庭审实质化压力下的事实认定过程——兼论陪审员参审职权改革

蒋秋玲

（中国政法大学，北京 100088）

2018 年《中华人民共和国人民陪审员法》（以下简称“陪审员法”)正式颁布，其中第22 条创设性地对七人合议庭中人民陪审员的职权进行了区分，规定人民陪审员仅对事实问题独立发表意见，并与法官共同表决。规定旨在消除法律“外行”对职业法官的依附性，解决陪审虚化的问题，强调充分发挥人民陪审员的参审作用。[1]由此，人民陪审员作为审判主体的独立性增强，审判职能趋向专一，实现了“为民司法”到“由民司法”的转变。[2]陪审员法出台后，学界的研究重点也发生了迁移，从如何解决“陪而不审、审而不议、议而不决”的三大难问题，转向更为细致的制度构建问题，包括事实裁决研究、[3]事实与法律的分野研究、[4]评议规则研究等。[5]这一转变反映了人民陪审员从消极依赖法官的角色转为积极行使权利的事实裁决者，本质上是陪审员与法官的关系在发生改变。这种隐蔽的非正式司法权力结构①有关陪审员的司法权力及其行使的制度性安排，由于其体现在诉讼制度和程序规定中，可称为正式司法权力结构，除此以外，法官职业化程度、法官与陪审员的关系等因素可能形成一种隐蔽的非正式司法权力结构。虽未诉诸法条，[6]但往往在司法实践中影响着二者的互动，对制度运行效果起到决定性作用。参审职权改革无疑是对上述司法权力结构的大幅调整，同时，法官也在顺应庭审实质化改革的调整，因此，处于同一司法场域内的人民陪审员与法官相互作用，事实认定过程也随之呈现出不同面貌。本文以庭审实质化和参审职权改革为背景，分析人民陪审员与法官共同认定案件事实的过程，并对完善事实认定提出建议。

一、参审职权改革形成裁判压力传导机制

如果将刑事诉讼看作由侦查、审查起诉、审判依次串联而成的链条，那么以审判为中心的诉讼制度改革则是外部推动力，促使审判系统脱离上述流水线模式，成为连接其他诉讼阶段的中心纽带。在审判系统中，人民陪审员与法官共同组成一个子裁判系统，而庭审实质化则作为内部推动力作用于子系统，要求构建更加精密化、规范化、实质化的刑事审判制度。[7]这些推动措施包括庭前会议三项规程的出台、法官员额制改革、错案责任终身追究等，在目前案多人少、法官素质良莠不齐的现状下，推动力极易异化为压力，参审职权改革有助于调节压力分流至人民陪审员。

(一)庭审实质化增加法官认定事实的压力

日本学者小野清一郎曾指出：“刑事追诉的直接目的，在于确认被告人是否犯有一定的犯罪事实。”[8]事实认定是由证据指向证明的结果总和，而庭审实质化改革的根本取向便在于增加新的证据和事实信息量。[9]例如强调证人、鉴定人出庭，相比于书面证据提供了更多对质空间，同时证据的数量和内容丰富度得到提升，控辩双方借助证据展开的诉讼对抗更为激烈。因此，法庭上呈现的信息更为多元，法官判断和采信证据也将承担更多压力。一部分压力是难以应对事实不确定性的弱认知能力。当越来越多的科学证据出现在审判中，法官需要权衡专家辅助人意见并作出判断，然而，正如有学者所指出的，裁判者的心证能力仍然徘徊在法定证明水平范畴，低于庭审实质化所要求的自由心证。[9]这就导致法官难以从证据所蕴含的大量信息中推导出事实，增加了事实认定压力。当庭前移送的卷宗与庭审中被告人翻供内容不一致时，法官面临着印证与采信的难题，而我国所普遍采取的印证模式在刑事案件中并未走出“要件式”藩篱，[10]往往根据实体法上的犯罪构成要件“按图索骥”式确认证据，跳跃式选取证据的信息点，反而忽视了存在矛盾疑点的其他证据，进而与事实擦肩而过。另一部分压力则是法官审判责任的强化。我国目前存在三种法官责任形式：错案责任追究制、违法审判责任制和法官违反职业伦理责任制，[11]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出办案质量终身负责制，即以案件结果为导向强化法官错案责任，也属于庭审实质化的配套落实措施。在事实不确定性压力下，责任制度的容错率进一步压缩，易给法官审判带来负面激励效应。[12]可见，庭审实质化对于法官审判能力的要求在逐步提高，但不容忽视的是，压力往往也意味着个体做出外部或内部的要求使用或超出了自己的资源，[13]法官难以与上述压力适配时，则需要调配庭审资源加以应对。

(二)人民陪审员职权改革形成卸压阀

前述可知，法官的压力集中于对事实的认定，而参审职权的改革使得部分压力流动至人民陪审员。需要注意的是，这里的压力流动并非借助人民陪审员减轻法院案多人少的审判负担，也不意味着有权认定事实即分流审判压力，而是在陪审员法出台后，各项规定以及配套制度使得陪审员作为事实裁决者的同时，承担起更多司法功能进而实现分流。法国学者托克维尔认为“陪审制度首先是一种政治制度”，[14]强调从政治上探讨美国的陪审制度，这与美国曾被殖民和独立战争的历史密不可分。而在我国，陪审制度的民主根基不如美国坚固，与其说是引入防止政府压迫的“自由堡垒”，不如说是巩固强化“主权在民”。自我国设立陪审制度以来，陪审作为民主符号所折射出的政治意义超越了司法意义，因此作为司法制度的陪审在改革上屡次面临窘境①例如有学者认为应当废除陪审制度。。[15]陪审员法的颁布意味着从司法层面完善陪审制度，其规定了“同职同权”和“分职分权”两种职权分配模式，[16]在案情复杂且影响重大的案件中，事实认定难度增加，不具备法律知识的人民陪审员专注于事实认定更为合理。这并不意味着三人合议庭中职权混合模式削弱了陪审员事实认定的能力，从陪审员法的规定上看，陪审员先发表意见、可提出异议等规定，都在克服“陪而不审”的问题。可见，事实认定是作为参审职权改革的核心功能提出的，不同于更具民主意义的“重在参与”，随着庭审实质化推进，“陪”的程序性功能更多向“审”的实质性功能发生转变。这种转变之下，在事实认定领域，法官与陪审员所在的子裁判系统逐步由法官主导型的金字塔结构延展为扁平化结构，有助于横向转移法官的审判压力。

(三)压力分流的三重方式

1.补充单一视角。法官经职业化训练所形成的法律思维能够迅速对案件进行比较和分类，然而，“同案同判”背后也蕴含着个别正义受到侵害的危险，因为案件的裁决不是建立在庭审展示的证据之上，而是记忆中的模式之上。[17]在实质化的庭审中，证据的出示具有时间和空间的限制，需要裁判者集中审理、当场判断，法官的上述惯性思维不利于落实庭审实质化。以犯罪构成要件为例，法官在诸多证据中识别出与犯罪要件相关的触发点，当足够多的要点可以将犯罪构成串联时，法官将停止这种快速扫描、选取证据的思维活动，转而对附着要点的证据进行重点审查，并以此作为认定案件事实的关键点，是一种“由点到线”的论证方式。对于陪审员而言，故事是日常生活中解释社会行为的沟通工具，当各种证据出现在人民陪审员面前时，不同的生活环境、个人气质、类似经历等决定了不同的人民陪审员将注意到不同的细节，这些细节不一定使事实认定出现其他走向，却使得故事具备了多个层面的合理性和连贯性，能够有效补充法官的单一视角。

2.检测异常裁决。司法裁判的重要目的在于生产审判产品，多元化视角提供了立体化的原材料，人民陪审员还能同时将社情民意作为检测关卡，以社会价值和民意作为指标，筛选出裁决的异常点。如在判断行为人主观心态为故意或过失时，刑法理论常常引入“明知”这一概念，但因缺乏统一的评价标准，推定方式被引入判断。推定意味着依据一般的社会常识，而非借助专业法律知识对明知的内容加以确认，也就是所谓的“外行的平行评价①该公式由德国学者麦兹格在宾丁的理论基础上提出，主要解决规范性构成要件要素的认识问题。”。[18]但是实际上专业法官对于普通公民的模拟“导致被内行（法官)模拟的外行（普通人)实质空心化、虚置化”，[19]因为法官的模拟或多或少存在价值判断以及大量审判经验累积而成的惯性判断。相反，真正外行的人民陪审员在审判中，用普通人的认知来判断一般理性人的主观认识，例如能否意识到自身行为的危害性，更具有说服力。以天津赵某华非法持有、私藏枪支弹药案为例，赵某华以其不知道持有的是枪支，没有犯罪故意等提出上诉，二审法院认为，“涉案枪支外形与制式枪支高度相似，以压缩气体为动力、能正常发射、具有一定致伤力和危险性，且不能通过正常途径购买获得，上诉人赵某华对此明知，其在此情况下擅自持有，即具备犯罪故意。至于枪形物致伤力的具体程度，不影响主观故意的成立②天津市第一中级人民法院（2017）津01 刑终41 号刑事判决书。。”在判断是否“明知”的问题上，法官借助法律意义上枪支的概念对涉案玩具枪定性后，径直认定上诉人对此明知，而不是以一个摆打气球摊谋生的妇女的一般人角度出发，显然违背了大众对于“三常”的认知。[20]

3.分担审判责任。人民陪审员需要为自身的审判行为承担责任，同时也在职能承担和心理慰藉方面为法官分担部分审判责任，减轻法官的审判焦虑。从职能承担上看，人民陪审员负责认定案件事实并对此进行表决，借助朴素的社会正义观念对法教义学裁判的失当进行矫正。[21]从心理慰藉上看，现代审判已然脱离了法官恐惧“鲜血之污”的中世纪时代，法官在自身与裁判之间建立了有效的隔离屏障，这一距离的产生有助于法官摆脱审判他人尤其是判处死刑的道德压力，人民陪审员的参与亦属于分散审判责任的制度设计。在要求审判公开的外部媒体聚光灯下，法官所要承受的舆论压力也成为审判焦虑的来源之一，刑事司法尤甚。大众通过媒体表达对法律裁决的不满，容易刺激舆论走向甚至衍生出恶性伤害法官事件，例如北京昌平女法官被枪杀案等。人民陪审员在事实认定上的专职专权使得因不满引起的攻击点更为分散，减轻了指责的激烈程度，借助程序设置吸收了社会舆论的不满。

二、法官与人民陪审员共同认定事实的两种模式

之所以讨论法官与人民陪审员之间存在的压力流动，是因为在庭审实质化背景下，陪审制度不应局限于民主这一政治功能，而应该结合人民陪审员与法官的裁判子系统，讨论框架内外的因素如何作用于系统并激发出司法的制度功效。其中，事实认定是法官与人民陪审员职权交叉的部分。在探讨陪审员如何认定案件事实的问题上，国内外学者已有诸多研究，如国外学者基于实证分析和跨学科视角，提出陪审员裁决过程的代数模型、随机模型、故事模型等。[22]但这些研究成果大多集中于分析陪审员个体或陪审团集体决策，通常以法官裁判作为对照组进行完善，并未将二者放在同一裁决结构中加以思考。在我国裁判权分配模式下，法官与人民陪审员共同负责事实认定，人民陪审员的职权范围是依附于合议庭结构产生分化的，因此本文认为应当对合议庭组成形式分情况讨论，从中探寻事实认定的模式特征。

(一)七人合议庭：引导型的“拼图模式”

七人合议庭由三名法官和四名人民陪审员组成，其中人民陪审员仅就事实认定问题予以表决。因此，法官在庭前需要对事实问题和法律问题予以区分，并制作问题清单，以此引导人民陪审员在审判中完成对事实的认定。人民陪审员进入庭审后所形成的第一印象来自问题清单搭建的事实框架，这份问题清单里包括构成犯罪的事实、不构成犯罪的事实，以及有关量刑情节的事实等。[23]在此基础之上，人民陪审员通过参与审判获知各种证据信息，这些证据并不被直接连贯成事实，而是成为回答问题清单的论据。对某一问题的判断需要利用一个或数个证据片，例如判断被告人是否在案发现场，需要结合被告人自身的供述、证人证言以及监控视频等多项证据，这些填充到问题清单中的证据片逐步形成一张关于案件事实的拼图。法官的引导相当于拼图的轮廓，人民陪审员所要做的是在庭审众多的证据中判断、选择、组合，结合常识、常情、常理的日常逻辑判断，对证据进行取舍，完成填充拼图的审判任务。这并不意味着孤立片面地对证据进行拼接，而是蕴含着陪审员自身的证明思维，在回答问题清单中的某一个问题时，陪审员是根据“关于过去事情的说辞（old stories)”来解读新的经历，构建出关于案中事实、证据的案情概要。[24]关于定罪量刑的回答被逐步确认的同时，依照问题所展开的事实认定逻辑已然确立。在七人合议庭中，法官的引导从问题清单就已经开始，结合评议中的法官指示，借助逐步递进的问题引导人民陪审员深度参与庭审，关注庭审证据、排除个人情感因素的干扰，作出对于案件事实的判断。

(二)三人合议庭：创造型的“积木模式”

与七人合议庭不同，三人合议庭依旧保留着“同职同权”模式，人民陪审员不仅要认定案件事实，还要将事实与后续的法律适用相互联结。法官的指引也不再以庭前问题清单的形式出现，而是在评议阶段由承办法官介绍案件涉及的相关法律、证据规则，人民陪审员依据庭审中获取、重组的信息发表意见进行表决。因此，在庭审过程中，三人合议庭的人民陪审员不具备七人庭中指引轮廓的法律提示，而是以非线性的方式形成对事实的整体判断。首先，人民陪审员依据日常生活经验，在庭审中自由采信相关的证据，排除不认可的证据，作为收集证据块的阶段。“刑事诉讼论证不是遵循非真即假的二元体系，而是遵循逐渐升级的原则。”[25]在这一阶段中，人民陪审员通过控辩双方的对抗和证据的出示，不断加深对于被告人是否有罪的判断，这种判断带有直觉性和模糊性，事实上法官同样也会通过训练有素的直觉不断得出正确的结论，[26]但对于人民陪审员而言，这种直觉伴随着非职业的模糊性。那些被解读成相同信息的证据被累加形成一个证据块，用以辅助确认人民陪审员直觉的形成。随后，人民陪审员将认为具有可信力的证据块进行组合搭建，描述事实的倒叙经过，进入从证据到事实的确信过程，作出被告人罪与非罪的判断。利用证据块搭建事实积木的过程，符合心理学上韦特海默提出的格式塔理论，即将认知活动中需要感知到的信息组织成有机整体，并在头脑中构建和组织“格式塔”，对事物、情境的各个部分及其相互关系形成整体理解，最终形成突然的顿悟，而不是对各种经验要素进行简单的集合。最后，在非线性思维下所形成的整体判断组成案件事实的逻辑主线，如甲乙斗殴的前因后果是由被告人供述、证人证言、公安机关办案说明等指向同一信息的证据块予以佐证，这一步已经完成了对基础事实的认定。不同的人民陪审员对证据块的组合、收集和搭建各不相同，因此这一模式下人民陪审员具备较高的自主判断能力。因为三人合议庭中不存在问题清单的指引，人民陪审员在事实认定上形成概括性裁决即可，即作出被告人是否有罪的结论。在进入评议阶段后，随着法官对法律和证据规则的解释，部分证据块失去效力，例如甲乙斗殴案中被告人供述系暴力取证，应予以排除，随之而来的是搭建的事实结构发生轻微调整，最终成为陪审员发表意见的基础框架。

(三)模式对比

在裁判系统中，人民陪审员认定事实的方式与法官的引导方式密切相关。从程序上看，法官需要对进入人民陪审员视野的证据进行合法性过滤，从而影响到人民陪审员对不同证据的取舍和后续的事实建构。从实体上看，法官负责确认争议事实及焦点问题，以便明确犯罪构成要件，也会对陪审员发现事实产生影响。通过分析不同模式下，法官对陪审员认定案件事实的影响因素，可以归纳出各自特点并加以完善。

1.引导证明逻辑的方式不同。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国人民陪审员法>若干问题的解释》（以下简称“司法解释”)第9 条明确规定，七人合议庭开庭前应由法官制作事实认定问题清单，对争议事实问题逐项列举，对事实问题和法律问题予以区分。一方面是配套参审职权改革，确认陪审员发挥审判作用的范围，避免欠缺法律专业能力的陪审员形成对职业法官的“专业依附性”；[27]另一方面，将事实从法律语境中分离是陪审制度发挥司法功能的基础条件。[28]因此，在拼图模式下，问题清单成为事实与法律分野的实体引导，陪审员据此有针对性地参与庭审。而在三人合议庭的职权分配中，案多人少的现实矛盾保留了传统的共享模式，[29]法官通过基本的法律指示弱化陪审员法律知识上的欠缺，事实认定部分则交由陪审员自行判断。在积木模式下，陪审员不具有明确的问题引导，而是通过认定生活事实的方式判断证据事实。

2.认定事实的程度不同。在法律推理的三段论中，事实作为小前提的形成包括“1.具体的生活事件，实际上已发生之案件事实的想象；2.该案件事实确实发生的确认；3.将案件事实做如下评断：其确实具备法律的构成要素，或者更精确地说，具有大前提第一个构成部分的构成要素。”[30]因为不同合议庭中陪审员所承担的职权不同，其认定事实的进阶程度也存在区别。七人合议庭中陪审员完成的是从生活事实向证据事实的转变，借助对问题清单的回答进行逻辑推演，通过庭审展示的证据材料提取出体现生活事件的信息，并与证据一一对应，将生活事实逐步确认为证据事实，也就是法律推理三段论中的前两个步骤。而在三人合议庭中，人民陪审员则更进一步，从生活事实向证据事实转变后，因法律适用的职权要求，继续将证据事实转变为法律事实。这一步骤显然提出了更高的要求，人民陪审员需要了解与事实相关的法律，并将证据事实与法律文本进行来回往复的对比，以此判断被告人是否构成犯罪，也因此形成两种模式下事实认知的差异性。

3.形成认定结论的方式不同。七人合议庭的陪审员只需要对事实问题作出判断，因此近似于美国陪审团制度中的“特殊裁决（special verdict)”，即陪审团对案件中的个别事实是否存在作出裁定。而三人合议庭中人民陪审员兼具事实认定和法律适用两重职权，最后所作出的结论是有罪或无罪，这一判断既包括从证据到事实的梳理，也蕴含了法律评价，近似于美国陪审团制度中的“总括裁决（general verdict)”，即陪审团直接给出被告有罪或者无罪的结论，而不需要回答与最终有罪的结论相关的具体事实问题。这种对比凸显了“拼图模式”和“积木模式”的差异，前者通过问题清单搭建的框架给出事实认定的结论，如被告人是否实施了抢劫行为、抢劫的财物金额大小、是否有自首行为等等，这些结论以关键点的方式给出，形成基本的事实面。而后者在事实认定中兼具法律适用，一方面源于哲学理论上事实与法律难以分离；另一方面则是职权配置要求。因此，人民陪审员在事实认定过程中夹杂着对法律的非专业化理解，还受到个人生活经验、对法官指示的理解、对某一证言的确信等因素的影响，最终形成罪与非罪的判断，而不仅仅停留在事实认定上。换言之，三人合议庭对于人民陪审员的法律适用要求在一定程度上会对事实认定起到影响。例如上述天津赵某华案中，作为日常生活中随处可见的打气球摊，人民陪审员即便认识到法律概念上玩具枪是管制枪支，但从情理判断和大众认知上很少会认为其构成犯罪事实。这一理解并不意味着错误适用法律，而是基于陪审员“平民化”“外行化” 角色自然生成的判断，并没有否决法律也没有导致法律失效，更不存在“法外开恩”的例外法。换言之，这一判断源于陪审员所代表的民意，对单个案件发挥作用，并不改变法律本身，正是从这一角度实现了人民陪审员对法官定型化（be case-hardened) 思维模式的突破，[31]达到个案正义之目的。

三、“法官—人民陪审员” 二元审判结构的完善建议

在庭审实质化增加法官审判压力的背景下，人民陪审员通过事实认定的职能分流了部分压力。通过对比参审职权改革后所形成的两种事实认定模式可以发现，陪审制度改革趋向于人民陪审员只负责认定事实，但由于事实认定中包含着关于证据规则、程序规定等多项法律要求，因此无论何种模式都需要法官对人民陪审员进行指引。七人合议庭的拼图模式借助法官制作的问题清单，三人合议庭的积木模式则仰赖于法官的指示，二者在评议表决的过程中还需要法官针对某些争议释疑解惑，即“法官回答作为外行的裁判员提出的疑问，这本身就是评议的重要内容。”[32]因此，在庭审实质化改革的背景之下，法官与人民陪审员的关系更为紧密。由于事实认定所涉及的证据、程序和表决分别对应庭前会议、庭审指引和庭后评议三个阶段，因此对二者共同进行事实认定的完善建议也围绕上述阶段展开。

(一)排除心证污染：阅卷指导及不参与庭前会议

在两种事实认定模式中，人民陪审员都是以当庭证据为基础，结合问题清单或法官指示形成内心确信。然而在司法实践中，还需要考虑人民陪审员在进入审判前是否受到其他因素干扰，以至于形成庭前心证导致庭审虚化。因此，在事实认定上首要排除的是心证污染。

首先，在人民陪审员进入参审案件的时间点选择上，应当是法官完成庭前准备程序后，即完成归纳案件争议焦点、固定案件证据后。这里的庭前准备程序包括阅卷和召开庭前会议，在案件材料移送到法院后，法官通过阅卷了解案件争议焦点，以便于后续制作问题清单、总结归纳人民陪审员进行事实认定的范围。这一过程中案件争点、疑难问题等尚未确定，人民陪审员不宜同时参与阅卷。同理，召开庭前会议最重要的目的是处理回避、出庭证人名单、非法证据排除等程序性事项，此时控辩双方所交换和出示的证据中可能带有误导性线索，人民陪审员欠缺相应的法律知识，既无法对此作出判断，也耗时耗力，反而增加了审判成本，甚至挫伤其参审积极性。由此，人民陪审员进入案件实质性审理的阶段应控制在法院完成庭前准备程序后、案件开庭前的阶段。

其次，法官阅卷后应当制作阅卷笔录，并对人民陪审员阅卷给予一定指导和帮助。在陪审员法中，并未明确要求人民陪审员参与阅卷，司法解释规定人民法院应当为人民陪审员提供阅卷便利①《最高人民法院关于适用<中华人民共和国人民陪审员法>若干问题的解释》第8 条。，由此推定，人民陪审员有选择阅卷的权利。这一规定与庭审实质化所强调的“案件事实查明在法庭”并不矛盾，人民陪审员作为缺乏法律基础的裁决者，面对庭审大量涌入的证据信息时不易整理思路，且适用七人合议庭审理的案件多为社会影响重大案件，事实与法律都较为复杂，庭前查阅案卷有助于落实陪审实质化。但同时也牵涉出另一个问题，人民陪审员所查阅的案卷中可能出现违法搜集的证据或者复杂科学证据等。前者可能导致人民陪审员将非法证据留下的印象带入法庭，即便法官指示非法证据不得作为参考，也难以彻底清除其污染。后者则为人民陪审员了解案件增加了难度，尤其涉及某些专业性较强的金融犯罪，对证据的解读决定了对事实的认定方向。基于此，应当为人民陪审员阅卷配备相应的制度保障，除了法院提供的阅卷便利外，法官也应当及时提供阅卷指导，提示人民陪审员注意案件争议点分布。

最后，人民陪审员不应参与庭前会议。庭前会议涉及控辩双方对证据的意见、事实认定分歧以及非法证据排除申请等程序性问题，由于人民陪审员既不具备法律知识，也不具有审判经验，提前知悉双方所争议的证据，基于心理学上的锚定效应，容易在潜意识中格外关注争议证据，以至于迁移到庭审过程中，难以将庭前接收的信息与事实认定相区分。在司法实践中，即便是人民陪审员参与庭前准备活动，也极少涉及证据争议问题，以避免人民陪审员提前形成预断。如四川省一起跨国走私运输毒品案中，法官专门在庭审前召开座谈会介绍基本案情，涉及走私、运输毒品罪的法律规定，以及七人合议庭中人民陪审员的职责范围、庭审程序及注意事项，[33]但并未对证据争议、事实争点等作出评价或讨论。因此，应当禁止陪审员参加庭前会议，避免污染心证，但有权与法官共享庭前准备成果，有利于形成高效简便的庭前准备模式。

(二)精细化法律指引：完善问题清单及法官指示

除了防范庭前预断外，最重要的是完善庭审过程中法官对人民陪审员的指引。在上述两种事实认知模式下，问题清单为七人合议庭的拼图模式提供了事实轮廓，法官指示则为三人合议庭的积木模式排除了法律知识的难点。在人民陪审员专注于事实认定、为法官减轻审判压力时，法官也为人民陪审员合格履职起到协助作用。但无论是问题清单还是法官指示，都存在着立法过于概括、实际操作性不强等问题。

首先应细化问题清单的制作要求，明确事实问题与法律问题的区分。司法解释中对于如何制作、列出问题清单并没有具体的指导措施，由此带来两个问题：一是如何区分事实问题和法律问题？二是事实问题应如何体现在清单中？针对第一个问题，从法理和各国司法实践上看，都难以做到事实认定与法律适用的彻底分离，我国司法解释也规定，难以区分的则视为事实问题①《最高人民法院关于适用<中华人民共和国人民陪审员法>若干问题的解释》第9 条。。在刑事案件中，二者的区分难度要低于民事案件，司法实践中也有不少地区出台了操作规程②例如北京市门头沟法院制定了《关于事实审与法律审分离陪审模式案件审理的操作规程》，宁波市江北区法院制定了《关于“两权适度分离”陪审模式审理案件的规定》。。目前较为实际可采纳的方案是，将犯罪构成与法律评价相分离，前者包括事实问题，后者则属于法律问题，在人民陪审员全程参与审理过程的前提下，由其审核裁判文书中的事实认定部分，确认无误后签名。第二个问题关系到人民陪审员认定事实的逻辑展开，在七人合议庭的拼图模式中，问题清单的详尽程度决定了人民陪审员对案件证据的审查仔细程度，因此，有必要从以下三方面进行完善。第一，开庭前的事实问题清单应当以书面形式制作并分发给人民陪审员，其内容应当包括犯罪构成和量刑情节两部分。犯罪构成可细分为指控的犯罪行为是否发生、被告人是否为该行为的实施者、被告人是否存在故意或者过失等，量刑情节则逐一列举是否存在加重和减轻的情节。上述问题采取封闭式的“是”或“否”作答，同时人民陪审员有权在问题清单上列出自己认为应当注意的其他问题。第二，七人合议庭评议前，法官应在总结控辩双方意见的基础上，提出对原有事实问题清单的补充或修改，使之更为符合控辩双方的当庭主张，如被告人当庭表示认罪认罚应列入从轻减轻情节加以考虑。同时应允许控辩双方就问题清单提出异议或修改意见，法官将其记录在案，评议开始时应列出案件事实问题清单，以供人民陪审员参考讨论最终进行表决。第三，无论是庭前制作的问题清单还是评议阶段列出的问题清单，都应该采取中立客观态度，不得使用带有倾向性的语言，在遣词造句上应尽量采用人民陪审员能够理解的日常生活语言表达。

其次是分阶段改进法官指示，形成统一的范本指示。根据陪审员法第20 条之规定，无论是七人合议庭还是三人合议庭，审判长都应履行对人民陪审员的指引和提示义务。从模式对比上看，三人合议庭无须制作问题清单，且人民陪审员需要在事实认定的基础上适用法律，更实质参与庭审，因此法官指示承担着更为关键的作用。然而在司法实践中，部分法官因规定的语焉不详而造成“空白式”指示、“力度不当式”指示甚或错误指示，[34]不仅无益于人民陪审员认定事实，还架空了法官指示义务。因此，有必要从法官指示的阶段化、统一化两方面加以完善。第一是明确庭审不同阶段的指示内容，避免法官指示的模糊性。在庭前准备阶段，除了前文提及的法官将庭前会议归纳的争议焦点告知人民陪审员外，还需要对人民陪审员的参审职权范围作出说明，包括人民陪审员的基本权利和义务、参审案件的审理范围、诉讼程序及证据规则等，使人民陪审员在进入庭审前充分了解自身权责。在庭审过程中，主要针对事实认定和证据认定进行引导，例如主动询问人民陪审员是否就事实问题对控辩双方发问、在控辩举证质证后提示陪审员被排除的证据不得作为认定事实的依据等，尽量调动人民陪审员参与庭审的积极性。在最后的合议庭评议阶段，主要是对事实认定的证据规则、诉讼程序等注意事项进行必要的说明，并对人民陪审员提出的问题进行答疑解惑。需要注意的是，法官不得对涉及法律适用或自由裁量等价值判断问题进行干扰，须保证人民陪审员的独立判断。第二是吸收实践经验形成统一的范本指示，弱化法官指示的随意性。一方面借鉴美国陪审团指示所形成的范本指示经验，以书面形式汇总对法律术语的解释，减轻法官指示负担，并尽可能使用通俗易懂的语言作为补充的口头指示，增进人民陪审员对指示的理解；另一方面则借助范本指示为人民陪审员提供监督渠道，当法官作出不符合范本的不当指示时，人民陪审员有权提出异议并要求法官变更或撤销指示内容。

(三)强化独立表决：重构评议规则

庭审结束后，两种事实认定模式下都由人民陪审员与法官共同评议作出表决，由于这一评议结构中法官占据绝对的法律职业优势地位，因此陪审员法也对人民陪审员的弱势地位进行了弥补，例如人民陪审员先发表意见、有权在意见分歧时提请审判委员会讨论决定等。然而，不可避免的是在共同评议下，法官的主导容易使人民陪审员产生自我矮化心理，造成观点的失语或因司法学术性资源的缺失而被边缘化。[35]尽管立法强调充分保障人民陪审员的独立性，但不改变整体的评议框架仍然不利于发挥人民陪审员的优势。基于此，应当重构评议规则，为人民陪审员独立发表意见提供制度性保障。

首先，人民陪审员表决的独立性高度依赖于合议庭评议结构，我国目前采取的混合评议结构不利于人民陪审员独立发表意见。以美国为例，美国陪审团制度最重要的关键，在于审判后陪审团进入其专属的密室，评议案件的结果。[36]这种团体决策式评议来源于保障民众权利、对抗殖民者的历史传统，但不可否认的是，其具有集体记忆优势、证据评估可信度高、生活经验丰富等优势。[17]这些特征的形成已然脱离了制度产生的历史背景，而具有了普适性。在陪审团单独评议的结构中，法官不再占据主导，这种去中心化的讨论促使每个陪审员都能够自由发表意见，甚至引发像《十二怒汉》中的激烈争论，因此有学者指出：“陪审员的裁决优势并非在于单纯的身份特征，而是制度建构的结果。”[37]相比之下，我国的人民陪审员虽具有发言在先的优势和异议权保障，但处于法官主导的评议结构中，仍难以摆脱附和现象。在2014 年北京市某区法院的调查中，55%的法官和81%的人民陪审员认为，人民陪审员得不到保障的首要原因是“合议落实不到位”，其中经常出现的两种情形是附和主审法官意见和不参与法院合议。这一现象虽能够在陪审员法颁布后得到一定改善，但无法根除弊端，依然要从评议结构入手进行完善。

其次，应当重构评议规则，允许人民陪审员形成小团体决策结构，经充分讨论后形成多数意见，最后与法官共同评议表决。具体结构可从三方面完善：一是小团体决策的人数基础。目前我国形成了三人合议庭和七人合议庭两种模式，其中七人合议庭明确是法官三人与人民陪审员四人，后者占多数也体现了民主要求，因此，可在大合议庭评议前，要求四名人民陪审员先行讨论，针对事实认定或法律适用的问题形成至少三人同意的意见后，参与最后评议。二是集中评议与表决。如前述形成分阶段的评议结构后，小团体决策的评议与大合议庭的评议之间应连续集中，间隔过长容易导致决策理由的回忆困难。在表决方面，目前我国陪审制度实行少数服从多数原则，因此在大合议庭评议过程中仍采用简单多数表决规则，小团体决策则采取绝对多数表决规则，二者并不冲突，后者督促人民陪审员积极讨论形成自主观点，前者则为其观点的表达提供了平台。三是裁决与效率的平衡。尽管小团体决策具备诸多优势，但也要看到其效率低下、难以达成一致裁决或多数裁决时造成的诉讼拖延问题，尤其是刑事诉讼中某些事实认定问题会牵连证据规则的适用，如果人民陪审员缺乏相关知识，在同一个裁决结构中便会遇到无法克服的难题。在这种情况下，应当对人民陪审员的决策时间作出限制，并与前文提及的评议时的法官指示结合起来，在人民陪审员评议遭遇瓶颈时，允许向法官发问，由法官提供补充指示。

四、结语

法律是一种“地方性知识”，[38]陪审制度自建立发展以来，在英美法系国家被视为“自由堡垒”。尽管近年来辩诉交易在一定程度上取代了正式的陪审团审判，如2011 年美国约有2%的案件会进入正式审判程序，其中约90%的刑事案件采用陪审团审判，[39]但陪审制度并未像在其他国家一样快速消亡，其中多缘于政治历史的维系。同样的，陪审制度在我国持续发展，也应具备与其他制度相互契合的深厚根基，随着庭审实质化的推进，陪审也逐步呈现出实质化、功能化的特点。在“法官—人民陪审员”的二元审判结构中，人民陪审员既能够承担事实认定的司法职能，也能够分流庭审实质化所带来的压力，本质上体现了陪审制度对其他诉讼制度改革的支撑作用。通过排除庭前心证和重构评议规则、完善问题清单和法官指引，有助于人民陪审员更好地认定案件事实，分流法官所面临的庭审实质化压力。