条款进行了一定的完善，将第一百八十条第二款修改为“董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”。但本文认为，在现有法律条文中，针对勤勉义务仅仅是做了原则性的总述，但董监高在履行义务时，对于何为“管理者通常应有”，何为“合理”，何为“注意”，尚无一定结论。以及根据法律规定，违反勤勉义务后董监高该如何承担相应的后果，诸如此类问题在法律上还属于一片空白。随着国内此类针对上市公司的规范性文件中，开始逐步重视和完善对董事职责、勤勉义务具体内容的规定，本文将考虑域外的研究现状，对董监高勤勉义务提出合理性的建议。

（二）实务中的歧义

关于勤勉的范围，在“京03 民终15352 号”案件中，法院认为，要确定董事是否违反了其忠实勤勉义务，应当考虑到其职责范围，而不是以公司经营的总体情况作为评估董事是否遵守了其勤勉义务的标准。在实践中，也有其他法院在审判中就勤勉义务的具体内容给出不同的回应。

例如，在“慈溪某某化纤有限公司、宁波某某布艺有限公司诉施某某损害股东利益责任纠纷案”中，法院认为，公司法中的注意义务与侵权法中的相似［3］，在该种意见中，并未区分普通主管人员和董事、监事与高级管理层在勤勉义务上有任何具体的不同。在“上海某某专用设备有限公司诉李某某高级管理人员损害公司利益纠纷案”中，法院认为，确定董事和其他管理人员是否履行了应有的勤勉义务，必须考虑三个要素：第一，董监高是否善意行事。第二，董监高是否会参照类似情况和地位的人在履行其职责时，理应采取谨慎态度行事。第三，董监高是否合理推定过他们履行职责的行为是符合公司利益的。在“北京某某矿泉水有限公司诉王某某公司高级管理人员损害公司利益纠纷案”中，双方的争议在于被告是否应承担责任，根据一般人的注意标准，法院得出结论，被告本可以通过要求预付押金来避免这种情况。

鉴于此法律概念在实务中的歧义常有发生，本文将从比较法视角出发，试图厘清勤勉义务的概念，为法律实践提供一定的理论依据。

（三）常见的董监高违反勤勉义务的情形

本文认为，由于中国不是判例法国家，相关判例、意见和观点只能作为参考。所以，本文又通过总结下述典型案例，试图对董监高违反勤勉义务的情形做进一步说明：第一，未依据法律和章程规定向增资时未履行或未全面履行出资义务的股东催缴出资，违反了勤勉义务。第二，订立和履行合同未尽审慎注意义务，不尽职履责，违反了勤勉义务。详见吉林某某贸易有限公司与姚某损害公司利益责任纠纷一案。第三，未经批准而擅自决策，超越职权行事，违反了勤勉义务。详见某某物流有限公司、姜某某损害公司利益责任纠纷一案。第四，怠于履行职责，未尽到谨慎注意义务，违反了勤勉义务。详见张某某、山东某某食品有限公司损害公司利益责任纠纷一案。第五，形式性履行职责，有名无实，违反了勤勉义务。详见郭某某案。

二、勤勉义务在域外的考察

从法律规范的种类上来说，世界上许多国家的公司对诸如勤勉义务这样的问题，通常采用的是一种抽象的规范，而不是一种具体的规范。这样做的一个原因就是为了使法庭能够灵活地在事后对案件的具体情况进行审查。

（一）德国

德国在其《有限责任公司法》与《股份法》中都对董事的勤勉义务做出了一般的规定，并对该义务进行了规范。德国的法律条文对于勤勉义务的构成要件采用了更高一层级的标准。这一标准也就意味着在董监高日常经营中，应当对他们自身的行为保持合格的注意态度，并据此谨慎行事。在诸多案件中，董监高如果在做出商业决策时未能以一名正常专业董事的职业水平审慎行事，且他本人又找不到其已履行了勤勉义务的证据来证明，则该董事或董事会成员很可能被指控违反了勤勉义务。然后，董监高可能会被勒令赔偿一大笔损失。在实践中值得引人注意的是，法院对于律师提出的应考虑具体董事能力差异的建议，他们一般都不会采纳，甚至直接忽视。

（二）日本

《日本民法典》对被委派人公司的经理人员负有谨慎勤勉的义务也有部分描述，其中也包括要求其履行善意的管理职责。日本立法对所谓的勤勉义务规定较为抽象，但在宏观的基础上增设了勤勉义务的适用条件，使之在实务中运用时的争议大大减少［4］。如果董事的行为违背了公司法或者公司内部章程规定，但是其在主观目的上并不存在故意，也没有超出其在经营生活中所超出的注意范围，那么就可以通过股东大会的特别决议，并且在出现损失事后免除其的责任，这是一种表现日本对于主观目的为角度进行的探究。而免除注意义务的决议的情形，各行各业的公司可以在自己的章程中对此进行明确规定。日本的法律明确说明，由企业的内部组织来做出决定，如何对其董事及执行人员的勤勉程度作出判断。当股东或投资人在公司管理及经营活动上比法官更为专业时，他们的行为就不需要接受司法审查。综上，“尽责尽职的折衷标准”被大多数人用于概括日本法律中的勤勉义务。

（三）英国

英国的法律对勤勉义务的界定，已经由宽泛的主观性向客观性发展。英国的第一个标准是由判例法确定的，它规定了经理人员必须有良好的工作能力和工作技巧，这就是所谓的“勤勉”的前提。英国法律规定，一个公司的董事必须是一个理性的、有责任心的人。评价一个人是否称职，有两条准则：一是该人是否具有作为一家公司的董事所应具有的专业知识，技能和经验；二是若一名董事的业绩超过了其期望水准，则该等业绩亦须符合其期望水准，若达不到该等水准，则会被视作未尽职，即未做到合格注意的程度。

（四）美国

在美国，勤勉义务被称为“注意义务”［5］。美国对公司的注意义务采取了客观的判断方法，主要包括以下几个方面：第一，董事应当以诚信为本，把公司的利益放在最基础的地位，行使权利时都围绕公司的利益为出发点。第二，董监高在执行自己经营或监督职责的同时，应当参考与其地位相同身份的人，在面对困境和风险时所表露的注意态度和注意行为。第三，在对客观标准的定义上，美国也提出了一种特殊的评价标准——商业判断准则。它建立在一个假定基础上，即一个公司的董事已经在足够的信息基础上作出了一个业务决策，而且法庭有足够理由认为这个决策对公司的最大利益是有利的。第四，对原告的证明责任进行了界定。为了推翻对商业决定的推定，原告必须证明以下三个方面：一是董事虽然主观上不存在故意的目的，但在其合理的注意义务内出现了较大错误；二是董事出现故意损害公司利益的行为；三是董事作出商业决策时，将公司的基本利益置于最末位，过分关注其他利益。在实践中，董事一旦成立上述的几个条件，他们所作出的决策如果被人起诉，那么他们就可以在法庭上将商业判断规则作为自己的护盾进行辩解，即使是法院的司法判断也不能再左右的案件结果。

三、勤勉义务的判断标准

（一）善意

对于《公司法》第一百八十条中所规定的“管理者通常应有的”，笔者认为，这一通常性也可以理解为“善意”。善意是一种主观判断，这一概念的核心是强调主体对客体的认知，需要主体具有一定的判断力和控制力。当行为人对自己的行为和结果具有充分的了解时，才能符合善意的要件；如果行为人在明知其行为可能给承诺人或其他人带来伤害的情况下，故意纵容其行为，或由于疏忽而没有履行充分的注意义务，就不符合善意的条件。

（二）合理

合理地相信其行为符合公司的最佳利益。第一，董监高在进行商业决策时，应当围绕符合公司的最佳利益进行展开；第二，本文认为，董监高勤勉义务的判断标准，应以与其相同身份的人在相似情形下所应表现的谨慎、注意和技能来履行其义务。董监高履行勤勉义务的一个法律下限就是，在管理公司事务进行经营时，不违反法律法规的强制性和禁止性规定。因此，董事履行勤勉义务时应首先遵守法律法规的强制性与禁止性规定，并以合理的、谨慎的态度完成相应的义务。当然，其中最重要的就是以公司的利益为本。

（三）注意

董监高应该像一个处在相同地位的一般审慎人一样，在相同的情形下，采取一种“理智”的态度来进行合理的注意。按照该注意标准，董监高的谨慎、勤勉和职业技术水平必须与那些在同样情形下做出同样判断的人一样高，否则就应承担一定的责任。此类应有的谨慎、勤勉和技巧的需要，是建立在一个拥有一定知识和技巧的正常人的义务之上的。从理论上说，只要董事、主管人员以及一般人在同样的情形下，都会采取适当的预防措施，这就是足够的。一般人可以依据情况决定是否要履行监督义务，但是监事必须履行监督义务，并且对任何敏感行为进行调查和关注［6］。对此，本文认为，如果未尽到勤勉义务，那么董监高们则应负相应的法律责任。

四、是否引入商业判断规则

商业判断规则起源于普通法，从判例法发展而来。该规则的设置目的在于保护董事，让其不因决策被股东追责［7］。当一项商业判断准则被引用之后，法庭将停止对准则的司法复核，直到原告能够证明其不满足准则的要求为止。原告必须证实，该公司的董事无权引用商业判断规则。因此，在对董事的行为提出诉讼之前，股东需要收集证据，以证实其行为与《公司法》中所规定的行为不一致。这也就是指，董事们与公司的经营决策有着直接的联系，他们在做出经营决策前，必须积极搜集并掌握相关的资讯，而且必须在主观上确定该决策对公司最为有利，不然他们在完成这些行为时就要冒很大的法律风险。

在我国司法实践中，对于董监高提出的抗辩，存在两种司法审查路径：第一，直接参考商业判断规则审查董监高是否违反勤勉义务。法院在参考商业判断规则进行裁判时，可能对该规则具体内涵的阐述不尽相同。第二，一些法院认为，董监高损害公司利益责任纠纷，实质系一种侵权责任，因此，应适用侵权责任的一般理论进行审查，而不采用商业判断的路径。这些案例一般认为在认定董监高的主观过错时，需要达到故意或者重大过失方可追责。另有学者认为，商业判断规则的引入可以减少国家力量对市场的干预，对构建职业经理人市场、优化我国营商环境也具有重要的促进作用［8］。由于商业判断规则的适用也意味着原告必须证明董监高存在故意或者重大过失，且其实质效果是一致的，因此，为更加贴近商业实践，符合商业主体的预期，本文认为应在处理董监高的抗辩时，充分参考商业判断规则。

五、结语

本文认为，我国应当对董监高的勤勉义务进行正确且详细的界定，而不是只停留在目前草案修订的抽象表面，从善意、合理、注意三方面入手完善勤勉义务的内容。在实践中，董监高如何应对因失职、未能履行勤勉义务而造成的风险，在许多情况下，并非一句“善意为之”就可置身事外，更重要的是要结合案件的细节与法律的规定来进行具体分析。