郭宗杰：竞业协议已被异化为限制员工流动的工具性措施

杨楠　陈诗雨

2018年以来，竞业限制越发泛滥。面对入职即要签订竞业协议的现状，多位接受《南方人物周刊》采访的律师能给出的建议也就是跳槽后做个“隐形人”，不被发现。

“双方签了条款，约定了竞业限制义务，这个条款很完善，如果抗辩只能从没有违背竞业限制的行为这点去抗辩。“北京中闻（上海）律师事务所合伙人洪志峰律师说，“有些案子木已成舟，已经确实的证据，我们也没什么办法。”

近日，在全国两会期间，最高人民法院民一庭庭长陈宜芳接受媒体采访时表示，实践中，有的用人单位不区分劳动者是否真正属于掌握本单位商业秘密、与知识产权相关保密事项的人员，一律与之签订竞业限制协议，一旦劳动者离职后进入有竞争关系的新用人单位，就要求劳动者承担高额违约金，这“显然侵害了劳动者的合法权益”。

陈宜芳从审判实践分析道，目前涉竞业限制争议呈现出竞业限制协议适用范围广、适用人群宽泛等问题。“下一步，最高法院将进一步平衡好劳动者自主择业与市场公平竞争之间的关系，不断寻求市场公平竞争与劳动者价值创造之间的最佳平衡点。”陈宜芳说。

在各国的法规中，竞业限制被视为利益平衡的结果，即为了保护企业正当商业利益而对劳动者的就业权予以限制。最新的变化或许将在美国发生。2024年4月，美国联邦贸易委员会（以下简称 “FTC“）将对《禁止竞争条款规则》的最终版本进行投票，意图通过行政规定完全废除在就业市场使用多年的竞业限制。FTC认为，能够自由地换工作是自由、有竞争力、繁荣的经济的核心。而竞业限制剥夺了员工们获得更好的工资和工作条件的机会，也剥夺了企业建立、扩大人才库的机会。FTC希望通过终结竞业限制，促进更有活力、创新意识的健康竞争。他们估计，若该草案通过，将有3000万美国人的就业机会被扩大，每年增加工资3000亿美元。

近三年，我国法学界对于如何规制竞业限制也有诸多讨论，如引入反垄断法或反不正当竞争法、将商业秘密保护与专利制度妥适搭配、完善竞业限制中同类业务的认定等，以保护员工的流动性。又或是引入竞业单位赔偿责任和劳动者离职竞业限制违约责任保险，构建离职竞业限制违约金的风险及成本分担机制。

在一篇题为《竞业限制协议滥用反垄断规制的理论检证》的论文中，暨南大学法学院副院长、法学教授郭宗杰提出，当前竞业限制会因滥用而被异化为排除、限制竞争行为，当劳动法内部的规则调适无法抵消协议的反竞争效果，反垄断法的介入就有其正当性。

围绕竞业限制泛滥以及相关问题，《南方人物周刊》专访了郭宗杰。他指出，当前滥用竞业协议的现象已经背离了该项制度设立的初衷，即保护商业秘密及防止“搭便车”，呈现出“以竞业禁止为名，行禁止一切竞争为实”的泛化倾向，竞业限制已被异化为限制员工流动的工具性措施。

人：人物周刊 郭：郭宗杰

竞业限制扩大化是市场经济发展的必然结果

人：你大概是什么时候关注到竞业限制协议滥用的现象？

郭：我主要做竞争法研究，因此一切涉及到竞争领域的问题都是我关注的对象。

竞争法的调整范围日益扩大，由早期较为单纯的关注贸易及工业领域的竞争现象，现在已经广泛地延伸到了关注体育、教育、医疗等领域的各种竞争问题。比如前段时间，欧盟法院和西班牙马德里法院都裁决欧足联禁止欧超联赛是违法的。体育领域因为越来越商业化，竞争也就越来越激烈，就需要竞争法来调整。

当市场发展起来，一定会有市场主体想要“搭便车”“弯道超车”，也一定会有反竞争、限制竞争。

竞业限制诞生之初有两个目的，第一是为了保护商业秘密，限制员工把企业的商业秘密带走，损害原企业的利益。所以竞业限制要约束持有商业秘密的员工，防止竞争对手与老东家之间形成不合理的竞争优势。

第二个目的是为了防止“搭便车”。企业用人是有成本的，比如花时间去培训员工。如果员工掌握相应技能后就去另一家企业，直接利用了学习的技术，那新的企业其实没有付出用工成本。这就是“搭便车”，要被限制。

竞业限制协议诞生是符合竞争发展、法律发展要求的。但随着竞争日益激烈，竞业限制开始扩大化，最明显的就是以保护商业秘密为由对员工实施无差别的竞业限制，甚至包括那些低技能或者无技能员工都无例外。媒体曝光一些企业无差别对全体员工实施竞业限制措施，这显然违背了竞业限制制度设立的初衷，不是为了防止商業秘密流失，而是为了限制员工流动。与2022年《中共中央、国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》中提出的“健全统一规范的人力资源市场体系，促进劳动力、人才跨地区顺畅流动”的要求背道而驰。

人：近年来，特别是2018年之后，企业对劳动力要素的争夺和竞争，部分地转移到竞业限制纠纷上。这其中的原因是什么？换而言之，为什么近几年竞业限制愈加泛滥？

郭：我个人认为有三个原因，其一是随着我国经济向纵深发展，各行业各领域特别是互联网、新能源等领域的市场竞争日益加剧，部分企业为了获取竞争优势，将从竞争对手处挖人当作了一种竞争手段，比如把对手的副总挖过来做老总，把副高级工程师挖过来提成正高级等等。相应地，为了防止人才流失甚至是为了防止员工流失，企业不断扩大竞业限制的适用范围。这是市场经济发展到一定阶段出现的必然结果。

第二个原因是我国市场存在赢家通吃的现象。大企业不断扩大自己的领地，扩展到一个新领域时，就利用自己的雄厚资本通过挖人实现快速成长。

同时，市场上又存在同质竞争的问题。你搞汽车我也搞汽车，你搞游戏我也搞游戏，这就是同质竞争。而同质竞争则使得市场上不同的企业存在大量所需技术、资质、能力类似的工作岗位，从竞争对手处挖人可以极大节约人工培养成本，实现快速成长。

第三，我觉得整个商业领域存在一个很重要的现象：相当一部分企业注重短期利益，对员工合法利益没有能够予以足够重视，也缺乏保障员工长远利益的合理机制。我们多数企业既没有年金制度或是员工持股，也没有长期保障机制。因为缺少这种机制，员工难以形成对企业的认同，在这里工作、在那里工作都一样，谁给更高工资马上就能走。员工与用人单位之间就没有形成一个利益共同体，员工根本没有转换工作岗位的成本或者成本很低。用人单位就把竞业限制作为了防止员工流失的一种工具性措施。

一位工作四个多月便离职的员工，被启动6个月的竞业限制。图/受访者提供

人：在你看来，竞业限制协议滥用的后果有哪些？

郭：最直接的后果是损害劳动力市场的正常流动。劳动力是统一大市场建设中非常重要的要素，如果劳动力不能有效流动，那生产资料、资本要素都没有办法有效配置，竞争秩序也会被破坏，对整个市场竞争的破坏都非常大。

损害劳动力市场的自由流动，也就损害了生产关系和市场经济秩序，减损了经济效率。比如劳动者在A企业能生产出价值100元的产品，但在B企业能生产出价值200元的产品，如果限制劳动者去B企业释放更大的生产力，也就毫无疑问损害了劳动者和消费者的利益。

竞争秩序是公共利益，涉及到每个人的利益。

垄断行为就是以契约自由之名，行排除、限制竞争之实

人：引入反垄断法来规制竞业限制泛滥的必要性是什么？

郭：在市场化不断拓展的过程中，必然引起相应的竞争问题。当这些领域出现竞争受到排除或者限制的情形，当竞业限制协议被滥用进而成为了排除或者限制竞争的工具时，反垄断法的介入就既有其必要性，也有其正当性。

抑制竞业限制协议滥用的主要目的在于维护劳动力市场竞争秩序。而竞争秩序无疑是我们全社会都关注的“公共利益”。可以说，反垄断法出现的核心原因、反垄断法实施的根本目的都是确保基于竞争秩序而能够实现的公共利益，劳动力市场竞争秩序是整体市场竞争秩序的一部分，因此我们说，抑制竞业限制泛滥，维护劳动力市场竞争秩序，就是为了保护公共利益。

人：你在论文中提到，目前在劳动法内部不好解决竞业限制协议的滥用，原因是什么？你所说的“既有路径缺乏抑制因素”，如何解释？

郭：劳动法主要处理劳动者与用人单位之间的雇佣关系，在具体的法律关系中往往是一种特定的双方主体之间的关系。而竞业限制协议滥用可能损害相关劳动力市场内整体的竞争秩序，单纯依靠劳动法的内部调适无法解决这种整体竞争问题，或者说不能普遍性地一次解决所有竞争限制问题，引入反垄断法则能够实现这一目的。在此意义上我们说，现有劳动法律制度无法有效解决因竞业限制协议滥用产生的竞争问题，即所谓的“既有路径缺乏抑制因素”。

人：通常认为反垄断法是保护消费者的利益，在规制竞业限制协议中，反垄断法又是如何保护劳动者的利益？

郭：反垄断法保护消费者的利益，也是通过保护竞争，确保市场在资源配置中发挥决定性作用，从而提高资源配置效率来实现的。在反垄断法介入竞业限制协议滥用的过程中，虽然劳动者的利益并不是直接目的，但反垄断法通过维护劳动力市场的竞争秩序，保护劳动者劳动自由权的最大实现，在此意义上，反垄断法的介入也是对劳动者利益的维护。

同时，也应当注意到，反垄断法介入竞业限制协议滥用时，对于普通员工和技能型员工的利益保护角度是不同的，对于根本不需要进行竞业限制的普通员工而言，反垄断法可能通过完全禁止对此类员工实施任何竞业限制措施从而保障其最大的劳动自由权利；而对于技能型员工而言，反垄断法通过确保用人单位竞业限制措施的“适配性”，也最大化地保护其合法的劳动自由权利。

人：具体而言，你在论文中所说的“对契约自由滥用的矫正需要借助竞争的媒介予以实现”是什么样的路径？

郭：契约自由是传统私法强调的核心原则之一，是民间社会发展的基础。但法律所维护的契约自由应该是实质上的契约自由，而不是形式上的契约自由。我们回顾反垄断法产生的背景就会发现，美国谢尔曼法的出现正是对于当时由于滥用契约自由原则而导致了托拉斯组织大量出現，进而破坏了竞争秩序，减损了经济效率，因此美国通过制定谢尔曼法维护了实质上的契约自由。

托拉斯最初是在美国石油等行业出现的垄断组织。19世纪后期，标准石油公司吞并了一些小厂商，形成了一个高度联合型的“托拉斯”垄断机构。这些小厂商必须加入托拉斯这个组织，交出经营权，失去商业、生产和法律上的独立性。如果小厂商，比如小加油站不接受收购，那石油公司就不会卖油给他。类似的，相应的托拉斯组织逐渐垄断了糖油矿产等行业，导致很多中小企业破产。

加入托拉斯的行为是通过签订契约完成的。因此，反托拉斯法即反垄断法的出台就是为了对抗表面的契约自由。垄断行为就是以契约自由之名，行排除、限制竞争之实。

放到竞业限制来看，劳动者和用人单位签订竞业协议，不签就不能入职，这就只是表面的契约自由，被滥用成了无差别的限制。损害了竞争，反垄断法就要介入。

一位应届生在工作两年五个月后离职，于2024年2月末收到仲裁结果：被要求支付115万违约金 图/受访者提供

取缔竞业限制是有前提的

人：怎样理解你所论及的“反垄断法的评价与劳动法对于竞业限制协议的效力考察结果是一致的”？

郭：我经常讲，法律的核心要义在平衡各种利益。法条是非常简单的，我们要理解的是法理，是社会的利益分配机制，要理解在不同主体之间如何进行恰当的利益平衡。

具体到竞业限制来说，就是要平衡劳动者、用人单位和劳动秩序、竞争秩序这几个方面的利益。劳动法保护劳动秩序，竞争法保护竞争秩序，这都是公共利益，法院需要根据当下及长远的利益确定在具体的法律关系中应当保护的利益及其权利归属主体。

具体而言，在确定一项竞业限制协议是否适法时，无论是从反垄断法的角度，还是从劳动法的角度，都要考慮到三个因素：其一，企业是否存在真实受保护的商业秘密；其二，竞业限制协议的成立是否真正出于商业秘密保护的目的；其三，商业秘密的价值与竞业限制措施是否适配，即竞业限制协议的时间、地域和范围是否合理、必要。

通俗来说，就是无论反垄断法还是劳动法，要考察的核心都是竞业是不是为了保护商业秘密，你的措施是否匹配你要保护的秘密。

在此意义上，我们认为，反垄断法的评价与劳动法对于竞业限制协议的效力考察结果是一致的，可以说竞业限制协议的效力直接影响到正当抗辩理由或豁免事由的成立。但反垄断法还需要在此基础上对竞争损益进行全面评估，从而最终确认竞业限制协议对商业秘密的保护是否超过必要限度并对市场竞争造成严重损害。

人：反垄断法规制竞业限制协议的边界在哪里？

郭：简单地说，即“当”且“只当”竞业限制协议具有排除或者限制劳动力市场的竞争问题时，反垄断法才从维护劳动力市场竞争秩序的角度进行介入，反垄断法不能也不应当考虑劳动力市场竞争秩序维护之外的其他目的。

人：美国联邦贸易委员会将在2024年4月通过法规来废除竞业限制协议，在全国范围内保证劳动力的自由流动和充分竞争。你怎样看待这样的举措或提议？如果要取消竞业限制，我们还缺少哪些必要条件？

郭：在美国，包括加利福尼亚州、俄克拉荷马州、北达科他州等在内的部分州已经全面取缔竞业限制，其他一些国家拟议中的立法改革也包含取缔竞业限制的提案。他们认为取缔竞业限制，可以鼓励人才自由流动，保障劳动力市场上的充分竞争。《加利福尼亚州商业和职业法典》第16600条规定，“任何限制个人从事合法职业、贸易或各类业务的合同在此范围内都是无效的。”此后，硅谷诞生且该州实现了经济快速发展，竞业限制禁令被普遍认为为此作出了巨大贡献，这一现象还被称为“加利福尼亚效应”。美国目前也有拟议全面取缔竞业限制。

美国部分州乃至全美全面取缔竞业限制是有前提的，那就是美国对于知识产权特别是商业秘密的保护有着较为完备的法律体系，如利用原公司的专利、代码、图纸等商业机密，就是犯罪，将面临数年监禁的重刑。这样，竞业限制的核心关切——对于商业秘密的保护，完全可以通过专门的法律予以实现。

我国目前对于商业秘密保护的法律体系还处在不断完善的过程中，现有相关法律法规尚不足以全面保护用人单位的商业秘密，例如商业秘密保护民事立案的标准过高。我们在对企业调研时得知，企业要想通过民事途径保护商业秘密，举证责任很大，证据规则非常严苛。还有一些企业，就会通过刑事程序来维权，进而浪费司法资源等。

长远地看，随着我国从上到下对于知识价值的重视乃至尊重程度的不断提升，我们对于包括商业秘密在内的知识产权的保护意识和相应的法律体系必将日益完备，当专门的商业秘密保护的法律体系能够承担起通过竞业限制保护用人单位的商业秘密的任务时，在我国完全取缔竞业限制规定也是有可能的。

人：有关竞业限制协议滥用反垄断规制的具体制度设计，你有什么具体设想么？

郭：我个人认为，当前应当进一步加强对反垄断法规制竞业限制协议滥用情形的理论研究，对于明显反竞争的竞业限制协议，应当明确禁止，并通过加强相应的执法、司法活动，遏制目前竞业限制协议被滥用的现象。同时，也要加强对劳动力市场其他反竞争行为，如互不挖角协议（编者注：2023年8月，因为签订互不挖人公约有违《反垄断法》精神，不利于构建全国统一大市场，四家猪企龙头被国家市场监督管理总局约谈）、固定薪资行为等问题的研究，出台专门的劳动力市场反垄断指南，为用人单位和劳动者提供更为清晰、明确的反垄断指引。

另外，域外已经有一些立法例可供参考借鉴，如美国司法部与联邦贸易委员会2016年就联合发布了《人力资源专业人士的反垄断指引》，指出互不挖角、固定薪资等人力资源领域的垄断协议与固定价格等传统核心卡特尔（垄断企业利益联盟）一样排除限制了竞争，极大地损害了员工的合法权益。2021年，美国司法部还首次就此类案件提起反垄断的刑事诉讼。欧盟委员会竞争事务委员玛格丽特·维斯塔格也在2021年10月表示，固定薪资协议、互不挖角协议等将降低经济运行效率，并指出这些协议均可能构成卡特尔。

在完善立法的同时，也要加强对于劳动者、用人单位的竞争法宣传与贯彻指引，使劳动者了解自身的合法权益，用人单位明确自身的权利边界。对于执法机关和司法机关而言，在贯彻实施反垄断法、劳动法、劳动合同法等相关法律法规时，也需要在劳动者、用人单位及竞争秩序所代表的公共利益三者之间进行更好的利益平衡，避免机械化、教条主义地理解、适用相关法律条款，以更好地保护法律所追求的最高价值。