被忽视的突袭性裁判:刑事诉讼中证据构造径行变更的程序规制

唐云阳

(四川大学 法学院,四川 成都 610000)

一、问题的提出

法院对裁判有自由裁量之权力,但裁判变更须符合公诉事实同一性或诉因同一性的原则,并经特定程序以确保裁判权受到诉权包括辩护权及公诉权的限制,否则即可能构成“突袭性裁判”。在我国,证据充当事实认定、法律适用的中介与桥梁,并贯穿事实认定的整个过程,以及法律适用的重要节点。对证据构造径行变更可能会导致定罪量刑的裁判突袭,同时也会影响被告人辩护权之行使、诉讼程序之展开,以及法官心证之确信(1)我国刑事诉讼的展开总体分为三条线:公诉、程序的展开及心证的形成,而证据则充当三条线贯通的线头,其中公诉必须满足法定的证据标准及形成稳固的证据构造后才可提起,辩护方围绕指控证据事实予以辩护;审判程序也依托控辩双方展示证据的举证、质证及辩论而展开;心证更依赖于控辩双方之证据构造而形成。。据此,裁判所依据的证据构造也应受公诉事实同一原则等规范限制,而不可径行变更。然而,有关证据构造变更禁止及防范问题,现有研究对诉审同一原则及其突袭裁判仅局限于两个层次的同一性问题,即事实认定的同一性与法律适用的同一性[1]。而在证据构造的同一性问题上,包括法院能否改变、如何改变检察机关或原判决证据构造,以及裁判突袭问题,学界缺乏专门研究,更无系统分析梳理,有关该问题的违法性似乎并未得到应有的重视。

有鉴于此,针对证据构造径行变更的规范空白及规制疲软现象,本文拟对以下问题作出解答并形成行文脉络。首先,对证据构造突袭裁判的基本范畴进行合理限定,以阐释证据构造突袭裁判的识别标准及不同情境下的类型形态,并突出危害性后果。其次,结合我国刑事诉讼法规范及司法实践,对证据构造突袭裁判的生成逻辑进行剖析,并对其不同面向的负面影响作出回应。最后,立足程序边界视角,从四个维度构建证据构造裁判突袭的防御体系及规范体系。本文所指的证据构造突袭裁判包括两个面向:一是法院依职权直接作出的证据构造突袭;二是法院依检察院申请之后作出的证据构造突袭。本文更集中于对前者的阐释分析。

二、证据构造突袭裁判的合理限定及主要类型

(一)刑事诉讼突袭性裁判的合理限定

随着审判之进展,法院往往发现其所认定的事实及法律适用和检察官起诉的判断有所出入,这也是审判程序中通常发生的应变情形之一。此时,法院对检察指控事实或量刑如何处置才算合法?能否予以变更?变更应经何种程序?针对刑事诉讼突袭性裁判的识别标准,应注意两个层次不同且具有先后关系的问题,否则可能会造成错误判断。

第一层次,判断法官变更之事实或法律是否超出公诉事实同一性范畴,或者说是否仍为同一诉讼标的。依照不告不理的控诉原则,法院审判的对象及标的应以检察官起诉的犯罪事实为界限,不仅要在事实构成要素上将自己裁判范围严格限定在起诉书记载的内容之内,而且在法律评价上也一般不得超越起诉书载明的罪名范围,自行认定被告人行为的法律性质[2]。若超出同一性以外的犯罪事实及法律评价,则不能将变更判决纳入突袭性裁判范畴,而应定性为一种“诉外裁判”和未受请求之事项予以判决的程序违法行为[3]。

第二层次,在公诉事实同一性范围内,法院基于控审分离原则、法定调查原则,可不受起诉法条的拘束,作出罪名或量刑的法律评价变更。但此变更可能陷入一种两难境地:一方面,若禁止法院于本案中变更起诉法条,势必造成频繁再诉的负担与浪费;另一方面,对被告人而言,变更裁判可能造成其防御方向错乱及准备不足,乃至措手不及的突袭。因此,这一困境的解决,需要建立法律变更程序对其进行限制,这也是听审原则之底线保障,尤其是维护被告人防御权与避免突袭裁判的基础。法院可在同一性范畴内依职权作出有关定罪量刑的裁判变更,但应践行必要的变更程序或前置性程序,如告知被告罪名变更及赋予其辨明机会,否则构成突袭性裁判。

厘清刑事诉讼突袭性裁判的适用范畴后,还需解答起诉变更程序启动标准的问题。具体而言,在司法实践中,法院认定与检察院指控有所出入是在所难免的,那么在何种情形中,可认定为起诉已经变更且应当履行起诉变更程序?简言之,法院应当践行起诉变更程序的标准何如?对这一问题的解答,需要回归防范及禁止裁判突袭的规范目的及法理基础中探寻,即只要法院变更之行为影响被告人防御权之行使,或变更可能对被告人造成实质不利之后果,又或可能造成突袭性裁判者,皆应践行变更程序[3]。这既是对刑事诉讼中法院依职权变更和突袭性裁判界限的有效划分,也是独立行使审判权和被告人权利保障的双重要求。

(二)证据构造突袭裁判的主要类型

1.证据构造不当补强的突袭裁判

“行为以及支持行为的心理态度,只有在同一定证据构造保持相互关联的条件下才能同具体的构成要件相互比较。”[4]若法院经审理认为控方支撑有罪指控的基本证据构造尚不足以达到证据确实充分的证据标准,因而在裁判时另选部分“重要证据”,包括庭外依职权调取的证据、法院认为具有证明力的证据材料等,弥补控方证据构造的证明缺漏,其实际形成支持有罪指控的新的证据构造[5]。但据此认定有罪事实作出判决前,对证据构造的变更并未给予辩护方充分的防御机会,使得被告人难以有效应对新证据构造的责难,从而形成“证据构造的突袭”。

2.脱离证据争议焦点的突袭裁判

公诉事实是审判的对象,庭审中控辩双方往往对指控之公诉证据及其事实存在部分争论,而明确证据争点是实质性保护被告人应诉权的要求[6]。若审理前已明确某一证据及其事实为争点所在,但法院庭审中未对该争点进行质证听审,且未经过争点变更程序而径行作出裁判,对被告人来说构成一种突如其来且“脱离争点的认定”。此时,若法院未践行告知及给予被告人辨明的机会,仍可能构成未经合法调查程序,以及未给予被告人最后陈述机会的违法裁判[3]。

3.证据构造重复评价的突袭裁判

这类突袭裁判一般出现在再审程序之中,具体指“在再审程序中,禁止再审法院在认为原证据构造已经难以支持原判决时,根据已有的证据材料,改变证据构造,重新整理出支持有罪判决的证据构造体系,或加强原裁判所依据证据的证明力评价,从而维持原判效力”[1],且基于原审证据构造的维持判决并未履行必要的变更程序,从而涉嫌突袭。例如,若再审法院仅是依据原判决之旧证据构造对原判决之效力作出强化性评价,其实质是对证据评价的基点进行改编,有违再审启动的“新证据”构造的证据审查决定及评价要求,并与再审的特性相背离,因此一般对此种行为禁止或严格限制[1]。但再审法院仍通过强化或改编原证据构造而维持原判的,则应当对维持原判的证据构造进行充分释明,更要对新证据的再审启动决定与再审维持原判的矛盾作出合理解释,且尽可能在裁判作出前对维持原判的证据构造进行公开,给予辩护方辩护及防御的机会,否则涉嫌裁判突袭。

(三)证据构造突袭裁判的法律后果

刑事诉讼中的突袭性裁判,会导致一系列的风险和危害,但最典型的法律后果是剥夺被告人以辩护权为核心的防御权,使其陷入实质不利之后果而难以反击。

1.限制被告人辩护防御权的充分行使

为准备辩护防御而拥有足够的时间和便利,是被告人辩护权的基本要素之一。联合国《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公约》)第14条第(3)款第(a)项规定:“被告人有权在获得足够时间和便利的情形下进行辩护准备。”我国2021年《刑事诉讼法解释》第289条亦有相似规定,即人民检察院调整量刑建议或变更、追加、补充起诉的,法院应当给予被告人及其辩护人必要的准备时间。但是,在司法实践中过分强调法官依职权调查原则及自主裁判权,法官主导和控制着证据调查程序,对犯罪事实认定及量刑处罚掌握着主导权,导致法官未经告知或释明径行作出变更裁判较为普遍,甚至将有关定罪量刑的罪名或量刑变更视为自身的“专有权限”。不可否认,突袭性裁判严重限制甚至剥夺了被告人辩护权的有效行使,致使被告人未充分利用程序法所提供的攻击和防御机会而被定罪量刑,并陷入实质不利的局面。禁止证据构造突袭性裁判,要求法官对拟变更事实及法律评价的明确化,实质是确保被告人在诉讼程序中防御保障功能的有效发挥。

2.致使被告人对法的合理可预期性落空

确保法的合理可预期性是法治的基本特征和基本功能,由此形成法规范社会行为、构建社会秩序的作用,更是维系裁判公信力的重要条件。在刑事诉讼程序及庭审中,被告人及辩护人对法的合理可预期性主要体现为三个内容。

一是对法官严格遵循法律规定具有合理可预期性。法官应当按照现行法律规定及程序规范进行证据审查及事实认定活动,并通常预测司法机关会给出特定的程序或审判结果,抑或根据通说而产生的审判结果。如在法检对罪名产生不同意见时,“人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见,保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时,可以重新开庭,组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。”

二是对法官严格遵循公诉事实同一性具有合理可预期性。被告人及其辩护人的防御重点和方向是围绕检察指控所明确的证据体系而展开,法院事实认定及证据审查的活动也不应超出犯罪事实的同一性范畴,严格限定于判定“起诉书载明的罪状是否成立”的证据体系,而不是在经验和社会层面上裁判被告人“是否构成犯罪”[2]。

三是对法官庭审及裁判围绕争议焦点展开的合理可预期性。在审判程序中,法院通常会协助整理控辩双方集中并明确“证据争议焦点”,这既是诉讼经济上的要求,也是实质性保护被告人应诉权及防御权范围的要求[6]。因此,当法官脱离争点认定事实且不事先进行告知时,被告人及其辩护人往往不具备合理可期待性,难以形成有效的辩护防御。

证据构造突袭裁判使得被告人及其辩护人对法的合理可预期性落空,抑或说对法院径行变更而不履行变更程序的行为不具备期待可能性。一方面,证据构造突袭裁判阻碍了被告人对法定程序条件及程序手段进行辩护防御与对抗,并可能产生程序不公的争议,变更裁判的司法公信力受到严重损害。另一方面,证据构造突袭裁判扭曲了诉权与审判权的关系,造成诉权无法对审判权形成有效制约,程序进程与案件结果的可预期性大大降低,不确定性大大增加,司法裁判的可信赖度和接受度大为降低[7]。因此,禁止证据构造突袭性裁判确保了控辩双方对法的合理预期性,强化了程序进程及结果的相对确定性,避免产生同案不同判的司法不公正问题,也是被告人息诉服判的重要保障。

(四)违反刑事诉讼中的程序正当性原则

一是程序正当性原则要求确保被告人对审判程序的实质参与,但证据构造突袭裁判限制了被告人及其辩护人的程序参与权及其程度。具体而言,被告人无法实质参与跟自身利益有着不利影响的定罪量刑变更裁判过程;在径行变更中也没有给予被告人向裁判法官提出自己意见或主张的权利;也不能与其他各方及裁判者展开有意义的论证、说服和交涉;更无法通过其参与权的行使影响程序走向。这种突袭裁判行为忽视并否定了被告人的道德主体地位,由此可能导致强烈的司法不公正感。

二是证据构造突袭裁判有违裁判者客观中立要求。裁判中立要求法官应“听取双方陈述”,做到“兼听则明”。换言之,法院需确保各方参与者受到裁判的平等对待,通过排除各种不公正、不合理情况而保证程序正义目标的实现,如明确限定法院的裁判范围,不得对那些未经检察机关起诉,也未经法庭调查和辩论的人、事实和罪名,擅自作出新的裁判[8]。也应穷尽考量可能影响裁判结果的各种因素,赋予被告人就拟变更的事实认定和法律适用问题进行质证和辩论。

三是证据构造突袭性裁判违背了其他程序正当性要求。如就违反告知而言,由于告知与否会直接影响被告人及辩护人的答辩模式及辩护策略,而如何答辩又可能影响法院判决的结果,因此不告知不利于被告人的变更事项而径行裁判实质是一种程序违法行为。又如,就剥夺被告人辨明机会而言,径行变更而不予以被告辨明防御机会、申请调查有利证据机会、就变更事实与法律辩论权、辩论证据证明力等,既违反严格证明法则,同时可能构成剥夺或限制被告人最后陈述机会的权利[3]。

三、证据构造突袭裁判的生成逻辑

(一)职权主义真实观为证据构造突袭提供行权依据

我国向来在刑事司法制度上,偏向于大陆法系的职权主义观,并奉行追求实质真实的司法传统,积极提倡“不漏不错”“不枉不纵”“有错必纠”等司法理念[9]。据此,法官依职权探寻真相之自由得以有力证成,刑事诉讼法的若干规定也为职权主义真实观进行了配套强化。一是法院可不限于被害人之请求,也不受被害人或被告人声明之拘束,依职权进行证据调查,而不受检察指控之证据构造限制。这一赋权行为无异于使法官更容易对被告产生偏见,其权力设置的立足点即已站在有罪推定的基础上,而非客观公正的超然地位。二是法院在案件审理过程中,对证据构造采纳与否及证明力、充分性之判断,不受控方指控之证据构造的约束,应自行探求事实之真相,自行搜集或调查各项为必要之证据。三是法官对检察指控之证据构造难以形成心证时,仍不能作出无罪的认定,其仍可依职权调查证据,补充指控之证据构造,从而形成内心之确信。因此,我国刑事司法裁判整体呈现为一种“职权参与诉讼进行模式”。法官依职权查明案情,乃至径行作出超越指控证据构造的裁判且不予告知辩护方,在职权主义真实观之下都有一定的容许性。可见职权主义真实观为证据构造突袭裁判提供了行权依据及理论基础。

(二)刑事诉讼特殊性构造为证据构造突袭增加可能

如果说职权主义真实观是证据构造突袭裁判的行权依据,那么刑事诉讼特殊性构造则增加了证据构造裁判突袭的可能。

一是公检法“互相配合、互相制约”原则的实践异化。由于法定的办案期限、上级机关实施的案件管理规范、条线考评机制,以及严格的错案责任追究机制等,迫使检法机关在司法实践中形成“利益共同体”[10],相互配合异化为相互通融、相互制约转变为平权制约,甚至法律规定的刑事诉讼法原则或证据规则限制被虚置,乃至成为处理某些棘手案件或不当程序的借口。受该原则异化的影响,也间接弱化了检察机关对法院证据构造突袭裁判的监督积极性及意见矫正效力,因为即使法院作出区别于检察指控证据构造的变更,也无关紧要。究其缘由,此种变更一般更倾向、有利于检察院的立场,而对被告人造成实质不利后果,检察院若无必要一般不予阻止。此外,法院证据构造变更缺乏检察院的实质监督、意见纠正及抗诉后果,减轻了法院变更过程中的阻碍和变更后的顾虑,因此增加了变更的可能及频率。

二是我国法院建构及运行的模式实质表征为一种法院整体主义,而非法官个体本位,这也导致证据构造认定可能因法院整体主义而形成突袭裁判。在我国,庭审审理主体并不限定于法官或合议庭,审理也不局限为“庭上审理”,“庭审外法院成员对案件材料的审阅以及围绕案件所进行的讨论、分析、研判,同样也是一种审理”[11]。比如,审判委员会有权决定某些重大疑难案件的裁判,法院的院长、庭长也可依据审判监督管理权及行政地位对审判权进行监督或部分干预[12];甚至对社会影响较大的案件,法院还得接受各地党政部门和立法机关对案件裁判结论的指示而改变[13]。因此,主审法官或合议庭在刑事审判活动中因情境的复杂性而受到更为严重的限制。虽为庭上审理之承办法官,但裁判之内容可能非审理者之心证,已确定之证据构造及由此构造形成的心证可能因“庭外审理”而遭到变更处理,庭审的证据构造审查及结论认定也可能被事后阅卷的审理报告所取代,从而形成突袭裁判,打破被告人的合理预期。

(三)前置性程序缺失导致对证据构造突袭的防范条件薄弱

从证据构造突袭裁判的防范机制上看,刑事诉讼法尚未规定相应的规范条文,这也使得被告人在应对法院证据构造变更时难以形成有效防御。其薄弱性主要体现如下。

一是虽然刑事诉讼法对突袭性裁判形成了以“罪名”和“量刑建议”为核心的程序内治理机制,即二者需符合法定程序要件后才可作出变更决定,以提供被告人充分防御之机会,从而对法官变更之心证进行纠偏。然而,有关证据构造突袭裁判的防范机制却并无明确性规定,其能否参照适用罪名变更及量刑建议变更的程序规范存有疑问。这种规则空白虽然给法院职权性调查及裁判提供了灵活的操作空间,但证据构造突袭裁判的防范治理形势却不容乐观,被告人缺乏应对此种突袭性裁判的防御依据。

二是在民事诉讼突袭性裁判治理中,若“当事人主张的法律关系性质与法院认定不一致时,不再要求法院必须释明变更诉讼请求,而是要将法院认定的法律关系性质作为焦点问题审理,通过审理焦点问题的方式,使当事人对法律关系性质有充分发表意见的机会”[14]。该规定既对法官证据构造变更附加了释明义务,间接性要求法官对证据构造产生之心证公开于审判庭,使当事人知悉其状态,又使当事人面对法院可能性的证据构造变更时得以预测法院形成心证而调整其攻击及防御之方法,从而获得有效辩护。但是,我国刑事诉讼中尚未具备较为完善和系统的法官释明制度,释明理论发育不足,现有的相关释明规范相对有限且并未涉及证据构造变更问题。加之法官心证公开也较为谨慎,使得被告人难以预测法官之心证,间接导致法院对拟变更事项的释明广度、深度和力度把握随意。可见,被告人防范证据构造突袭的前提条件不足,致使相关程序性机制建构也相应薄弱,也使得此类突袭裁判虽时常发生却难以形成有效规制。

(四)程序性制裁缺位为证据构造突袭减轻后顾之忧

“与任何法律制度一样,程序法的实施也离不开相应的法律责任规则”[15],程序性制裁的缺失极可能引发程序对立物“恣意”与滥权的滋生,甚至对程序性违法行为形成“鼓励效应”,减少违法成本。对于法院证据构造突袭裁判而言,可能存在以下规制窘境。

一是在立法规范上,对法院径行作出证据构造变更裁判的相关立法条文缺失,对其法律行为评价难以探寻运行依据,一般解决办法是借鉴类似制度或具有包含关系的条文进行参照适用,否则难以对其进行规制。

二是即使证据构造突袭裁判能够被罪名变更及量刑建议变更的程序性规范所吸纳,但能否被定性为一种程序性违法尚且存疑。《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第37条虽明确规定不经告知或释明的径行变更属于程序性违法,但在司法实践中这一指引性规范并未得到有效遵循。检察院与法院对该问题的定性各执一词,尚未达成共识,如最高人民法院2021年第1409号刑事参考案例仍将其定性为合法程序(2)参见最高人民法院刑事一至五庭所编《刑事审判参考》2021年第3辑载第1409号典型案例。。因此,径行变更证据构造的违法性存疑导致程序性制裁难以落实,最高人民法院和最高人民检察院对证据构造裁判变更行为都拥有平等的司法解释权,而两者在制定某一定罪量刑的司法解释时都只从自身利益出发,缺乏协商性与协调一致性,以至于两者对刑法分则某一具体罪名及量刑情节构成要件的理解及评价存在较大差异。

三是刑事诉讼证据构造突袭裁判并没有确立相应的程序性法律责任。究其缘由,即使是罪名变更及量刑建议变更也仅是义务性规定,并未确立违反义务性规定的程序性制裁规范,毋庸说尚未显现在刑事诉讼中的证据构造突袭裁判。另外,“公检法”三机关本来就有不受法律程序控制的动机,在刑事诉讼法对证据构造突袭的权力限制和权利赋予不足的情形下,期待法官自觉遵守法律程序可能略显困难,相反,这种违背法律程序的意愿还会增强,机会变多,而程序性违法成本变小[15]。加之,证据构造突袭裁判尚未配备司法救济机制,辩护方上诉或申辩缺乏法定依据,这也致使被告人难以对此种“程序性违法”或“诉讼侵权行为”提出司法审查之诉。

四、我国证据构造突袭裁判的程序规制

(一)规制维度:证据构造突袭裁判的相对限制

从各国对法院径行变更证据构造的规制模式上看,总体可概括为两种逻辑进路。一种是英美法系以禁止径行变更或严格限制为主的当事人主义规制模式。其提倡以被告人权利保障为核心,以诉因理论为制度基准,对证据构造变更而引起的事实认定或法律适用,法官仅立于消极的听审地位,不得涉入案件的争辩之中,以此作为拘束审判范围及审判对象。另一种是大陆法系法官中心的职权主义规制模式。其强调法庭审理及事实认定应以法官自由心证为中心,在遵循公诉事实同一性前提下,法官可依职权自由进行证据调查、证据构造分析及变更选择的裁判。对采取职权主义规制模式的我国而言,对证据构造突袭裁判防范与规制模式的检讨并非改变其既定的模式,而是检视当事人主义模式的实质内涵,吸收其优质内容并进行融洽性调和,并对法官作事实认定或证据构造变更上的限制,借由实质内容的调整,以达到人权保障的目的。

禁止证据构造径行变更仅是相对性的,而非绝对性的,具体可作出以下限制性要求。

其一,心证形成的证据范围限制。法院实体判断或裁断应合理限缩在检察指控明示的证据构造之中,并只能以检察官庭审明示的有罪主张的公诉事实,以及作为支持其公诉事实的证据构造为基础,尤其是不得随意“另选证据”对检察院濒临崩溃的证据构造进行补强,不得自行改变证据构造认定案件事实。这也是证据事实认定客观化与可视化的有效保障。

其二,变更程度限制。法官对证据构造的变更应当是适度的、局部的调整,而非禁止或严格限制全局性的、根本性的变更,即法官不能完全抛开检察指控的证据构造体系,自行抉择证据以形成认定犯罪事实的依据,否则会动摇控审分离及诉审同一原则的基础。

其三,变更决定作出限制。证据构造的变更应基于庭审举证、质证的认知基础而合理调整,严格限制法官通过庭后阅卷中的证据构造解读,或审委会庭外讨论定案的方式作出变更决定,否则将导致法庭审理程序的仪式化和剧场效应[13]。

其四,庭外调查限制。法官庭外证据调查权的自决性及裁量性是导致证据构造径行变更及引发程序正当性争议的重要因素,为避免因其导致的突袭风险,可设定部分限制措施。一为必要性限制,即仅限庭外足以影响定罪或者对量刑有重大影响的证据才允许程序启动。此外,只有在穷尽庭审调查、质证和辩论等手段后,仍旧未能查清的情形下,法官基于“客观不能”才能直接对某些有疑问的证据作庭外调查核实[16]。二为范围限制,合议庭庭外调查仅限于对证据“三性”或“两力”存有疑问,且庭审证据无法对此有效解决时才可启动,如果超越“疑问证据”范畴却仍依职权进行新事实调查和证据收集,则应被法律所禁止。三为庭外调查证据须经庭审质证。最高法解释第271条第2款规定,即使是审判人员庭外调查核实取得的证据,也应经过当庭质证才能作为定案的根据。这是确保被告人质证权和防御机会的关键举措。至于对有利于被告人的量刑证据,经庭外征求意见,控辩双方没有异议的,可不经质证而采纳。对于检察院未移送法院的有利于被告人的证据,被告人也可向法院申请移送,否则检察院可能承担裁判之不利后果。

(二)告知维度:将不利于被告人的变更告知作为前置程序

刑事诉讼中防止突袭性裁判的主要路径之一是加强法院在事实、法律及证据构造上的告知,且告知的有无及其程度也直接影响裁判是否突袭。证据构造变更告知,即法院在审判中对证据构造为基础的事实认定与法律适用向当事人进行的提示、解释及说明等言语行为。告知程序对证据构造变更提出如下要求。

其一,明确证据构造变更时告知的条件。告知变更并不是全覆盖,而是有条件适用的,否则会增加法院的负担,即区分告知权力和告知义务。对于证据构造变更而言,若变更对被告人并无定量量刑上的不利影响,乃至于有利于被告人,此时是否告知可作为一种裁量权由法院自行决定。若变更对被告人产生实质不利影响,如因变更导致轻罪变重罪,轻刑变重刑,此时告知应作为一项义务规定,若法院未履行义务在涉嫌突袭的同时还构成程序性违法。

其二,确定证据构造变更告知的时间。刑事诉讼法对罪名变更明确了“判决前”的时间界限,但因法院对证据构造变更的心证确信可能形成于某一庭审阶段的证据调查发现,也可能为审前程序中证据整理,这一告知时间存在较大的裁量空间,不利于被告人权利保障,因此应作限缩性解释。原则上,在诉讼的最后阶段不允许法院作出影响定罪量刑的证据构造变更。在一审案件中,经庭审举证、质证后,证据三性存疑或有争议,法院庭审过程中形成内心确信而拟变更证据构造的,应尽量当庭予以告知,方便被告人有充分准备应对变更后的诉讼风险;若法官当庭尚未形成证据构造变更之心证,而在庭后阅卷过程中或审委会讨论中形成拟变更的心证,此时合议庭不应直接依据庭后判断径行变更,而应在后续庭审中或庭审前告知被告人。在再审案件中,由于“新证据”已经经过再审审查决定,若法院经庭审欲改变证据构造维持原审的,应当在变更心证形成后不迟延地告知被告人,否则构成程序违法。

其三,明晰证据构造变更告知的适度性。目前我国法律和司法解释就变更告知问题,使用了“释明”“告知”“通知”“建议”“提问”等术语,其实质为告知的不同方式及程度。但在实践中,为妥当处理证据构造变更问题,实现既能有效告知而使被告人防御权得以实现,又不背离法院客观中立的角色要求,应当注意合理适用告知方式并注意其分寸。

一为严格遵循告知方式选择的规范化。对于法律已明确规定的告知场景,应当选择与该场景相适应的方式进行“告知”“通知”“建议”或“释明”,而不能突破具体情境任意性适用,这也是告知方式合法有据的基础。二为合理把握告知程度的适当化。法院应根据审理案件的具体情形确定告知的力度,如针对同一情形根据被告人的文化程度、是否有律师等情形,其告知程度可能具有差异。如可分为概括性告知及释明性告知,前者是一种简化告知及形式性告知,仅作出法律形式要件上的通知义务;后者是告知的深化,既要求对法律形式要件之告知,也要求对法律见解及变更的部分释明。但一般情形下,告知证据构造及其指向事实的变更时,必须明确到让被告及其辩护人能够清楚知悉并且将防御指向新的法律基础[3]。三为明确告知范围的有限性。法官对证据构造变更的告知是局部的、有限的,而非充分“释明”或全面,原因在于告知过度可能另生变故或被告人反悔。在普通案件中则可能导致攻防焦点不集中,有令案件“遍地开花”之危险[17]。

(三)权利维度:完善被告人权利保障机制

告知被告人或辩护人有关定罪量刑之证据构造变更,仅是变更程序的初步要求,后续应有效践行对被告人防御突袭裁判的权利保障程序,否则仅仅践行变更的告知并无实质意义。具体要求如下。

一是保障被告人必要的防御准备时间。为防范刑事诉讼突袭性裁判,保障被告人充分的防御权利,除上述的告知程序外,两大法系国家还普遍设置了防御准备程序,即考虑到被告可能因突如其来的证据变更及其新事实观点而措手不及,因此赋予被告方申请延期审理或暂停审判程序的权利,以保障被告相当的准备时间。我国法院拟对证据构造进行变更且变更不利于被告人时,考虑到辩护方充分防御及进攻依赖于必要时间之准备,被告人提出暂停审判或延期审理要求的,法院一般应当允许。

二是保障被告人的知悉权。证据构造径行变更也是对被告人必要之知悉权的侵害,径行变更的裁判结果具有事后性、无法预知性等特点。申言之,被告人通常不知道审判机关是以何种目的、何种心证、何种定案依据作出裁判。一方面法院对有关证据变更并未提前通知被告人,被告人不具备程序上的反应及防御时间;另一方面,法院仅形式化告知,而未赋予被告人防御机会,径行作出变更裁判。为从根本上保障辩方对证据构造变更的依据及法官心证形成的认识基础,有必要赋予并保障被告人必要的知悉权,尤其是作出不利变更时更应如此。

三是保障被告人对拟变更证据构造及其指向事实的辩护权。对于拟变更的证据构造及其事项,法院应当公开必要之心证,在暂停审判日期期满而再次开庭时,应当给予辩护方就影响定罪量刑的证据变更及其新事实观点进行意见陈述、准备、辩论,以及申请证据调查,并在辩论终结前保障被告最后陈述的机会,从而确保被告人对变更事实的有效论证及实质辩护,以及对法院变更之心证确信进行纠偏或影响。

四是法院应履行适当的诉讼关照义务。法官在证据构造变更中对处于先天弱势的辩方应予以关照,这对平衡双方地位具有重要意义。如德国刑事诉讼法规定,为避免被告因受证据构造变更引起的意外惊吓,且其无法因应变更辩护时,都应予以其充分且必要之机会,使之能够对变更后的非难有所表示意见,如必要的指示、告知以及允许依申请中断法庭审理等诉讼照顾义务[18]。若被告人满足被照顾之情形,而法院未予以照顾,或未按照法定程序照顾,则可能构成程序违法而涉嫌突袭裁判。此种模式对我国具有较大参考意义。法院通过适度表达审理观点,一方面可提醒控辩双方防止遗漏重要案件事实,精准地查清案件事实[19],另一方面方便当事人能够有针对性地发表法律意见,并使其提出较为完整或充分事实、证据的机会,或法院所倾向的证据构造观点,保证被告人参与及影响法官心证形成之权利,裁判突袭亦获得防守。

(四)后果维度:确立证据构造径行变更的程序制裁及其救济

前述已论证,鉴于被告人权利保护及程序正当性考虑,证据构造变更理应与罪名变更及量刑变更具备同等的前置性程序,但在法官违反该前置性程序时,其是否构成程序违法、法律责任如何、程序制裁有无,能否作为上诉或抗诉的法定依据等,在立法层面未得到明确回应,在理论层面也未形成基本共识。据此,作为防止突袭性裁判的主要保障措施,程序性法律后果的缺失导致控辩双方的诉权和辩护权难以得到有效保障,甚至使禁止突袭性裁判的法理成为“口号式”的宣示,因此有必要明确证据构造突袭的违法性。

一是明确有利于被告人的证据构造变更的合法性。若法院对检察指控的证据构造变更不影响有关事实认定、法律适用或量刑处罚等核心问题,而仅是为更好辅助事实认定或法律适用,由于不涉及对被告人产生好坏之后果,因此可以允许依职权变更;若法院对证据构造之变更有利于被告人,如量刑减轻、情节减轻等情形,在公诉事实同一性限度内,也可依职权进行变更。上述两种情形在我国司法语境下,将其确认为审判程序合法并无过多异议与争议,主要争议在于不利于被告人的有关定罪量刑的证据构造变更,是否定性为审判程序违法。

二是立法规范上需确认证据构造径行变更的违法性。首先,如果证据构造变更后果不利于被告人,法官违反必要告知义务但提供了被告人必要的辨明机会,由于告知与否影响被告人的答辩模式及效果,所以总体不会对裁判结果造成决定性影响,可定性为一般程序违法。其次,如果证据构造变更后果不利于被告人,法官既未保障被告人必要之知悉权又未给予辨明机会,如申请调查有利证据机会、就有关证据争点辩论机会,乃至于最后陈述权等。这种证据构造变更的行为除违反严格证明规则外,也属于构成情节严重的突袭性裁判,可将其定性为《中华人民共和国刑事诉讼法》第238条第三款和第五款的程序违法,即“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,或其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的”。最后,不利于被告人的裁判变更也应区分情形,并不能全部定性为突袭裁判。在量刑变更上,若法院的量刑变更超出法定刑幅度内的范畴,如将缓刑变更为实刑,将法定幅度内的三年以下有期徒刑变更为法定幅度外的三年以上有期徒刑,将情节严重变更为特别严重等情形,则超出被告人的合理预期,应对其释明并提供辩护防御机会,否则构成严重程序违法及突袭性裁判。对法定刑幅度内的量刑变更,变更后的处罚虽重于公诉量刑建议,但未超出法定刑的幅度范围,属于法院自由裁量职权的灵活运用及庭审审判的必要保障,对被告人权利行使的影响相对较小,因此不应定性为238条的程序违法情形及突袭性裁判。

三是立法规范上需确认证据构造径行变更可作为抗诉、上诉的法定理由。基于公正程序请求权,审判机关不可将被告人视为程序客体,而应使其具有独立性,对法院证据构造变更所影响其权益之事项,使其获得程序上之权利之行使能力,能够避免在应对法院突袭时无据可依及无权上诉[17]。一方面,应将庭审审判是否进行证据构造变更,以及履行必要的变更程序记录于审判笔录,以此作为上诉审查原审诉讼程序是否合法履行的依据。另一方面,还可将不利于被告人的证据构造径行变更纳入撤销原判、发回重审的法定理由之一,以裁判后果的否定从而倒逼法院职权裁判的规范行使。此外,最高人民法院和最高人民检察院在对待有关定罪量刑证据构造变更的规范上需相互协调平衡,以避免司法裁判上的理解差异与适用冲突。