民国时期水利法制之转型

李巧玲

(中共天津市委党校，天津 300191)

水资源是自然界赋予人类最重要的资源之一，是经济社会发展的支柱，也是维持生态系统平衡稳定的决定性要素。我国水资源的季节分布和地域分配极不均衡，在特定的季节或区域内常常出现水多为患、水少为旱的灾害问题，水资源也并非“取之不尽，用之不绝”，目前水资源短缺和水污染等水危机已成为制约我国经济社会发展的瓶颈。水资源的重要意义有目共睹，对水资源的控制、调节、治理和保护等全方位的法律调整愈发急迫。

历史是一座永恒的富矿，中国法治和法学的发展，必将回采历史[1]。到目前为止，学界对于水利法制史的研究较为薄弱，一些学者介绍古代社会不同时期水官设置、水利建设管理、水利法规的内容和演变[2-4]。一些研究通过对古代各类水利碑刻所反映的水利规范的考察和分析，透视水利民间法律规范的内容与形成路径[5-7]。对于近代水利法的研究，有学者从“水利社会”视角出发，以区域或个案为研究对象，剖析明清至民国时期陕西、山西、河西地区以及两湖和江南地区区域性水利与社会的关系，研究内容涉及水利习惯、水事纠纷解决等内容，但对水利法规的研究目的是探讨国家与水利组织、民众、乡绅等的互动关系，研究重点是明清水利社会史，并未从法学角度对民国时期中国水利法制整体状况做评价[8-12]。从整体上来看，目前学界缺乏对民国时期水利法的宏观概括和分析。加强对民国时期水利法制史的研究，挖掘法治本土资源，能够为完善我国当今的水法体系提供宝贵经验。通过探寻民国时期水法、水政和水权的发展脉络发现，民国水利法制在西方与本土化、转型与继承、“变”与“不变”之间的尝试中逐渐迈向近代化转型之路。

一、 民国时期水利法律制度初步建立

自清末以来，西方的各种理念和科学知识不断传入国内，并影响着国家和社会生活的各个层面。伴随着西方法律原则、法律内容的引进和立法技术的提高，民国政府走出传统的窠臼，吸收西方依法治水的科学理念，参酌固有习惯，初步构建符合近代社会需要的，以国家法、地方法规、民间习惯法、司法判例为主体的多元水利法律体系。

我国传统立法具有明显的实用主义色彩，在法律编纂上体现为“诸法合体”的特征，有部门法的内容，却没有独立完善的部门法体系。清代没有完整的成文水利法规，相关内容存在于不同法律规范中，如《大清律例》继承《大明律》规定，有惩治“盗决河防”和“失时不修堤防”犯罪的例文，《工部则例》中有防洪工程的维护、防洪工程管理人员安排等方面的内容，还有一些散见于圣谕、朱批奏折等形式出现的对具体河务工作的单项规定，即使是颁布各项新法令频繁的清末新政时期，水利法规也是寥寥无几。至民国初期，水利法制依然残缺不全，关于水利的法律条文，除民间的片段章程外，无其他内容[13]。水利工程，实行方法，多依人情，随时变通，毫无定则[14]234，遇到纠纷，官员既不违背成例，又可敷衍了事[15]16。在“科学救国”思想影响下，水利界的有识之士强烈要求发展水利事业的同时，逐渐认识到“水利法至今尚未公布，地方之单行法则，多失之简略，且无实行之法”[14]235，应“旁搜博采，斟古酌今，条分缕析，俾有遵循”[16]，制定水利法制体系，规范水利建设和取水用水。民国时期，立法者积极借鉴西方水法的先进理念和成果，并结合本土资源实现移植成果的转化，制订和颁行一大批水利法律法规和规章，形成既具有先进性又兼顾法律传统的水利法制体系，体系较完备、内容较丰富，保证国家对水资源的全面规划、综合利用和保护。

民国时期构建的水利法律制度渊源大体可划分为四部分。

一是国家制定的法律法规，以《水利法》为代表。1927年，国民政府着手制定水利法，开始搜集翻译各国水利法规，并为我国水利史料检讨整理备作参证，积极从事水利大法的编定，并经专家会议修正、审核，于1933年、1934年、1940年三易其稿，终于在1942颁布，次年实施。这是我国第一部建立在近代水利科学基础上的国家级法规，其规定较为概括抽象，仅9章71条内容，涵盖防洪、排水、抗旱、灌溉、放淤、保土、洗硷、给水、筑港、便利水运及发展水力等11种水利事业。李仪祉等留洋归国的新派人物积极参与《水利法》的制定工作，他们将西方先进的水法思想引入，提高了立法的科学性，显示出当时水利立法的最高水平。

《水利法》在民国水利法制中发挥了核心作用，但其规定比较原则抽象，需要法规规章予以补充，增加可操作性，行政院及水利委员会出台《水利法实施细则》《水权登记规则》《水费登记征收办法》《管理水利事业办法》《整理江湖沿田农田水利办法大纲》《灌溉事业管理养护规则》《水利建设纲领实施办法》等一大批法规和规章，更加贴近水利法实施中的实际问题，也促进了水利法律体系的完善和现代化转型。

二是地方政府制定的法规。民国时期，地方政府制定的法规一直是调节水利运作的重要杠杆。民国初期，社会各界对防治水患、兴修水利日渐重视，由于没有全国统一的水利立法，地方政府不得不颁布一些适合当地经济、社会发展需要的水利法规。即使《水利法》及其配套法规颁布后，也无法完全适应当时各地的复杂情况，一些具体的水利事项仍需要地方政府出台法规予以管理，指导水利事业稳固发展。民国时期，“中国水利事业，应以陕西省农田灌溉工程进步最大，成效亦最为显著”[17]，陕西省水利设施修建较多，水利法规也最丰富完整、具体实用。《陕西省水利通则》比国民政府《水利法》的颁行早10年，从1916年至1949年，陕西省共颁行《陕西省水利通则》《陕西省水利局暂行组织规程》《陕西省水利事业注册暂行章程》《陕西省各河堤修护防汛章程》《陕西省各河堤防协会暂行组织大纲》等一系列地方法规，内容涉及防汛、抗旱、组织、管理、施工、经费等诸多方面，在实践中取得很好的社会效果，也为国家水利法律法规的制定奠定了理论基础、积累了实践经验。

三是民间习惯法。习惯法是历经历史考验，为人们普遍认可并自觉遵守的民间社会规范，我国“幅员广大，水系密布，关于水的利用，各地均自成为习惯，其切合情理，可以沿用者，固属不少”[18]，任何法律都只不过是地方知识的总结[19]，民间力量在水利开发、利用、保护的场域内形成大量的地方性知识，经治水实践形成的具有顽强生命力的水规、水则也是民国时期水利法制体系的重要组成内容。中国社会近代转型过程缓慢和迟滞，长期以来传统社会中调整民间水事关系的乡规民约、渠例或碑刻等仍具有顽强生命力，为当地乡民认可和接受。民国时期曾进行过大规模的民事习惯调查，说明当时政府对传统民事习惯的重视程度，民国水利法规具有重视地方习惯法的特征，水利法、民法中都明确肯定习惯法的效力，对于与本法不相抵触的习惯法给予认可。千百年来，农业社会在分水惯例、用水顺序、用水与田赋的关系，对偷水行为处罚、流量计算、水利管理人员的职责等细微问题均有自己的习惯，细致到一个灌溉周期里，每天的灌溉人、灌溉顺序、每人的灌溉量都是固定好的[20]。地区内的水利灌溉制度逐渐从民间向国家法制规范转变，《河套灌区水利章程十条》和《宁夏灌区管理规则》等灌区规章将民间用水习惯予以系统化和条理化，而李仪祉重视挖掘、总结西北地区原有灌溉制度中的经验，他于1932年起草的《泾惠渠管理章程拟议》中的许多用水规则几乎和古代水权管理习惯一致[21]。法律与习惯法相互补充的机制，一方面能够弥补制定法不够全面细致的缺陷，扩大法律的涵盖范围，另一方面吸纳习惯法的经验也能够节约法律成本，维持水利秩序有效运行。

四是司法判例。民国初年受政治环境和立法程序的限制，成文法未能及时颁行造成司法审判法律适用上的困难，作为最高司法机关的大理院在审判中创制适用判例，弥补法律的缺疏，判例在这个时期是主要的司法依据，发挥了重要的法源作用[22]，不但对本案当事人有约束力，而且对同类法律关系有普遍的规范效力。南京政府的主要法典陆续颁行，解决了当时水利诉讼无法可依的困境，此时的判例虽然无法起到大理院时期圆融法理的重要作用，但是最高法院的判例依旧具有一定约束力。“(最高法院)裁判之案件其法律上见解，有拘束下级法院之效力”[23]，全国各级法院在判决书和裁定书中不但会直接援引最高法院判例，而且标出判例年次和案号，将其与法律条文同等对待。民国时期法院作过一些水事纠纷的判决，如民国三年(1914)大理院作出桂益胜诉李树华排水权纠纷案判决[24]，民国三十三年(1944)最高法院对金楚俊诉左友刚确认用水权及排除侵害案的判决等[25]，这些司法判例是司法实践的重要成果，是成文法的补充，甚至可以对成文法加以引申、解释和实际意义上的修正，为审理水利案件提供司法依据。

二、水政体制统一

我国古代缺乏独立健全的水利行政职能体系，在地方水政机构设置中的表现尤为突出[26]，“除京畿各大河堤防专设机关从事管理外，其他灌溉工程，从来少有专门管理者，间或有之，亦仅虚设机关，至对于对水利如何改良，如何督护，则未之见也”[15]15。民国时期，国家逐渐认识到水利行政职能体系独立性和统一性的重要意义，打破延续千年来中央水利行政机构杂乱无章、权责不相符的局面，开创从中央到地方的统一行政系统，初步形成比较完整的水政机构，为日常行政管理和水利建设的全局性规划提供体制机制保障。

民国时期的水利行政是在水利科学技术不断进步、西方水利行政不断传入的背景下形成的。民国肇始，北洋政府虽成立全国水利局，但并非独揽一切水利事宜，水利事项由内务部、农商部和水利局会商办理，甚至外交部也掌管一部分水利事务，导致“水利行政，职权不专，系统紊乱”[27]，传统行政与特别行政混为一谈。1927年国民政府成立后，试图在水利事业上有所作为，设立不少水利机关，但水利管理部门依旧杂乱无序，中央水利事项划归不同部门管理，水灾防洪属内政部，水利建设属建设委员会，农田水利在实业部，而河口浚治在交通部，机构设置冗杂，政出多门，同时各地水利行政机构也相互不统属，存在“事权不一”“财力分散”“人才分散”[28]等问题，增加财政负担，降低管理效率，掣肘水利建设。1931年江淮大水灾造成的惨痛教训使国民政府认识到为求水利建设有所展开，水利行政必须统一。“若犹不厉行改革，积极图治，则河床益高，水系亦紊，黄河及永定河之改道，必难幸免，江淮决口之惨剧，亦随时可以复见，隐祸潜伏，至堪焦忧。为惩前毖后计，当先从统一水政入手。”[29]1851932年蒋介石、黄绍竑提交“改组全国水利行政机关”议案，建议在中央设立全国水利局，所有水利事业均由该局提纲挈领、统筹规划。1934年，国民政府颁布《统一水利行政及事业办法纲要》《统一水利行政事业进行办法》，借鉴西方水利行政机构的设置，构建现代化的水利行政管理系统，明晰水政机关的法定权限和其他政府部门的法定义务，将水利事务悉数归于全国水利委员会，并在中央预算中增加水利建设费[30]。而后出台的《修正全国经济委员会水利处暂行组织条例》规定水利委员会的组成人员及奖惩考核标准，《行政院水利委员会分层负责办事细则》则从主任到科室主管直至普通职员均规定详细的职务分工。水利行政主体在事权、人权、经费行使和调配高度集中，不仅有利于水利建设的通盘规划和统一实施，而且能够节约行政经费，保证行政效率。

流域管理是水利管理近代化的标志之一。我国境内河流众多，大江大河横跨数省，流域治理应排除行政区域的界限，统筹规划，顺应河流自然流域的区分，由于缺乏对流域整体性的认知，至清末，我国并不存在真正意义上的大流域管理机构。民国初年，军阀割据，各地都设立自己的水利机构。对于各个流域的治理，政府依旧缺乏通盘规划，各自为政，流域水利行政机构较混乱，“以各省机关言，同一黄河也，冀鲁豫各设河务局；同一运河也，冀鲁苏各设工程局”[29]175，中央、流域、地方管理机构交织在一起，水利、发电、疏浚等工作各有所属，严重削弱流域的统一治理，无法实现统筹全局、上下修治的目标，影响水利事业发展。1934年全国经济委员会接管各流域水利机关后，按照《统一水利行政事业进行办法》的规定调整、精简各机关，最终全国仅保留导淮委员会、华北水利委员会、黄河水利委员会、扬子江水利委员会和广东治河委员会共五个流域水利机关。河道管理的乱局终归于流域管理的体系内，改变传统的治河、潜运、营田为纲的体制。

民国时期，水旱灾害交替发生，民众兴水利、避水害的要求十分迫切，因而水利分局的设置符合社会需要。南京国民政府规定地方政府建设厅下设置省市县水利局，明确地方各级水利的负责机关、规范及其职权。但实际运行过程中，因传统惯制和实际情况等影响，地方水利机关设置实施情况不一，如浙江省、湖南省设立水利机关，归属建设厅，山东省、河南省设立隶属省政府，还有一些省份没有设立专门的水利机关，而由省建设厅直接管理水利事业。总体来看，自上而下设立的水利管理机关，形成中央与地方分层管理，提高了水政运行效率。

中国传统社会深厚的法制理念并不会轻易发生变化，近代水利行政建设由传统向现代过渡中，传统水政管理模式仍有影响。古代县级以下的地方水利实际上是由地主绅士掌管，国家极少干涉[31]，支渠、斗渠以下或者较小的灌区一般由民众管理，如唐代泾、渭等灌渠，就有渠长、斗门长、堰长等[32]，堤老、垸总、绅首、圩首等地方绅耆，在分定水程的水册、渠册的编订等方面发挥着重要作用，明清时期地方官员的数量逐渐减少，官府职能逐步简化，国家对于水利事务的管理更松弛，赖以确定水利秩序的水利章程、水册都来自民间社会[33]，分水浇灌和维修渠堤等基层水利事务多依靠民间组织自行管理。民国地方水利管理吸收这一经验，水利基层管理实行专业管理和民众管理相结合的方式。国家在组建专职水利管理机构时，并没有完全放弃传统的民间管理机构，在调动地方行政力量方面，尽可能吸纳地方谙熟水务的人员及德高望重的士绅，作为对基层水政管理体制的补充。国民政府要求使用同一水源的区域成立水利协会，各渠堰设立分会，水利协会的职能与中国传统民间水利自治组织的职能基本相同。1944年行政院公布的《灌溉事业管理养护规则》明确：“为期推动工作期间，得由各该灌溉区内之民众推举年高德劭深孚众望之人事担任协助行水人员，其职责应于管理章则中加以规定。”灌区建成后，借助民主推举的水老、斗长、村保管理，他们接受当地水利机关的监督和领导，与地方官员合作治理渠堰，保证水利行政的顺畅，维护社会的水安全、水利用和水生态。

三、水权制度确立

古代将水视为天赐之物，“在前现代中国，国家并未明确强调对水资源的所有权”[34]，古代中国并不将水资源作为独立的资源形态来看待，历代水利法律没有明确强调水资源的所有权问题，也没有像土地那样通过赋税表明国家对它的权利。水权不具有独立性，而是依附于地权存在，“水随地走”，地权的转移自然导致水权的转移。清朝晚期，地水关系发生松动，山西、陕西等地区出现“地水分离”的演变趋势，水权开始脱离地权单独转让[35]。但由于官方严厉禁止，每每遭遇用水纠纷，单独的水契往往难以证明归属，户口地档册等官方文书仍是最重要的产权凭证[36]，说明水权与地权没有分离，直至清朝我国也没有建立真正意义上的独立水权制度。

民国时期，随着西方水利科技和水事法律制度的引进，须恺等专家学者系统论证“水权之获得”“水权的审定”等法律问题，提出制定专门“水权法”的立法构想[37]，为后来水权制度建立奠定了良好的理论基础。民国建立近代水权制度，既继承一部分历史传统制度安排，如灌溉优先权制度，又采纳西方先进理念，如公共水权制，还有部分制度以历史传统为雏形，在此基础上进行改良。

西方国家工业革命后，生产力的快速发展和社会结构的变动必然在法律思想文化领域有所反映。19世纪末，社会本位取代个人本位，成为西方发达国家立法的主要原则，这一转变在水资源立法领域体现为西方各国认识到水资源的财产价值和公共价值，水资源的法律地位由公水、私水向统一的国家所有转变。民国时期的立法者受西方立法影响，采取社会本位立法。《水利法》强调国家对水资源的绝对所有权和对水权人的管理权，明确水资源所有权归国家所有，不受土地所有权影响，国家具有统筹调配水权的能力，分配与使用必须以公共利益为出发点，对水资源的取用设有规定与限制，主管机关可以根据需要授权、撤销或限制水权，以及调整水权的分配。

实行水权登记制度，明确水权归属。《水利法》规定水权的取得、转移变更、消灭都需要登记，否则不发生效力。国家对私有土地范围内超过合理利用部分的水资源使用进行干预，除对私有土地范围内水资源“挖塘”“凿井汲水”免于登记外，其余用水情形皆须申请登记。明清时期实行的“水册制”是水权登记制度的雏形，水册制是在官方监督下，各利户(1)利户是指水册中记录的灌溉成员，即受水农户。在渠首主持下制定的水权分配登记册[38]，水册上各利户的用水限额是长期的、相对固定的，不随年份变化，无须重复向地方政府申报[39]，这与水权登记制度的稳定性特征具有相似性。但民国水权制度与“水册制”的最大区别在于，制定水册的基本依据是“以地定水”，在登记水权时必须先行登记土地的数量与等级，一旦地权关系变化，利户的水权也会变化，而民国《水利法》吸收西方产权观念，规定水权为“依法对于地面水或地下水取得使用或收益之权”，将水权与地权彻底分离。水权登记审查采取实质而非形式审查主义，申请人向水权主管机关提供水利法要求的必要相关材料后，经主管机关受理、审查、履勘、公告后，予以水权登记，登记后水权人取得水权状。凡是登记的水权，主管机关须按年造册，汇报上级主管机关备案。水权登记制度有利于国家对水资源的宏观调控，也能够保护权利主体的合法利益，减少各用水人之间纠纷的产生。

引入代理制度、代表制度、异议制度、第三人制度等国外先进的民事法律制度，丰富和完善中国的水权法律制度内容，在这种条件下制定的《水利法》符合国际趋势，具有一定的前瞻性。如在水权申请中，严格区分代理申请制度与代表申请制度，前者是申请人本人无法亲自行为时，代理人受水权登记申请人的委托，以水权登记人的名义向主管机关申请水权登记，后者是多名水权申请人申请同一个水权登记时，为了简化程序、节省人力物力，可以共同推举一名代表进行水权申请登记。此外，在水权登记过程中，往往会发生水权人与第三人的争执，如水权登记人在他人已经登记的水权上再次申请登记、因水权登记可能影响或侵害他人业已形成的用水现实等，为避免因水权登记侵害第三人合法权利，《水利法》规定第三人承诺制度，当水权登记危及第三人利益，或与第三人用水权有关的其他方面的利害冲突时，法律规定必须告知第三人，并取得第三人的书面承诺或其他证明文件。

西方法律理论和制度可能与本土法律文化相冲突，导致新制度无效运行，因此不能仅东抄西袭先进的国外法，借鉴吸收国外法必须尊重本国社会发展情况，只有这样才能发挥法律制度协调利益关系、调节人的行为的作用。习惯法是中华民族的法律文化土壤，民国时期的立法精英并没有惟新是骛，完全弃传统于不顾，在水权制度中注意继承容纳我国历史上的习惯法，吸收大量的灌区用水制度，使水权制度符合灌区农民习惯，节约制度创新成本，提高制度运行效率。

灌溉优先权与用水顺序的习惯。北方的干旱半干旱地区长期缺水，河道水量不能满足民众全部的水资源利用需求，不同水利功能之间的矛盾凸显。在这种情形下，民众在长期博弈的过程中建立起相应的用水秩序。首先，生活用水优先于灌溉用水是灌区民众的共识，据清朝豫西地区村庄公众制定的水规：“断令人畜食饮为大，无论何时，每日皆由渠放水，先尽各村食饮。如有余水，务须遵照旧规各村分日用水章程灌溉田亩，不得混争。”[40]即上游放弃灌溉利益，以保证中下游更大范围内民众的生活用水。其次，无论是从封建社会以农业为主的自然经济模式来看，还是出于解决明清以来庞大人口规模的生存问题来看，农业生产都具有不可撼动的重要地位，民间社会也形成农业灌溉用水为重的习惯，以解决手工作坊和灌溉之间的矛盾冲突。手工业用水不能与农业用水争夺水源，灌溉用水序位上优于设碾、设水磨等手工业用水，山西、甘肃等地的基层水利组织严格限制手工业用水，除了原有水磨，严禁再建新的水磨[41]。生活用水、农业用水、手工业用水优先性依次下降的习惯规则也影响《水利法》的规定，当登记水权的水源量不足、发生争执时，用水标的顺序为家用及公共给水、农田用水、工业用水、水运及其他用途。这与历史上形成用水顺序的民间习惯基本一致。

水使用权与用水量权。传统社会中，上下游之间、不同利户之间，都以合理、均平为用水原则，保证各户水权，减少纠纷。以上下游水利灌溉顺序为例，从利用水利的角度而言，自上而下灌溉较经济和便利，却造成上游用水户往往凭借地理优势欺压下游，霸截渠水，侵犯下游用水户水权的现象。为实现公平的用水分配，陕西地区从汉、唐时期就流传“由下而上”“左右岸轮浇”的灌溉规则[42]，而山西古代水渠由于水源不充足，实行轮灌，有的是“自上而下”，有的是“自下而上”，也有的“一年自上而下，一年自下而上”[43]，用水权习惯因地域差异有很大差别，但任何人都不能独占水源，而是以田亩为基数、以水程为单位轮流灌溉，避免因用水不均引起水资源浪费，最大限度地维护水资源的公共性，兼顾各方利益。到民国时期，随着西方先进的管理理念和水量测量技术的引入，民国水权制度对水使用权和用水量权习惯规则的认定方法更加科学化。灌区传统“水论时，时论香”，以点香来度量水程，确定水量，《陕西省泾惠渠灌溉管理规则》则专设“水量”“引水”两章规定用水量，更系统科学，如规定标准给水量为十九立方米每秒，落实均平用水原则。

近代水权制度的确立不仅体现在法律规范的完善，还表现在水权纠纷解决机制的近代化。古代社会，对水权的管理几乎完全是民间自发行为，因争夺水权而发生的水事纠纷往往由地方调解。水权纠纷尤其是村落内部的水权纠纷一般通过乡村精英、宗族首领、渠长或水老等个人权威依据惯例进行民间调解，如果矛盾激烈无法调和，或者当事人对民间调解的结果不服，会诉诸官府解决。暴力、宗教、迷信等虽是解决水权纠纷的途径，但并非常态[44]。晚清司法改革前，水权纠纷官方解决机制的特点是行政、司法合一，民众若觉得官吏断案不公，或管理行为侵犯自己的权利，可以向上级官府控诉，但是“上控”代价高昂，稍有不慎就会被认为是以下犯上，遭到严厉处罚，因此一般人不到万不得已不会铤而走险[45]。古代社会国家权力的运作是自上而下垂直进行的，不存在权力分立，民众对官府行为不满，也没有权力制约机制，加之“官尊民卑”的千年传统，当事人的权利很难得到充分救济。

民国时期，多元救济程序设计为当事人的水权利益诉求提供救济和保障的通道，水权纠纷的解决机制具有由传统向近代转型的特征。官方解决水权民事纠纷最主要的方式是政府调处。从陕西省民国时期水权案件的统计来看，基层行政机关调处解决的水权纠纷约占所有处理纠纷案件的三分之一[46]。调处水权纠纷是水行政主管部门的重要职责，纠纷发生后，当事人向县政府或水利管理机构等行政机关控诉，行政机关听取陈述、调查事实后，以客观、中立身份促使当事人达成和解协议，如无法达成协议，行政机关会运用国家强制力作出行政处理决定。

若当事人对水利机关处分行为不服，可以提起行政诉愿，请求上级行政机关或其他法定机关予以重新审查该行为的合法性及适当性，对于该机关作出的诉愿决定，当事人若不服得向更高一级行政机关提起再诉愿。在宪法、诉愿法的规范和保障下，诉愿制度简便易行，直接制约行政机关的水权执法行为，防止公权力随意滥用，为受到公权侵害的私权提供救济。

北洋政府仿照日本的行政裁判所，建立行政性质的平政院；南京国民政府借鉴日本、意大利等国的做法，建立司法性质的行政法院，赋予当事人不服再诉愿决定的情况下向法院提起行政诉讼的权利。行政法院具有较高的权威和独立性，属司法系统而非行政系统，行政人员无权参加行政审判，行政诉讼“基于对行政之适法性控制与对贯彻人民权利保护之要求而生”[47]，司法程序纠正行政机关滥用权力侵害水权的行为较行政机关自行纠正更加公正独立。民国时期行政法院编纂《行政法院判决汇编》一书收录1933—1936年的73个行政诉讼实体案件中，有若干涉及水权的案件，说明民众的水权法律意识已逐步提升，学会运用近代化的司法制度维护自己的权利，有效保护水权秩序正常运行。

民国时期，《民事诉讼法》颁行实施以及职业法官队伍的形成，为借助民事诉讼方式解决水权纠纷提供了现实基础，双方当事人因水资源使用而引发的民事争议，可以通过向普通法院诉讼来解决。民事诉讼为当事人水权救济提供了一个新的途径，具有积极的意义。但是受传统观念的影响，民众对于从西方移植的司法、行政分离的司法制度还缺乏认知，在民众潜意识中产生纠纷“打官司”就是向官府告状，没有诉诸法院的意识，在民间调解无法协调当事人双方水权纠纷的情况下，当事人习惯运用传统力量，求助行政机关解决，对于行政处分结果不满意的，如前文所言，继续沿着行政处理的方式向上一级行政机关提起诉愿，直至提起行政诉讼，因此民国时期大多数水权纠纷都是经由民间调解和行政调处途径解决。

四、 民国水利法制的借鉴和反思

近代社会的动荡、混乱，面对强大的外部力量与腐朽传统的双重侵蚀，法治成为建设民族国家的重要手段，法律精英引入外来的法律以改变现实、重塑现存的制度环境，民国水利法制体系虽然承继吸收了一部分中国法律传统内容，但整体上仍是借鉴近代工业化西方国家法律制度，体现出体系化与近代化趋势。这一特殊历史转型阶段的法制实践，对完善当前我国水利法制建设具有借鉴和反思价值。

首先，民国时期的水利组织体系具有官民共治的特点，水利事务由国家与民间共同参与。政府在组建专职水利管理机构时，尽可能吸纳地方谙熟水务的人员及德高望重的士绅，作为对基层水政管理体制的补充，注重水利管理的民主性，发挥社会各阶层和各种力量的能动性，实现水资源共享、水资源利用效能的最大化。这种充分凝聚民间力量的水利制度对当今水治理具有重要的现实借鉴价值。水资源的开发利用与公众利益息息相关，良好的公众参与制度是汇集民智的重要保障，《环境保护法》将公众参与列为法律的基本原则之一，《水污染防治法》也有包含信息公开的条款。但是当前水利法制尚无具体的公众参与制度设计，对于参与的方式、程序和效力等细节问题，立法均没有明确，尤其是流域治理过程中污染防控机制、补偿机制、监督机制等都在一定程度上忽视了公众作为治理主体的参与作用。公众参与的水治理法律机制应整合不同主体的利益诉求与凝聚社会共识，保障参与主体的广泛性与代表性，拓宽公众参与的途径与方式，同时注重法律层面的操作性和实践性，最终实现公众有效参与和治理成果共享。

其次，民国时期为了社会安定，国家重视水权纠纷的解决和平息，强调官方权力积极介入，形成民间调解、政府调处、行政诉愿、民事诉讼等互相补充的多元纠纷解决机制。由于水是农田灌溉的重要资源，争夺水资源的所有权和使用权纠纷不断，往往一遇大旱，已经平息的水利纠纷案件又会风波重启，不同的利益主体引用有利于己方的说法主张权利。即使在水资源丰沛的南方地区，为了获得更多水源，人们在满足生活和灌溉用水后，也会想办法截留和霸占水源，引发上下游争水纠纷，多元纠纷解决机制无法彻底从根源上解决水利纠纷。只有从权利界定入手，才能从根本上解决水权纠纷问题。水资源所有权属于国家已毋庸置疑，但是当前立法仅规定取水权这一种水权，即国家通过许可设立取水权的方式满足权利人的用水需求，但对于水利水权、航运水权和排水权，当前立法并未界定[48]。即便是取水权，《水法》《民法典》等法律中也没有涉及水权登记、水权转让、水权存续、权利行使等内容，同时《水法》对水权优先权的设定只是原则性规定，不具有可执行性，无法成为解决水权争议的依据。概言之，当前立法中水权权能不明导致无法清楚界定当事人的权利边界，极易造成水权纠纷。

最后，民国水利法律制度一直是知识分子和政府从制度层面强力推进的，从来不是在当时中国社会经济结构和政治法律文化传统中演进而来的，先进齐备的法律文本与实践之间不免存在落差。中国作为一个有着悠久传统法律文化的国家，无法立即改弦更张适应新法律创设的一切，法律继受过程可以简短，但本土化的时程则相对漫长。以水权取得为例，在中国传统社会，水权取得主要依据河岸权原则和先占原则，而不需要进行水权登记。按照水利法规定，凡汲引天然河流水源，必先举办水权登记，取得合法水权，以杜绝用水纠纷。但实践中，各县对于水权登记，大都尚未举办[49]。根据资料记载，全国完成登记的用户并不多，只有四川龙溪河水电厂、重庆綦江水道船闸管理局等不足十家。民国时期虽然仿照西方完善水法、统一水政、确立水权，但法律体系运行效果不佳，除战乱频仍，无论是北洋政府还是南京国民政府都无力保证所立之法能够切实得到遵行外，更与移植法律不适应当时社会以小农为主的自然经济格局有很大关系，在一定程度上缺乏对现实问题的判断、解决能力，注定民国时期水利法律体系难以长期维系的命运。

今日之世界不可能有任何国家可能或有必要完全依靠本国传统来发展建立现代法治，因此法律移植不可避免[50]，“拿来主义”“移植他国成熟的法律”是一国尤其是后进国家节约立法成本、迅速完成本国法律体系的一种很好的方式[51]。但是民国水利法律移植的经验启示我们，法律制度根植于法律文本背后的政治、社会、经济、文化土壤，不考虑社会现实，仅仅照搬条文无法产生良好效果。在具体法律制度的选择上，必须考虑我国经济体制总体发展进程、社会现实和文化背景，即使是再先进的法律制度，如果不符合我国国情，也无法为我所用，盲目照搬只会削足适履。如果说民国时期西方法律制度的引进是一种受“现代化范式”强势支配的被动选择[52]，那么在“讲好中国法治故事，提升我国法治体系和法治理论的国际影响力和话语权”的时代背景下，我们对待西方法律制度和法律文化的态度更应该是合理扬弃，法律制度的设计更需要关照当下中国经济现实和法律传统。